并购合规：建设项目占用集体土地，应注意这些问题

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文 | 朱葭 某上市集团法务

来源 | 本文由作者向新则独家供稿

土地作为基础生产资料，在项目运营中发挥至关重要的作用。一方面，随着我国城市化进程的快速推进，城市可利用的存量土地日益减少；另一方面，出于城市规划和项目自身特性的原因，新能源项目、环保等工业项目必须在远离城市的地区开展建设，因而不可避免地出现需要占用农村集体用地进行开发建设的现象。因此，在开展项目并购时，项目用地手续的合法合规问题成为法律尽调时关注的重点。

本文以光伏电站项目并购为例，就项目占用农村集体土地涉及的法律问题进行探讨，以期为各位带来有益思考。

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项目占用农村集体土地的合法合规手续

我国实行土地公有制，土地的所有权属性有两种，即国家所有和集体所有。土地在用途上划分为三种类型：农用地、建设用地和未利用地。因此，农村土地依据类型的不同，也存在以上三种形式。其中，农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。耕地又进一步分为基本农田及基本农田以外的其他耕地，我国对基本农田实行特殊保护的制度。

下文将探讨项目占用不同类型农村集体土地的合法合规手续问题。

1. 占用集体经营性建设用地问题

原《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”

根据该规定，将集体土地用于非农建设的合法途径，除了将土地性质由集体所有变为国有土地后再征收外，多数社会投资者通常以与农村集体经济组织共同兴办乡镇企业的方式参与建设用地运营。

2019年8月26日，新《土地管理法》修正并颁布，并于2020年1月1日起施行。现行《土地管理法》删除了原《土地管理法》第63条中关于农村集体土地使用权不得用于非农业建设的规定，明确了集体经营性建设用地在符合土地利用规划、城乡规划的前提下，经过法定程序可以入市的相关内容。

《土地管理法》的修订，为社会投资者利用集体经营性建设用地开展项目建设和运营在法律上提供了可行性路径，光伏项目在满足如下条件的情况下，可以合法合规地使用农村集体经营性建设用地：

1. 项目建设符合土地利用总体规划，并符合城乡规划所确定的工业用途；

2. 该项目用地系依法登记需依法登记为经营性建设用地；

3. 出租或出让应经本集体经济组织民主同意，即满足村民会议三分之二成员或三分之二以上村民代表同意的条件；

4. 由土地所有权人与单位或个人签署书面合同。

后续，国家将通过修订《土地管理法实施条例》，制定《集体经营性建设用地出让转让管理条例》等法规进一步规范农村集体经营性建设用地经营权上市及流转问题。

2. 占用农用地问题

① 占用农用地开展非农业建设的一般规定

《土地管理法》第八十二条规定：“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设……由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”

《农村土地承包法》第三条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”；第五十二条规定：“发包方将农村土地发包给本集体组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

从以上法律规定可以得出两点结论，一是农村土地通常不得用于非农业建设；二是本集体经济组织以外的单位或个人只能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农业用地中的“四荒地”，且需履行村民民主决议程序。

② 关于光伏项目占用农用地的特殊规定

光伏项目一般涉及三类用地，分别为光伏阵列用地、升压站等永久性建筑用地和外送输电线路用地。其中，升压站等永久性建筑及外送输电线路的塔基及塔杆用地需要办理建设用地审批手续后方可开展建设。光伏阵列用地，依据现行政策，区分项目性质而对占用农用地问题实施不同的管理方式。

2015年国土资源部、发改委等六部委联合发布的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规【2015】5号）和2017年国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局发布的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规【2017】8号）均规定，除光伏扶贫项目和光伏复合项目外，使用农用地且不破坏农业生产的，均应办理建设用地审批手续。

换言之，光伏扶贫项目和光伏复合项目可以采用租赁农用地的方式，流转取得光伏阵列及集电线路用地的经营权。

实务中，若需要占用农用地进行光伏项目建设，需注意如下几点：

第一，对于升压站等永久性建筑、外送输电线路塔基塔杆所占用的土地应办理农用地转建设用地审批手续，并按照法定程序取得建设用地使用权；

第二，光伏阵列用地需占用农用地的，需评估项目是否为光伏扶贫项目或光伏复合项目且不破坏农业生产。若是，则可以不改变农用地的性质，按照法定程序流转获得土地经营权；若否，则应办理农用地转建设用地手续，确保土地性质合法合规。

