公司法修订草案中，值得关注的N个投融资法律实务问题

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股份发行与股东特殊权利相关调整

1. 明确施行注册制

股份发行领域的重要实质调整是，草案第165条、第193条和第200条将国务院证券监督管理机构（或国务院授权的部门）对公开发行股份和公司债券的“核准”调整为“注册”，补足了我国证券发行注册制的上位法基础。

2. 授权股份有限公司发行类别股股份，并允许设置类别股表决机制

根据现行《公司法》第131条的规定，其他种类的股份的发行应由国务院另行规定。除科创板、创业板、北交所/新三板等中国资本市场允许的特殊表决权股份以及符合条件的优先股以外，“同股同权”一直是《公司法》的基本原则。

然而，在投融资交易中，投资人往往希望获得回购权、清算优先权、否决权等类似境外交易实践中常见的优先股的特殊股东权利，从而来保护自身投资权益和降低风险。在此情况下，限于“同股同权”的制度原则和具体配套规定，很多权利无法体现在公司章程中，实践中大多通过股东协议等合同约定的方式将该等权益予以落实。

草案的一大突破是，草案第119条规定，股份有限公司的股东出席股东会会议[1]，所持每一股份有一表决权，但类别股股东除外。在此基础上，草案第157条允许股份有限公司按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：

（1） 优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；

（2）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；

（3）转让须经公司同意等转让受限的股份；

（4）国务院规定的其他类别股。公开发行股份的公司不得发行前款第（二）项、第（三）项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。

作为配套规则，草案第158条在公司治理层面进一步允许类别股表决机制，如果股份有限公司股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议。

且该等决议“可能对类别股股东的权利造成损害的”，应当经出席类别股股东会的股东所持表决权三分之二以上通过，并且授权公司章程可以对需经类别股股东会决议的其他事项作出规定。

针对前述规定，有如下问题需要进一步讨论：

① 有限责任公司更具“人合”属性，是融资主体的主流形式，由于其股东人数相对较少，股东间特殊权利的安排更为普遍，类别股权在有限责任公司中进行尝试似乎也有必要。

虽然目前草案仅将类别股相关制度限定在股份有限公司层面，但应不影响有限责任公司股东间继续通过股东协议等合同形式对该等权利进行安排的实践情况（比如，现行《公司法》第42条就规定，表决权原则上按照出资比例，但公司章程另有规定除外，草案第60条维持该等要求不变）；

② 草案对类别股的种类是以“列举+兜底”的方式进行规定。从列举的前三类股份来看，基本上和投融资交易中常见的优先分红权、清算优先权和股份转让限制相对应，但并未明确涵盖实践中常见的优先购买权（就股份有限公司而言）、反稀释权等安排。

从文义上看，其他类别的类别股需要由国务院进行规定，但也应该不影响股东间继续通过股东协议等合同形式对该等权利进行安排的实践（我国证券监管规则另有规定的除外）；

③ 就“经公司同意等转让受限的股份”而言，草案仅对“转让受限”列举了“经公司同意”这一种形式，并且似乎有仅能对“直接转让”进行限制和约束的倾向，但在投融资的实践中存在着转让需经投资人事先同意、不得向竞争者转让限制、间接转让限制（比如不得设置质押等权利负担的限制）、优先购买权、锁定期限（Vesting Period）等多种形式的限制，前述文义中的“等”或者“转让受限”字是否可以根据目前实践情况进行扩大解释，有待立法机关酌定和澄清；

④ 就类别股股东表决而言，草案第157条和158条将每股表决权差异、表决事项、具体事项的表决比例授权公司章程作出约定，并无过多硬性要求；

而科创板、创业板、北交所/新三板等中国资本市场允许的特殊表决权股份存在着主体资格条件、每股表决权差异、表决事项、具体事项的表决比例、保留事项等细节规则，后续公司章程可以在具体约定时将该等规则作为参考；

⑤ 目前草案列明的需要类别股东所持表决权三分之二以上通过的重大事项的前提是“可能对类别股股东的权利造成损害的”。

从实操来讲，该等前提的外延比较模糊和宽泛，可能容易产生争议。在投融资交易中，站在投资人的角度来看，考虑到草案第119条第三款规定的事项都比较重要，该等前提的增加可能会不利于投资人利益的保护；

反之，站在公司经营管理的角度来看，并不是任何的公司章程修改等事项都能给“类别股股东的权利造成损害”（比如注册地址的变更）；因此，如果任何增资、减资或者修改章程等事项都需要类别股东所持表决权三分之二以上通过，也可能会影响公司决策的效率，需要保留一定的适用前提；以及

⑥ 对公开发行股份的公司而言，除非该等股份在公开发行前就已经存在，草案不允许发行有表决权差异的股份和转让受限股份。这基本符合科创板、创业板、北交所/新三板等中国资本市场允许的相关制度安排和实践需求。

