金钱债权的一般债权人申请强制执行名义股东名下股权，实际出资人依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起执行异议之诉，其是否“可以排除强制执行”，在理论界和实务界争议颇多。
目前就该问题的讨论，多集中于商事外观主义的适用范围边界上。笔者认为，应从根本上否认实际出资人具有股东资格，进而得出其无法排除强制执行的结论。本文以上述结论为前提，对《最高院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第四条应如何适用，提出自己的见解，以期抛砖引玉。
”
文 | 融天明 王兆磊 徐洁 融孚律师事务所
来源 | 融孚金融
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截然相反的观点
在法院查明案件中确有代持股的事实[1]，即被执行人是拟被执行股权的名义股东，其背后还有实际出资人的情况下，实际出资人能否要求排除强制执行，实务中存在两种截然相反的观点。
一、两种截然相反的观点及其理由
① 不支持“可以排除强制执行”的理由总结
《公司法》三十二条第三款明确，不登记不得对抗第三人，法律、司法解释并未对该第三人的范围进行限缩；即便《民法典》第六十五条规定不登记不得对抗善意相对人，也不意味着“相对人”就仅指“交易相对人”。申请执行人作为第三人、相对人，有信赖利益，应受商事外观主义的保护。且上述信赖利益并不是仅在交易时存在，在诉讼及执行程序中亦存在。名义股东与实际出资人之间的关系，一般债权人难以知晓，不能预见，在分配风险负担时，应保护一般债权人。实际出资人选择匿名，固有商业利益考虑，但其通过代持获得了利益，亦应承担由此带来的不利益。股权被执行后，实际出资人可依据代持协议向名义股东追偿。其权益存在救济途径，不会遭受实质性损害。如支持“可以排除强制执行”，则会出现如下后果：名义股东的一般债权人不能执行名义股东名下的股权，实际出资人的一般债权人也不能执行名义股东名下的股权。这将会激励代持行为，与设立登记制度的目的相悖。
② 支持排除强制执行的理由总结
商事外观主义旨在维护交易安全，无交易则无保护。非交易对象的一般债权人申请强制执行，不适用商事外观主义。即便不考虑商事外观主义的适用，一般债权人并无合理的信赖利益。即：当一般债权人在与被执行人交易时已知实际出资人的存在，或与被执行人交易时其尚不是名义股东的情况下，一般债权人无信赖可言；即便与被执行人交易时其已是名义股东，这种所谓的信赖也聊胜于无。
虽然支持“可以排除强制执行”的理由较为单薄，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）的序言部分明确，“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”
因上述序言的内容与《民法典》第六十五条“不得对抗善意相对人”的规定相契合，故坊间讨论该问题时，支持“可以排除强制执行”的声音越来越大，颇有“上有谕，则论毕”（Roma locuta, causa finita）的趋势。
二、最高院的态度
1. 会议纪要及司法解释的征求意见稿——仍在纠结
2019年8月6日，最高院发布《九民纪要》征求意见稿。征求意见稿第119条关于上述问题，给出了正反两个方案，表述如下：“在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。另一种观点：不予支持。”2019年11月8日，最高院发布《九民纪要》。征求意见稿第119条的内容被删除，代之以上文的序言。以此观之，最高院似有为“可以排除强制执行”进行铺垫之意。2019年11月29日，最高院发布《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》的征求意见稿。该征求意见稿第十三条并没有将“不支持排除强制执行”排除在征求意见稿之外，而是再次给出了正反两个方案。目前该司法解释仍未发布。
2. 最高院判决——不支持的观点仍是主流
近三年来最高院的裁判观点并未统一，即便是在《九民纪要》发布后，不支持“可以排除强制执行”的判决[2]，仍旧是主流。
3. 地方法院的态度
① 各地高院发布的文件——意见不一
相关文件包括：《山东高院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》（2018年7月生效）、《黑龙江高院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》（2019年4月生效）等。从上述文件的内容来看，山东高院和黑龙江高院支持“可以排除强制执行”的理由均为：商事外观主义旨在维护交易安全，无交易则无保护，申请执行人并非交易中的相对人，不受商事外观主义保护。但颇为令人玩味的是，山东高院的解答发布后，完全没有在山东地区起到指导审判的作用。就已检索到的案例来看，即便是在《九民纪要》生效后，山东地区中院判决（共计10个）仅有1个认定“可以排除强制执行”；甚至山东高院自身也作出了与该解答相反的判决。相关文件包括：《吉林高院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（二）》（2018年12月生效）、《江西高院关于执行异议之诉案件的审理指南》（2021年生效）等。