上市公司高管涉刑案件频发，应如何主动防范风险？

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大智慧老板张长虹、恺英网络的王悦、*ST鹏起董事长张朋起、中科新材的张伟、新城控股的王振华、博信股份的罗静、ST天宝的黄作庆、康得新的钟玉、派生科技的唐军、暴风集团的冯鑫和ST昌鱼的翦英海。

从此之后，就像有一把达摩克利斯之剑时刻悬于各个上市公司董事长的头顶。

2021年1月15日，A股监狱风云又多了一位。赢合科技发布公告称，公司持股5%以上股东、董事长、CEO王维东因涉嫌操纵证券、期货市场罪，已被公安机关采取刑事拘留，其个人涉嫌违法的情况尚待公安机关进一步侦查。

2. 犯罪风险高

笔者近年来经办了多起涉及证券类刑事案件，不由感慨上市公司董事长着实属于高危职业之一。

首先，公司在上市或融资的过程中，法律风险集中在五类犯罪：欺诈发行股票、债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；合同诈骗罪。

而公司顺利上市后，为了维护、提升上市公司的市值，老板们可能会做所谓的“市值管理”，在这一过程中又会出现若干刑事法律风险。

比如，上市公司若想拉升股价势必需要大量资金入场，这就涉及到配资环节，市面上非法配资的公司通常会按照1:4的比例配资，并收取高昂的手续费为客户提供大量资金及证券账户，这一行为又涉嫌了非法经营罪，在这个过程中配资公司也有很大的可能会“黑吃黑”将资金据为己有，俗称“打飞”。

接下来资金若能顺利入场，老板又要承担股价下跌、市值蒸发的风险，同时，由于大量资金入场造成股价波动，无论盈利与否都涉嫌操纵证券、期货市场罪。

若希望股价朝自己设想的方向拉升，势必要通过内幕交易或内部信息来吸引资金入场，这又涉嫌了违规披露、不披露重要信息罪；内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。

在经历了这一系列的手段后还能全身而退的，可谓是凤毛麟角、难上加难了。

3. 刑罚明显加重

从上市公司涉刑案件的处罚结果来看，从重、加重处罚明显，上市公司及其高管因特殊的犯罪主体身份以及特殊的犯罪环境，一旦涉及刑事犯罪也多会因涉案金额巨大、影响重大或情节严重等，被判处较重的刑罚。

拿操纵证券市场期货罪案件来说，2019年7月1日出台的新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，将该罪的入罪门槛标准降低：

犯罪嫌疑人实际控制证券流通股份数占实际流通股份总量从30%以上降低到10%以上，连续操纵行为从20个交易日降低到10个交易日，连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量从30%降到20%以上。

入罪门槛降低，意味着刑罚将从严从重处罚该类罪名。

以2015年“民间股神”高勇操控股价事件为例，在2015年1月至7月间，“股神”高勇集中资金优势，操纵“精华制药”股价非法获利8.97亿元，最终被证监会裁定罚没18亿元以及终身市场禁入。

但如果按照最新的司法解释，高勇持股比例达到流通股份总量的11.5%，符合新司法解释规定的“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上”，若案件发生在2019年7月1日后是可能能够入罪的。

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上市公司涉刑案件高发原因分析

1. 金融证券领域监管越来越严格

2016年2月20日，在A股市场经历了2015年的异常波动后，证监会重拳出击，拉开了证券市场从严监管的序幕。

特别是在2021年1月15日，证监会发布《关于修改、废止部分证券期货规章的决定》《关于修改、废止部分证券期货制度文件的决定》，对5件规章、12件规范性文件、21件其他制度文件进行集中“打包”修改、废止，进一步完善资本市场法规体系。集中修改的内容包括完善期货公司保证金封闭管理制度等，进一步加大期货市场监管规范清理整合力度。

可以看出，近几年越来越多的上市公司违法行为被证监会高度重视起来，适时开展规章制度清理工作，坚决防止规章制度“前清后乱”，强化证券期货规章制度体系的系统性和科学性，不断提高证券期货监管的透明度和法治化水平。

2. 上市公司的实际控制人及高管缺乏风险意识，无专业刑事律师把关

相当多的公司、企业管理人员并不具备法律意识的前瞻性，对经济犯罪的高发态势也缺乏管理者应有的敏感，因而，现实中的企业的风险防控呈现双面化的表象：既不进行相关刑事风险的评估，也没有切实可行的刑事风险防控计划可供操作。