但在目前A股IPO项目中一个经常遇到的主要问题是投资人特殊股东权利在A股上市前的终止问题[2]。按照目前草案文本规定，A股上市公司似乎可以发行“优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份”，并且公开发行前已经存续的“转让受限股份”似乎可以存续到上市以后。

从规则层面上看，《证券法》和中国证监会制定的相关发行管理办法并没有不得存在特殊股东权利的明确规定，特殊股东权利的终止问题的上位法依据即为现行《公司法》规定的“同股同权”的基本原则。

因此，上位法规则的扩展和延伸实际上为未来证券监管机构放松对此问题的监管要求提供了可能和依据。

需要提及的是，除特殊股东权利以外，处在Pre-IPO阶段的拟A股上市主体还需要关注《公司法》的正式文本和中国证监会等证券监管机构随之设定的关于类别股份存续的前提条件。

比如，前文提到的科创板、创业板、北交所/新三板等板块上市规则中对表决权差异安排的有关规定；又如，现行A股IPO各板块的审核问答（不排除将加入类别股份要求）明确提及的不得与市值挂钩、不得导致上市主体的控制权变化等要求，以及关注有关类别股份涉及的会计处理等等。

3. 扩展股东的信息权，给予股份有限公司一定比例的小股东有限度的检查权

在惯常的投融资交易中，投资人一般不会主动参与对公司的经营管理，所以需要通过获取公司的年度、季度或者月度的审计或者财务报告等财务信息和运营信息了解公司的日常运营情况。

由于现行《公司法》规定股东有权获取的材料较为有限（主要是会计账簿），所以投资人往往选择在股东协议等合同中约定其对财务信息和运营信息享有信息权，以及享有在约定时间委托中介机构对公司进行审计或者检查的权利。和实践情况相呼应，草案在一定程度上实现了投资人的前述诉求、扩展了投资人的信息权：  

首先，在“会计账簿”的基础上，草案第51条允许有限责任公司的股东查阅的范围新增“会计凭证”，且明确股东也可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行查阅；

其次，和有限责任公司不同，现行《公司法》并未授权股份有限公司的股东查阅“会计账簿”，草案第113条则授予股份有限公司“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”有限度的检查权，即如果其有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构，在必要范围内，查阅公司的会计账簿、会计凭证。

这体现了立法者赋予有限责任公司和股份有限公司的股东一定程度上平等的查阅会计账簿权利，兼顾了股份有限公司的“资合”属性。一个可能出现的实操问题是，对于上市公司而言，股东的信息权和审计权在多数情况下依赖上市公司的信息披露规则进行保护。

如果上位法允许一定比例的股东委托中介机构查阅会计账簿，可能需要考虑是否对上市的股份有限公司和非上市的股份有限公司进行区分，毕竟1%的股份比例门槛要求相对较低，而如果股东滥用该等权利，可能影响上市公司的正常经营和信息披露管理。

4. 授权股份有限公司在特定情形下向他人取得其或者其子公司的股份提供财务资助

从保护股东利益以及防范股东抽逃出资的角度看，现行《公司法》不允许公司为他人取得自身股份提供财务资助。

但是，为员工股权激励目的，考虑到员工往往缺少资金以及增强激励效果的目的，实践中确实存在不少公司向员工提供借款等财务资助用于认购公司股权的需求。

草案第174条规定，原则上股份有限公司及其子公司不得为他人取得公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助，但将“公司实施员工持股计划或者金融机构开展正常经营业务”作为一般性的例外事项，为当前实践情况提供了法律依据。

进一步而言，对于公司实施员工持股计划或者金融机构开展正常经营业务以外的其他情况，草案第174条也允许股份有限公司经股东会决议或者董事会按照公司章程或者股东会的授权可以决议该公司可以为他人取得本公司或者其子公司的股份提供财务资助，但需要符合下列要求：

① 财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十；

② 董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过；

③ 违反规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

就前述规定而言，主要有两个问题需要进一步考虑：

① 有限责任公司和股份有限公司在该等问题上的需求并无本质区别，比如员工的股权激励计划经常是在有限责任公司时期就由公司进行授予或者行权；因此，该等条款应该也可以考虑在有限责任公司进行尝试；

② “财务资助“的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十”的限制应该指的是“财务资助”涉及的股份比例，而非财务资助的具体金额，此处在文字上可能需要正式文本进行适当澄清。

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公司组织结构和公司治理的相关调整

根据全国人大常委会公布的修订说明，立法者希望此次修订能够赋予公司在组织机构设置方面赋予公司更大自主权，因而草案对传统三会的公司组织结构进行了不少调整。

1. 扩展董事类型

在现行《公司法》和证券监管规则下，公司的董事的具体类型包括执行董事、职工董事和独立董事。为了满足多层次公司治理的需要，草案扩展了董事类型，并对不同类型董事的构成和职责进行了一定程度地调整和类型。

第一，草案调整“执行董事”的含义，增设“非执行董事”的概念。在现行《公司法》中，执行董事仅适用于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，其职责和一般董事无异。