3. 占用未利用地问题

如前所述，对于“四荒地”等未利用地，法律规定农村集体经济组织以外的单位或个人可以通过招标、拍卖、公开协商等方式直接承包取得。除了直接承包外，依据国土资规【2015】5号文和【2017】8号文的规定，光伏方阵用地若使用未利用地且项目不压站土地、不改变地表形态的，可以不改变土地用途，以租赁方式取得，并签订补偿协议。

在以租赁方式取得未利用地建设光伏项目时，需要重点关注如下问题：

① 租赁主体的合法有效性

依据《农村土地承包法》第三十六条的规定，出租土地经营权的流转方式之一，是由承包方向他人流转土地经营权，并向发包方备案。因此租赁合同中的出租方为承包方，而非集体经济组织或村委会。因此签署租赁合同时需要核实承包方的出租“权源”，核查村集体经济组织或村委会是否与承包方签署书面的承包合同。

② 租赁期间有效性问题

依据《农村土地承包法》第三十八条的规定，土地经营权流转期限不得超过承包期的剩余期限。依据《合同法》规定，租赁合同的最长期限不得超过二十年，超过部分存在无效的法律风险。因此需要关注租赁合同的期限，同时满足上述两部法律的规定，以免影响土地经营权行使。

③ 租赁程序的合法性问题

依据《农村土地承包法》第三十六条和第四十一条的规定，流转土地经营权应当向发包方履行备案手续；若流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。若未履行备案手续，将可能导致土地流转手续存在瑕疵，影响土地经营权的取得；若未办理经营权登记，将可能导致项目用地的经营权被再次流转，产生项目用地的经营权属争议。

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项目并购涉及农村集体土地问题的法律实务建议

即将于2021年1月1日施行的《民法典》规定，集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理的法律规定办理。虽然《土地管理法》规定了农村集体经营用地可入市流转，但有关流转的具体法律规定尚在制定中，在具体细则尚未明确的情况下，若占用农村集体经营性土地应当符合前文所述的基本原则。

实务中建设项目占用农村集体土地的，往往涉及农用地、未利用地等，开展此类项目并购时，需要在如下几个方面重点关注，以规避因目标公司项目用地问题而产生的法律风险：

1. 除非国家法律、法规有特殊规定的，建设项目所占用的农用地、未利用地应当办理建设用地转用手续，并确保目标公司取得建设用地使用权。

2. 若目标公司该项目可通过租赁方式流转取得土地经营权，则需考量出租主体是否符合法律规定。

实践中，村民作为承包方与村集体经济组织或村委会有时不签署书面承包合同，此时并购方应当要求转让方协助目标公司取得村委会对土地承包经营权人权利的确认文件；若租赁合同是以村委会名义直接与目标公司签署的，还应要求村委会出具承包方委托出租土地的授权文件。

同时还需注意，对使用未利用地的光伏项目而言，由于现行政策允许通过租赁方式取得土地，该政策突破了《农村土地承包法》的规定，可以由项目用地单位与村集体经济组织直接签署租赁补偿协议。这一特殊情形与前述“流转”存在差异。

3. 若目标公司关于土地租赁的合同期限超过法定最长期限的，为避免超过部分被认定为无效的风险，可要求转让方督促目标公司协商变更租赁合同的签署方式，将租赁期限压缩至法定最长期限内，并在合同中明确目标公司的优先续租权。若有可能，也可在合同中提前约定下一租赁期的租赁价格，以免市场波动对租赁成本的影响。

4. 为避免用地问题给并购方造成的风险，可将目标公司完善项目用地的合法手续作为股权转让合同的生效条件或股权交割的条件之一，必要时，可留存部分股权转让价款以督促转让方完善相关法律手续。

5. 可要求转让方对项目用地问题作出兜底承诺，在股权转让完成后，并购方或目标公司因项目用地问题产生纠纷或受到行政处罚，其损失由转让方承担。