在上述文件中，吉林高院和江西高院均未就为何不支持“可以排除强制执行”的理由进行说明。《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》（2019年3月生效）江苏高院虽未在上述文件中进行说理，但如此规定的原因却不难猜测：如完全支持“可以排除强制执行”，则难以解释为何执行申请人明知或应知案外人是实际出资人，其仍可受到保护；如完全不支持“可以排除强制执行”，则会导致实际出资人享受特别优待，激励股权代持。因此在利益衡量上进行折衷，也契合《民法典》第六十五条的规定，似乎是一个不错的选择。② 各地判决——自《九民纪要》生效以来，不支持的观点仍是绝对主流《九民纪要》生效后，中院的裁判情况，我们检索到了38个有效判例[3]，其中仅有5个判例支持“可以排除强制执行”。
总而言之，即便《九民纪要》序文有给“可以排除强制执行”进行铺垫之意，其也基本没有起到指导审判的作用。纵观理论界关于该问题的争论，以及司法裁判中关于该问题的说理，均以一般债权人“信赖名义股东具有股东资格”为前提，进而争论一般债权人是否应受商事外观主义的保护，以及一般债权人是否具有信赖利益。必须指出的是，“权利人是谁”和“信赖权利人是谁”并不是一回事。因此，我们是否应当先讨论“名义股东和实际出资人，到底谁才具有股东资格，是股权的权利人”？如果实际出资人都不是股东，不享有股权，那么也谈不上是否适用商事外观主义，更谈不上是否具有信赖利益——一般债权人申请执行的就是名义股东的责任财产。我们认为，具有股东资格的主体是名义股东，股权是名义股东的责任财产。理由如下：所谓股东，是“向公司出资并就出资享有权利承担义务的人”，此处的出资，是“认缴”而非“实缴”。故实际出资在股东资格的认定这一问题上，无足轻重。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法解释三》”）第二十六条规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”既然名义股东要承担股东义务，那即应享有股东权利。
基于对有限公司人合性的保护，若实际出资人欲显名，则依《公司法解释三》第二十四条第三款的规定，需要经过公司其他股东过半数同意。这与股权转让的条件并无二致。换言之，该行为名为显名，实为股权转让。
值得一提的是，作为首次系统性地规范名义股东和实际出资人之间权利义务关系的司法解释，《公司法解释三》没有将实际出资人称之为“隐名股东”“实际股东”“真实权利人”“实际权利人”等，而是客观地称之为“实际出资人”，亦体现了上述认识。实际上，已有部分地区的法院亦开始重视该问题。例如，广西高院在2020年7月发布的《广西高院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》中就明确表示：“名义上的出资人实质上具有股东资格，其在公司中享有股东权益并承担股东义务与责任，其原则上不得以隐名出资关系对抗公司、其他股东及债权人向其主张相关股东义务与责任；而实际出资人实质上并非公司股东，其不享有公司股东权利，原则上不得凭借隐名出资关系直接向公司主张股东权利，其仅有权依据隐名出资合同或代持股协议向名义股东主张合同权利。……实际出资人想要成为显名股东或真正的股东，实质上是要形成新的股权转让关系，即由名义股东将其股权转让给实际出资人。……名义股东处分股权的行为属于有权处分。”在司法判例层面，不少法院已在说理中明确表示“名义股东才具有股东资格”，仅就最高院而言，相关判例包括但不限于：（2018）最高法民再325号案，裁判要旨：“即使新乡汇通公司可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需符合一定的条件。……实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。”（2016）最高法民再360号案，裁判要旨：“在代持情况下，……通过合同法规制解决。即使海航集团为涉案股份的实际出资人，也并不当然地取得营口沿海银行的股东地位。代持情形下，隐名股东的财产利益是通过合同由名义股东向实际股东转移，需经过合同请求而取得，若隐名股东请求成为公司股东，则需经过半数股东同意，其并非当然取得股东地位。综合上述分析可知，海航集团即使对涉案股份真实出资，其对因此形成的财产权益，本质还是一种对中商财富享有的债权。”综上，名义股东具有股东资格，享有股权，一般债权人申请执行的是名义股东的责任财产，与实际出资人无涉，与商事外观主义和信赖利益亦无涉。2021年12月20日，最高院发布《股权执行新规》。其第四条第一款规定了法院可以依据哪些股东资格的资料或信息冻结被执行人的股权，其本质上是将判断股权权利人的标准进行了扩充，将“章程、股东名册等资料”作为了判断股权权利人的标准。第二款规定了案外人基于实体权利提出排除执行异议，法院应依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。| 人民法院可以冻结下列资料或者信息之一载明的属于被执行人的股权：案外人基于实体权利对被冻结股权提出排除执行异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。 |