草案删除了执行董事在有限责任公司组织结构中的单独设计，而是尝试回归“执行”与“非执行”的词源本义。草案第124条一方面删除了股份有限公司董事会的人数上限，另一方面授权股份有限公司在公司章程中将董事会成员确定为执行董事和非执行董事。

不过，草案的相关条款并未对执行董事和非执行董事在董事会的人数比例[3]、任职期限、任职资格、职责边界、表决权等具体问题进行规定，未来非执行董事的具体规则需要在实践中进一步补充。

第二，现行《公司法》只面向国有独资和国有全资的有限责任公司提出了职工董事的强制要求。

根据全国人大常委会公布的修订说明，为更好保障职工参与公司民主管理、民主监督，草案第63条和第124条扩大了设置职工董事的公司范围，职工人数300人以上的有限责任公司或者股份有限公司，董事会成员中应当有职工代表（“职工董事”）；其他公司董事会成员中可以有职工代表。

董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。从理论上看，职工董事的制度安排借鉴了德国职工参与公司决定的立法经验，在实务中需要注意如下问题：

① 草案并未明确300人以上的职工人数的认定规则，比如，此处的人数标准是静态的还是动态的、“职工”是否以劳动合同作为基本认定标准、是否仅核查公司的自身员工或者需要包括子公司或者母公司的职工人数；

② 草案并未对职工董事作出从业经验或者级别作出限制。从代表员工参与公司治理以及方便代表职工利益的角度，基层员工可能更能体现其民主性。

然而，作为董事，职工董事应在“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”（草案第180条），但不同岗位的职工在经营管理能力和勤勉程度是有差别的。特别地，如果是作为上市公司的董事，其专业度以及随之而来的责任和压力则更为巨大。

从这个角度出发，是否应该给职工董事设置不同的诚信义务的标准或者辅之以相应的董事赔偿或者董事责任险机制、是否区分上市公司与非上市公司设置等问题，需要在正式文本和实践中进一步完善；

③ 在目前的投融资交易中，除投资人委派的董事代表以外，公司侧的董事一般由创始人或者控股股东提名或者委派，这样可以比较方便地论证公司的实际控制人。

如果公司设置职工董事，虽然其是公司侧的董事，但其本身由职工代表大会推举，代表职工利益监督公司日常经营管理决策，因此可能难以被归为被控股股东或者创始人控制或者一致行动的董事。此种情况下，该等职工董事的存在对公司控制权结构认定的影响有待进一步观察。

第三，草案第149条和第153条要求国有独资公司董事会成员中外部董事应当超过半数；国有独资公司审计委员会的成员应当过半数为外部董事。尽管这是在《公司法》层面首次提及外部董事，但外部董事并非一个新创概念，国务院国资委最先于2004年在中央企业试点董事会制度（含外部董事）。

此后，国务院国资委先后发布具体规则[4]，对外部董事的选聘、任命程序、评价、激励、培训进行试点和规定。草案将“国有独资公司董事会应当过半数为外部董事”写入商事基本法，为下一步国有独资公司外部董事制度建设提供了坚实的上位法依据。

第四，尽管存在不同的立法指向，非执行董事、外部董事和独立董事的概念存在重合的可能，三者后续的内涵和外延需要配套规则进一步解释。

2. 公司治理方面其他重要条款的调整

我们理解，草案对公司组织架构和公司治理方面还有如下主要调整：

3. 允许公司选择单层制治理模式，监事会不再是必选项

根据全国人大常委会公布的修订说明，根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践[5]，草案第64条和第125条分别允许有限责任公司和股份有限公司可以选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会）。

在投融资的法律实务中，监事在组织机构中的地位的确相对“弱势”。不过，由于其实际权利上类似股东间通过合同约定确立的董事会观察员，在部分情境下，投资人也会要求获得监事的提名或者委派的权利从而获得相应的信息权。但草案的规定较为原则，我们理解，如下问题需要在未来投融资法律实务中一并考虑和注意：

① 监事会的“选择性”需要《公司法》规定的某些监事履行职责的程序性事项同样具有“选择性”；比如，草案第188条规定针对董事及高级管理人员的违规行为，符合条件的股东需要先请求监事会提起派生诉讼，但对于选择不设置监事会的公司，可能需要对该等提起程序进行相应配套调整；

② 在赋予监事会的“选择性”的同时，草案一方面为监事增加了额外的权利（比如，草案第211条允许监事会有权聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所），另一方面增加了监事的部分职责、义务和责任（比如，草案第184条和185条）；

③ 草案仅要求股份有限公司的董事会审计委员会的过半数成员应为非执行董事，对有限责任公司而言，则无该等限制，因此，股份有限公司中监事会的替代门槛要求更高。

另外，对于替代监事会的董事会审计委员会，草案并未对审计委员会的组成、人数等实操问题进行更为具体的规定，而是交由公司通过公司章程自行约定，则此问题将成为后续投融资交易中股东协议和公司章程等协议文件的重点关注内容[6]