通常情况下，公司、企业在面临法律风险的时候都一如既往地秉持“事后补缺”的思维，在解决诉讼纠纷后不了了之。但在刑事法律风险中，这种“亡羊补牢”式的补救措施很难弥补刑事法律风险所带来的严重后果。

拿北京首例违规披露重要信息案来说，为粉饰上市首年业绩，华锐风电科技股份有限公司通过伪造单据等方式提前确认收入，虚增年利润总额，最终被认定为违规披露重要信息，原法定代表人、董事长、总裁、原副总裁、财务总监均入刑。

3. 上市公司涉及的交叉法律风险增多，增加了准确识别风险的难度

在同一个案件中出现多种法律关系并存的现象，被称为“交叉法律问题”，在司法实务中是较难处理的法律事务。上市公司中大量交叉法律问题的存在，造成上市公司的刑事风险点识别难度加大，错综复杂的法律关系要求很高的判断、识别及应对能力，但上市公司的法务部门往往不会配备这么专业的人员。

就拿号称“中国内幕交易的表本性案例”——“黄光裕内幕交易、泄漏内幕信息案”来说，黄光裕利用职务便利，在拟将中关村上市公司与黄光裕经营管理的北京鹏泰投资有限公司进行资产置换事项中利用预先得知的内幕消息，通过借用他人身份证开立个人股票账户，并直接控制这些账户，购入“中关村”大量股票，共计成交额14.15亿元，账面收益3.09亿余元，其内幕交易额达业界之最。

在这一类案件中就涉及到刑民交叉问题。如何正确区分内幕交易、泄漏内幕信息罪与侵犯商业秘密罪的区别，以及如何正确区分内幕信息与正当信息的界限，非常值得深究。

内幕交易与侵犯商业秘密存在一定的联系，如两者的犯罪对象都具有秘密性，两者的客观方面都包括泄漏或提前公开不该公开的额相关内容等，但是两者的差别还是很明显的。

前者侵犯的是内幕信息，后者侵犯的是商业秘密；另外关于客观行为也不同，前者包括行为人不公开内幕信息而本人直接加以利用，或者将内幕信息公开建议别人加以利用从而本人间接参与两种情形，而后者包括以下三种情形：以盗窃、利诱胁迫手段获取商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

这中间的细微差别，非专业人士很难区分清楚罪与非罪的界限，往往导致贻误介入解决问题的最佳时机。

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上市公司应化被动为主动，防范刑事法律风险

刑事法律风险自身灾难性、责任多重性，决定了上市公司必须要有刑事风险防范优先的意识。刑事法律风险可以招致上市公司重创甚至退市、倒闭，可能形成上市公司控制者终局性败局。

上市公司经常自以为“管理规范”或者“财大气粗”，认为发生犯罪的概率极低，或者认为在出事后花钱找个所谓大律师，什么都可以搞定。但其实，上市公司应认识到，在我国目前的司法现状下，案件从一个环节到下一个办案环节一般是不可逆地向前运行，加之公检法分工负责、互相配合制度的设置，一旦被刑事立案后再撤销程序的可能性极小。

唯有事前预防加管控，才能有效排除刑事风险。

从实务中的案例来看，上市公司可能触犯的刑事罪名有限，容易统计；而难点在于上市公司特殊的融资模式、创新的发展形式、庞杂的管理体系等，使涉及上市公司的刑事犯罪常常因刑民交叉、刑行交叉而界限模糊。

因此，仅靠公司法务人员的经验很难全面识别潜在各处环节的风险点，需要有专业的刑事律师通过结构化的模型，全面识别上市公司可能存在的风险，再结合公司的实际情况、整体的目标和发展战略，准确地评估风险可能给上市公司带来最终影响或危害后果，继而提出科学的法律意见和风险管理建议。

另外，上市公司在内部治理上应当高度重视刑事风险防控，加强企业内部合规培训，提高高管及员工的风险意识，防止违法行为的发生。

从我们的经验来看上市公司的刑事违法行为往往是公司重视不足，制度不健全，相关工作人员法律意识和对规则理解不到位造成。建议上市公司完善内部规范，明确相关事务负责人，建立绩效评价、惩罚与激励机制。

同时，建议加强对公司管理层、董事会秘书、财务人员和相关业务人员对违法责任认定及可能造成的严重后果的认识。

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