最高院将“章程、股东名册等资料”（鉴于实践中绝大多数公司不制备股东名册，其功能多被在章程上记载股东信息所替代，故此处还添加了章程作为冻结依据。如不作特别说明，下文中的“股东名册”，均包含“章程”）加入冻结被执行人股权的依据，其原因可能在于：股东名册无论是具有设权效力还是证权效力，客观上其都属于“权利外观”。如认为股东名册具有设权效力（最高院在对《九民纪要》进行释义时的观点[4]），那么其就是判断股东资格和股权所在的最终标准，其当然应作为冻结股权的依据。如认为股东名册仅具有证权效力（最高院在对《公司法解释三》进行释义时的观点[5]），则其与国家企业信用信息公示系统（下称“信用信息公示系统”）的公示信息的效力，并无高下之分，将其作为冻结股权的依据，亦无不可。2. 实际出资人所享有的权利，并不属于此处的“实体权利”第四条第一款的内容，语义完整，本可成为单独的一条；而案外人基于实体权利提出排除执行异议，法院应依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查，亦是司法实践中的常识，无需特别规定。因此，最高院将两款合并至一条中，可能并非是无意之举。有鉴于此，我们大胆推论：第二款是一个“提示性”条款，即只有在股东名册与登记信息、公示信息发生冲突时，才有判断“实体权利”在何处的问题。具体而言：① 最高院认为股东名册具有设权效力，原则上应以股东名册的记载确定“实体权利”之所在，这与最高院在《九民纪要》中的观点一脉相承。② 如股东名册与登记信息、公示信息一致，则“实体权利”毫无疑问在上述资料及信息所载明的股东处。此时，法院无论依据何者冻结股权，均是有效冻结。因此：即便其中有股权代持的事实，亦不改变上述判断，即“实体权利”在名义股东处，法院冻结了名义股东的股权，实际出资人并不能提出执行异议（或者说，即便提了也会被驳回；下同）。
如在上述冻结发生后，股东名册发生变更，则该等变更因股权上存在司法限制而不发生效力。变更股东名册后载于股东名册的股东，不能提出执行异议。
③ 如法院在冻结股权时，股东名册与登记信息或公示信息不一致，则分如下两种情况：法院依股东名册冻结股权，则因“实体权利”在股东名册所记载的股东处，该冻结是一个有效的冻结，其他主体不能提出执行异议。
法院非依股东名册冻结股权，则因“实体权利”在股东名册所记载的股东处，法院“冻结错了”。此时该股东可提出执行异议，目的在于解除冻结，方便进行登记信息及公示信息的变更。
当然，上述理解是否正确，有待于最高院出版相应的理解与适用后进行验证。
注释：
[1] 不少案例中案外人提出自己是实际出资人，但法院依据在案证据没有认定上述事实，这些案例与题述问题不符，不再列出。
[2] 2018年之前的案例，包括但不限于：最高法(2013)民二终字第111号案、最高法(2015)民申字第2381号案、(2016)最高法民再360号案、(2016)最高法民申3132号案、(2017)最高法民终100号案、(2017)最高法民申110号）案等。上述案例中，除最高法(2015)民申字第2381号案外，其余案例均不支持排除强制执行。
[3] 这些案例为：(2019)川01民初4904号；(2019)川17民终1567号；(2019)鲁01民初2208号；(2019)鲁01民初2263号；(2019)鲁02民初1134号；(2019)鲁05民终2372号；(2019)渝01民初1036号；(2020)渝民申800号；(2020)川06民终25号；(2020)赣01民初574号；(2020)冀01民初513号；(2020)冀01民终10512号；(2020)津02民终2372号；(2020)晋09民初25号；(2020)鲁03民终2481号；(2020)内06民再11号；(2020)皖06民终976号；(2020)皖06民终1593号；(2020)湘01民终4738号；(2020)湘11民终2675号；(2020)新01民终3822号；(2020)豫01民终9281号；(2020)粤01民终15698号；(2020)粤03民终2891号；(2020)浙07民终3250号；(2021)川05民终254号；(2021)川11民初15号；(2021)吉24民终1315号；(2021)京01民终1697号；(2021)京02民初111号；(2021)京04民初190号；(2021)鲁03民终1047号；(2021)鲁10民终646号；(2021)鲁14民申118号；(2021)鲁15民终820号；(2021)鲁14民申118号；(2021)湘06民终3421号；(2021)湘12民再12号。
[4] 最高院民二庭编著，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》人民法院出版社2019年版，第135页。
[5] 最高院民二庭编著，《关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第361~362页。
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