⑤ 目前草案第125条仅就股份有限公司提出“审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人”的限制，而目前文本未对有限责任公司设置同等限制。此外，草案并未禁止公司同时设置董事会审计委员会和监事会。

股份转让规则的相关调整

1. 调整有限责任公司的股权转让和股东间的优先购买权规则

草案第四章维持了现行《公司法》对有限责任公司股权转让的基本体例，但草案将规则进行了简化，删除了优先购买权的“需要经其他股东过半数同意”的前置条件，即删除了如下规定：

① 股权转让需要经其他股东过半数同意；

② 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权：不购买的，视为同意转让。

此外，草案进一步明确优先购买权通知应包括“股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项”。此项调整更加贴近目前投融资交易中优先购买权条款的惯常约定，并且保留公司章程可以另行约定的灵活性安排，为有限责任公司股权转让的其他限制条款留下制度空间。

值得说明的是，由于在公司登记机关办理股东变更登记依然是有限责任公司股权转让进行股东公示的最主要步骤之一，实践中公司通过不予配合变更登记影响或者阻碍股东变更的情况并不少见。

结合《公司法司法解释（三）》第23条的规定[7]，草案第87条以法律形式明确股权转让方或受让方可以请求变更股东名册，且在公司拒绝或者在合理期限内不予答复的情况下可以提起公司登记机关办理变更登记之诉。

2. 明确有限责任公司欠缴出资股权的股权转让规则

在股权转让或者收购交易中，往往会遇到转让方对标的股权仍在出资期限内但尚未完成出资的情况。就此问题，实践中往往由受让方从对价中扣除并在交割完成后由其完成出资义务予以解决。

结合“九民纪要”第6条和《公司法司法解释（三）》第18条的规定，草案第89条明确：

（1）股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；（2）股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，即转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

前述规定和实践情况相呼应，但后续实践中股权受让方也需要注意就该等欠缴出资股权应尽快完成实缴，否则可能需要就出资不足的情况承担连带责任。

3. 调整股份有限公司的相关锁定期要求

草案就现行《公司法》第141条所规定的股份有限公司的发起人、上市后股东，董事、监事以及高级管理人员所持股份的“锁定期”要求进行了调整，该等调整对投融资交易影响比较大，具体如下：

（1） 草案删除现行《公司法》关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的锁定要求，此项修改给发起人转让股份松绑，满足了发起人转让股份的不时需求。过往实践中，为完成发起人转让股份的交易，甚至出现过先将股份有限公司改制为有限责任公司的情况；

（2）在原有“公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”的基础上，新增“公司控股股东持有的公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起三年内不得转让”的规定。

此项安排与目前中国资本市场对A股上市公司控股股东在上市后三年内不得转让的规定相符合，但本条规定是否适用于在境外直接上市的中国公司（比如H股上市公司）有待澄清。

尽管有评论认为此处的“证券交易所”仅指境内的证券交易所，但除非正式出台的《公司法》明确此限制不适用于仅在境外上市的中国公司，否则由于该等公司其本身为中国公司，因此其也可能会被要求遵守《公司法》关于锁定期的限制；

草案新增要求“股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权”。

就目前的实践而言，质权人对锁定期内的股票行权确实会导致影响锁定的具体效果，但该等规则也会降低锁定期内的股票的担保价值，给控股股东或者公司进行融资造成一定的不利影响；

目前草案关于锁定期的限制规定并未在字面上包括该等主体的间接持股情况变化。

在实践中，股份有限公司的董事、监事和高级管理人员的转让限制仍然基本限定在直接持股层面，对于公司控股股东在上市后的“锁定期”一般通过实际控制人的锁定期承诺来解决间接持股的问题，但对于其他股东的“锁定期”是否适用于间接持股则没有明确规定。

4. 调整异议股东回购权

草案对有限责任公司和股份有限公司股东的异议股东回购权（草案第90条、第172条和第173条）进行了规定。有两处可能需要进一步澄清：

第一，草案第172条将“公司合并、分立”从现行《公司法》第74条第（二）款中删除，但草案第173条的第（四）款仍然将“股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份”作为股份有限公司不得收购公司股份的除外情形之一，二者在正式文本中可能需要协调。

第二，草案第172条提出，特定情形下股份有限公司中对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份，但公开发行股份的公司除外。此处的但书意味着上市公司股东无法享有异议股东回购权，后续可能需要证券监管机构进一步澄清。

5. 增加类似强制排除权（Squeeze Out）条款

草案第215条规定了不需要经过股东会决议而应由董事会决议的合并交易：一种是公司与其持股90%以上的子公司进行合并交易，被合并的公司应由董事会决议此事项，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份；另外一种是公司合并支付的价款不超过该公司净资产百分之十的，该公司可以由其董事会对此交易作出决议。

草案第215条规定的第一种情形类似境外并购交易中常见的强制排除权（Squeeze Out）条款。在境外并购交易中，收购方在取得目标公司股权的一定比例（一般在90%到95%之间）之后，境外很多国家法律会赋予收购方一个强制排除权，即有权要求剩余小股东必须将其持有的股票出售给收购方，以保证在绝大部分股东已经同意出售的情况下的并购交易的交易效率。

我们理解，本次修订借鉴了该等条款的精神和规则，并将在实践中对并购交易会产生积极影响；类似制度解决了当并购方已经持有一个目标公司（比如A股上市公司/新三板挂牌公司的私有化交易）超过90%的情况下，其他剩余的小股东仍有机会阻碍收购100%完成的问题。

此外，草案第215条赋予了公司董事会对拟进行的合并交易不需要支付太多价款的情况下的决策权，也会在一定程度上提高公司合并交易的内部决策效率。不过，从反面来看，草案就前述两种情形的条款修改，这也给投资人提出了新的命题，即其在进行少数股权投资时需要提前考虑该等情形下的自我保护机制。

1. 股份有限公司引入授权资本制

本次修订中，草案第97条和第164条授权更具“资合”属性的股份有限公司可以实施授权资本制，即：

① 股份有限公司的公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分，并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制；

② 股份有限公司的公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。发行新股所代表的表决权数超过公司已发行股份代表的表决权总数百分之二十的，应当经股东会决议。

在实践中，股份有限公司（特别是公开发行股份的公司）股东人数相对较多且分散，业务规模一般也相对较大，此项制度的设立有利于增强股份有限公司融资的效率。

这一做法在境外资本市场比较常见，比如香港就允许一家上市公司的股东大会每年就董事会授权发行的股份作出不超过一定比例的一般授权。而且，目前科创板、创业板和北交所都对相应上市公司向特定对象进行再融资出台了类似的授权发行股份的规则。

比如，《科创板上市公司证券发行注册管理办法（试行）》允许符合条件的科创板上市公司由其年度股东大会根据公司章程的规定，授权董事会决定向特定对象发行融资总额不超过人民币3亿元且不超过最近一年末净资产20%的股票。

然而，目前草案的两条规定仍然相对比较原则，需要注意如下问题：

① 与股份有限公司相比，虽然有限责任公司更具“人合”属性，但在早中期的投融资项目中，有限责任公司往往是融资主体的主流形式，而且由于处在业务发展早中期的阶段，其融资需求往往更为迫切。那么在对授权资本制施加部分条件限制且在股东就此问题达成一致的情况下，应当允许授权资本制在有限责任公司的主体形式方面进行一定程度的尝试。

② 草案第97条强调的是“公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分”，是否意味着此种授权仅能在股份有限公司设立时确定，而不能根据公司的具体情况灵活调整，但草案第164条似乎又将这种授权扩展为一般性的授权规定；

③ 草案第97条仅允许公司章程或者股东会决议对“授权发行股份的期限和比例作出限制”，但实践中投融资交易的现有股东（特别是投资人）往往更关注的是新发股份的发行价格、股东权利等其他发行条件。

从实操角度看，此处允许公司章程或者股东会决议对发行股份的期限、比例、价格等各发行条件均能作出限制可能更为合理；

④ 草案第223条明确，除非公司章程另有约定，股份有限公司为增加资本发行新股时，股东不享有优先认购权。此外，在投融资交易中，非上市股份有限公司的股东之间也会不时约定反稀释权。

在授权资本制落地后的投融资交易中，股份有限公司授权资本的发行和公司章程或者其他类似文件约定的股东优先认购权和反稀释权（如有）的协调关系需要在相关交易文件中予以注意

⑤ 由于股份有限公司可以实施授权资本制，草案其他条款也进行了相应调整。比如，草案第98条规定公司登记机关登记的股本总额为“已发行股份的股本总额”而非“全体认购人认购的股本总额”。

然而，经过我们对其他条款的初步审阅，草案条文还有其他尚未进行及时调整的地方，比如，草案第116条规定的需要召开临时股东会的法定情形之一“公司未弥补的亏损达股本总额三分之一”，从立法目的出发，此处应该修改为“已发行股本总额的三分之一”；

又如，草案第113条、第118条和188条规定的有权查阅会计账簿、提出股东临时议案以及派生诉讼的股东持股比例门槛以及草案第259条界定的股份有限公司控股股东的持股比例门槛均需要进行类似修改，即修改为按照股份公司已发行股本总额计算相关的持股比例（而非按照“股本总额”计算比例）。

2. 取消无记名股以及允许股份有限公司发行无面额股

草案取消了现行《公司法》规定的股份有限公司可以发行无记名股份的规定，这符合目前我国商事实践中基本不存在无记名股的实际情况，技术上更加简便且便于执行，同时符合反洗钱制度的需要。

作为公司资本制度的又一突破，草案授权股份有限公司发行无面额股。与无面额股相关的一个问题是，随着红筹企业可以在中国A股上市，由于注册在境外的红筹企业可以豁免适用《公司法》有关面额的规定。

但，由于上位法的缺失，中国证券市场有关证券登记、退市规则等方面的要求仍然囿于面额的基础制度，而对红筹企业A股上市存在实操上的差异处理。而且，基于注册地法律的具体要求，中国证券市场上已经出现以其他币种计价面额的面额股（比如华润微）甚至是无面额股（比如中国移动）的红筹A股上市公司[8]。

因此，草案关于无面额股的规定，一方面给予解决红筹企业A股上市相关实操问题的上位法依据，另一方面也将此规定扩展适用到中国公司，更好地满足多层次的资本市场体系的发展需求。

就具体实操而言，需要注意如下问题：

① 草案强调无面额股的前提是必须适用于“公司的全部股份”，不能出现部分股份设定面额、部分股份未设定面额的情况。

② 长期以来，公司的股本总额和公司注册资本金额相一致。在股份无面额的情况下，股份数量和注册资本发生偏离，注册资本的概念在理论上可能不再适用，但草案要求发行无面额股股份所得股款的二分之一以上计入注册资本，可能又与无面额股的本义有差别；

而且，草案也没有明确发行无面额股股份所得股款进入注册资本的折算规则以及折算比例的决定权归属，亦未规定有面额股和无面额股在发生转换时发行股份的所得股款折入注册资本的比例是否需要调整等具体问题，法律和财务配套规则的细化将很大程度上影响无面额股的具体实施。

3. 明确股权和债权可以作为股东出资形式

在现行《公司法》规定的基础上，草案第43条明确股权和债权也可以作为股东的出资形式。在此项制度落地后，预计将简化换股交易和债转股交易的登记程序。

另外，由于草案第43条仍坚持非货币资产的出资形式为“可以货币估价并可以依法转让的非货币财产”，因此，劳务、技术授权或者许可形式仍不能作为股东出资形式。

4. 完善股东欠缴出资救济机制

草案第46条、第47条、第48条、第109条规定了对于有限责任公司和股份有限公司对未按期足额缴纳出资或者以非货币财产进行出资但实际价额显著低于所认缴的出资额的股东的催缴通知以及失权制度等救济机制。

与《公司法司法解释（三）》第17条关于有限责任公司以股东会决议在规定条件下解除“未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东”的股东资格制度相比：

一方面，草案创设的股东失权制度在执行上更为容易，无需经过股东会决议，且适用范围更广；

另一方面，《公司法司法解释（三）》第17条还适用于股东“抽逃出资”的情况，但目前草案规定的失权制度并未覆盖“抽逃出资”，两者本质上并无实质差别；

考虑到失权制度涉及到股东权利的丧失，将草案第46条中宽限期的起算日从“通知发出之日”修改为“通知到达之日”可能更为合适。

此外，草案第48条规定的若有限责任公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求未届缴资期限股东提前履行出资义务的“加速到期”条款，有利于保护公司债权人的利益以及督促公司股东尽快完成出资。

5. 明确资本公积转增可以弥补亏损

现行《公司法》明文禁止资本公积金弥补亏损，上市公司目前的监管规定也明确禁止上市公司特定情况下使用资本公积金弥补亏损；由于资本公积金弥补亏损存在商业上的合理性，上述规定在实践中限制了部分合理的市场需求，对此理论界和实务界一直存在争议。

此次修订中，草案第210条放开了资本公积金弥补亏损的限制，并进一步要求“公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金”。

但该等新增指引规定仍比较原则，资本公积金弥补亏损的具体规则有待进一步厘清，且《企业会计准则》和相关的上市公司监管规则等配套制度亦需要同步调整。      

6. 确立简易减资制度

草案第221条规定了简易减资的相关制度，从文义来看，此处通过“减资弥补亏损”可能是全体股东同意缩减所持股份数量而不收取公司支付的对价，但具体如何实操需要通过《企业会计准则》等配套制度的同步调整予以明确。

规范关联交易、

强化控股股东和经营管理人员的责任

1. 增强关联交易的防控措施

公司和关联人（或关联方）之间的关联交易在本质上系典型的利益冲突交易，一方面具有降低交易成本、优化资源配置、加强交易效率等优点。

但另一方面，又可能存在交易行为不公允、产生利益输送等损害公司利益，并进而损害公司中小股东或债权人利益的风险。因此，关联交易也是投融资交易的重点关注事项之一。草案对关联交易制度进行了如下修订：

① 进一步扩大关联人和关联交易的适用范围。草案第183条从主体和客体两个方面对关联交易的适用范围进行了扩张：

（1）就关联人而言，草案不仅将适用关联交易规范的主体从董事、高级管理人员扩大到监事，并且进一步扩大至包括“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”；

（2）现行《公司法》第21条要求公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益；

并且现行《公司法》第216条将关联关系界定为“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”，关联交易的范围比较广；

但现行《公司法》第148条仅限制直接与公司订立合同或者进行交易。因此，现行《公司法》第148条的约束范围和现行《公司法》第21条和第216条的界定存在不匹配的问题。

就此问题，在维持前述条款基本不变的前提下（草案第20条和第259条），草案扩大约束到间接交易，即关联交易包括直接或者间接与公司订立合同或者进行交易。

考虑到经营管理人员可能通过其近亲属或持股公司等关联主体从事交易而规避关联交易审批程序，且前述关联主体亦可能基于关联关系从交易中牟取不正当利益，因此，在投融资交易的实践中，中小股东通常也会注意在合同或章程层面对该等行为做出相关限定。

我们理解，草案的前述修订与该等实践情况相符合，有利于进一步规范公司和可能存在利益冲突的关联人之间的交易行为。

但，需要提示的是：

① 草案并未对“近亲属”的范围进行明确界定，而现行的相关法律对该定义的规定也不完全一致，该等事项仍有待于后续正式文本或司法实践予以厘清；

② 虽然关联人范围新增了监事及董事、监事、高级管理人员控制的或有关联关系的其他关联主体，但草案第183条规定的关联交易审批程序并未明确包括控股股东和实际控制人及其关联人，因此，实践中可能仍需要注意通过合同约定等对此进行补足；

③ 虽然目前草案对关联交易的范围设置了“直接或间接交易”的限定，但其并未对间接交易形式进行明确界定或说明，且“间接交易”的内涵和外延比较广、其证明难度也较大，因此，对“间接交易”的认定仍有待正式文本进一步澄清；

② 增加关联交易报告制度。

现行《公司法》仅在第148条规定“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会同意与公司进行交易”，而草案则在第183条明确提出，关联交易应当向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。

交易存在利益冲突的声明与披露是公司有权机关按照关联交易程序审议相关交易的前提，也体现了对董事、监事和高级管理人员的忠实义务要求；草案的该等修订也进一步明确了披露义务人的披露责任和罚则措施；

③ 增加董事会回避表决规则。草案第183条明确规定，董事会在就关联交易决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。

草案将现行《公司法》中规定的仅适用于上市公司的董事回避制度扩大为审查关联交易的一般性规则，有利于规范有限责任公司和非上市股份有限的关联交易的审批制度。

但，一方面，草案并未参考现行《公司法》的规定，对董事会非利害关系董事不能满足法定人数的情况下应当提交股东会表决的机制予以明确；

另一方面，草案亦未规定股东会审查关联交易的回避表决制度，而从交易实践而言，关联股东将很大程度上左右股东会对该等交易的审查情况。该等事项可能需要结合后续正式文本在实践中进一步明晰；

④ 草案并未对关联交易事后救济的裁判规则予以进一步规定。此前《公司法司法解释（五）》第1条和第2条初步规定了对不正当关联交易的司法救济及其途径。

但对于能否以公司决议涉及关联交易并损害公司或其他股东利益为由请求法院确认决议无效，现行《公司法》层面并无明确规定，在司法实践中亦存在不同的观点。该等事项可能有待后续正式文本和司法实践进行厘清。

2. 强化控股股东和经营管理人员的责任

根据全国人大公布的修订说明，此次修订意在落实党中央关于产权平等保护等要求，完善控股股东和经营管理人员责任制度。草案对强化控股股东和经营管理人员责任方面有如下主要调整：

关于国有出资公司的特别规定

1. 关于国有企业特别规定的适用范围扩大至国有出资公司

本次修订中，立法者深入总结国有企业改革成果，在现行《公司法》关于国有独资公司专节的基础上，草案新增专章第六章“国家出资公司的特别规定”，并在第143条中将相关国有企业特殊规则的适用范围从国有独资公司扩大到国有出资公司，而国有出资公司是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。在实操中，需要注意如下主要问题：

① 虽然草案和《企业国有资产法》都提及“国有资本控股公司”，但二者都未对此进行定义；而《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）的适用范围是“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。

从文义上看，“控股”和“控制”的内涵和外延存在差别，且国资监管机构在实践中大多时候是以“控制”的标准要求国有企业适用国资监管规则。因此，草案的特别规定的适用范围可能会在实践中从国有独资公司和国有资本控股公司扩展至“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”；以及

② 草案也并未解决在实践中经常讨论的一个问题，即两个以上国有股东100%持股的公司、国有独资公司或者国有资本控股公司的子公司是按照国有独资公司还是国有资本控股公司进行规范。

2. 国有出资公司特别规定的主要内容

首先，在已有规则的基础上，草案第145条从法律层面进一步明确了党对国有企业的领导作用，有利于明确国有企业党组织在国有出资公司中法人治理结构中的法定地位，将加强党的领导和完善公司治理相统一。

其次，从整体上看，草案对近年部分国资监管中的问题作出了进一步回应，主要包括：

① 草案第148条规定国有资本控股公司的重大事项，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将履行职责的情况和结果及时报告委派机构；

② 参考《企业国有资产法》第34条的相关规定，草案第152条规定对于重要的国有独资公司、国有控股公司的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定前，应当报本级人民政府批准，并授权国务院确定重要的国有独资公司和国有控股公司的范围；此处需要在实践中关注重要的国有独资公司和国有控股公司的界定；

③ 国有独资公司董事会成员应当过半数为外部董事；

④ 国有独资公司不设监事会，由董事会审计委员会负责监督；

⑤ 参考《企业国有资产法》第17条的相关规定，新增关于建立内部监督管理和风险控制制度、加强内部合规管理的相关要求。

其他需要提示的重要调整

1. 放宽一人有限责任公司设立等限制，并允许设立一人股份有限公司

首先，草案删除了现行《公司法》“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”的规定。由于历史上的《外资企业法》并未限制外籍自然人仅能设一层一人有限公司，此项条款的松绑使得中国籍自然人和外籍自然人在设立一人有限公司的制度上实现了平等待遇。

其次，草案第93条允许设立一人股份有限公司。就此调整，传统的理论和实践已经习惯要求股份有限公司至少2个股东，未来一人股份有限公司的适用场景和配套规则需要在实践中进一步摸索。我们初步想到的适用场景有：

① 在允许设立一人股份有限公司后，只有一个股东的公司（比如上市公司全资子公司分拆上市）可以直接进行股改或者直接作为股份有限公司进行设立，并在符合规定条件下申请上市，则相关配套规则需要进行相应调整（实际上，早期已有大型国有金融机构存在单一股东独家发起设立股份公司或进行股改的先例，比如中国人寿和中国人保）；

② 某投资人全资收购一家股份有限公司（比如新三板公司）时，按照现在的规定可以直接由该投资人直接收购，而不需要再找第二个股东或者将该等标的转换为有限责任公司后完成收购。

此外，和一人有限责任公司相比，一人股份有限公司要适用更为严格的资本制度，所以一人股份有限公司遇到的限制可能更多。比如，草案第98条要求，一人股份有限公司应当足额缴纳股款后才可对外募集股份，而一人有限责任公司则依然可以继续适用分期缴纳的认缴资本制度。

再次，按照目前草案第93条的规定，草案仍然不允许设立外商独资或者全体股东均为境外投资者的股份有限公司，因为其仍然要求“须有半数以上的发起人在中华人民共和国国境内有住所”。

第四，虽然实务中有极个别由合伙企业担任一人有限责任公司股东的实操案例，但草案第37条和第93条依然仅允许“一个自然人股东或者一个法人股东”设立一人有限责任公司或者一人股份有限公司。

因此，从法律依据上看，非法人主体（包括合伙企业）依然不能担任一人有限责任公司或者一人股份有限公司的唯一股东。

2. 删除外商投资企业的特别规定

草案删除了现行《公司法》第217条关于外商投资企业的特别规定，符合《外商投资法》实施以来的“三资企业法”废止且外商投资企业统一适用《公司法》的基本要求。

但由于外商投资企业本身仍然需要遵守《外商投资法》以及外汇等配套监管规则的要求，草案部分条款的具体执行仍然需要进一步注意。

比如，草案第208条规定，“股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配；公司章程或者股东会决议另有规定的除外”。

对于外商投资企业的股东而言，其最终获得红利分配需要遵守届时的外汇监管政策并且需要完成购汇，所以实践中仍有可能无法在6个月内完成。

3. 完善公司登记制度

《市场主体登记管理条例》将于2022年3月1日起正式实施，《公司登记管理条例》同时废止。与之呼应，立法者希望进一步完善公司登记制度，简便公司设立和退出。

一方面，草案新设第二章“公司登记”章节，明确公司设立登记、变更登记、注销登记的事项和程序；同时要求公司登记机关优化登记流程，提高登记效率和便利化水平。

另一方面，草案第二章明确了电子营业执照（电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力）、通过统一的企业信息公示系统发布公告、采用电子通讯方式作出决议的法律效力。

4. 完善公司清算制度

现行《公司法》中有限责任公司和股份有限公司清算组的组成适用不同的规则（有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成）。

与之不同，草案明确董事为有限责任公司和股份有限公司的清算义务人；除非公司章程或者股东会决议另选他人，清算组应由董事组成。

此外，为了增强企业注销效率，草案第235条规定，公司在存续期间未产生债务,或者已清偿全部债务的情况下，经全体股东对债务履行作出承诺，可以通过简易程序注销登记。

诚如全国人大常委会在修订说明中所述，公司是最重要的市场主体，《公司法》是社会主义市场经济制度的基础性法律。《公司法》的修订必将对市场主体以及市场经济活动（包括投融资的法律实务）产生深远的影响。

囿于水平、资料与篇幅，本文的分析未能涵盖或者深入分析本次《公司法》修订的全部内容，但期望从投融资交易法律实践的角度提出一点浅见，供立法者以及理论和实务界进一步考虑和落实。