股东未实缴出资即转让股权，受让方面临的两大法律问题及其处理思路

若股东未实缴出资即转让股权，则受让方在出资问题涉及两个方面的法律关系：一是与公司之间关于出资义务的补足问题；二是与公司债权人之间关于公司所不能履行的债务的责任承担问题。本文就此进行了深入分析并提供了解决思路。

文 | 朱葭 深圳某上市集团法务

本文由作者向新则独家供稿

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关于对公司出资义务的补足问题

根据《公司法》及《公司法司法解释三》的规定，缴纳出资属于股东的法定义务，不因股权转让而消灭，因而公司仍有权要求转让股东履行出资义务。在受让方对瑕疵出资“知道或应当知道”的情况下，也应当与转让股东承担连带责任。

法律以受让方是否“善意”为标准，区分受让方是否需要对转让方的瑕疵出资行为向公司承担补足出资的连带责任。在受让方与出让人承担连带责任的情形下，二者之间的责任顺位存在争议。争议观点有如下几类：

① 公司对补足出资的主体具有选择权。

该观点认为股权转让属于债权债务的概括转移，应当征得债权人同意。在出资问题上，公司作为债权人，若对于股权转让的内容认可的，则可由受让方承担出资义务；若不认可的，则仍由转让方承担。[1]

② 转让方对受让方补足出资义务承担补充责任。

该观点认为，股权受让方在明知股权存在瑕疵时仍选择受让，应当承担第一顺序的出资责任；但为防止受让方因财力不足导致公司资本虚缺及转让方利用股权转让逃避出资责任，可要求转让方承担第二顺序补充责任。典型案例为（2002）厦经终字第194号判决书。[2]

本文赞同由公司对补足出资的主体具有选择权的观点。但本文认为选择权的基础不能简单地以债权债务概括转移作为理论依据。

1. 公司对补足出资的主体具有选择权的原因

首先，出资义务是股东的法定义务，也是一项恒定义务，只要曾取得过公司股东的身份，就负有向公司出资的义务。[3] 以受让方作为第一顺序的补足出资义务的责任主体，暗含的理论依据为公司股东名册记载或工商登记的股东已由出让方变更为受让方。然而，公司对作为股东的转让方的基本情况通常较为了解，在获取转让方的联系方式、财产情况、履约能力等方面较之于公司债权人而言有更大的便宜。

其次，虽然在转让方与受让方进行股权交易磋商之初，公司就了解到可能发生股权变动的事实，然而对于受让主体的选择权依然掌握在转让方手中。一般而言，公司并不了解受让方的资信状况、履约能力，若仅要求公司只能依权利外观先行向受让方主张补足出资的权利，将对公司显属不利。

因此不能简单地以股权所体现的权利外观强行要求公司必需先向受让方请求补足出资后，再行向转让方主张补足出资义务，否则将不利于公司资本充实目的快速达成，影响问题解决的效率。

2. 公司对补足出资的主体具有选择权的理论依据

本文认为，转让方与受让方对公司补足出资的义务并无顺序差别，其理论依据是连带责任的一般法理，而非基于债权债务关系的概括转移。

首先，债权债务的概括转移要求权利义务的转移需征得债权人的同意，否则该转移行为对债权人不发生法律效力。

股权转让行为并不需要征得公司的同意，只要双方协商一致，并符合《公司法》和公司章程规定的转让程序后即可发生法律效力。退一步说，公司认可受让方作为新股东并不意味着就对补足出资义务的主体就行了选择，转让方作为原股东，其对公司承担的出资义务是法定义务，并不因公司的“选择”而发生改变。也即，公司对股权转让行为同意或不同意的选择权并不等同于公司对补足出资主体的选择权。

其次，依据《民法总则》中民事责任的一般法理，二人以上依法承担连带责任的，权利人对部分或全部连带责任人承担责任具有选择权。

《公司法司法解释三》第18条在“瑕疵出资股权转让后出资责任的承担”中明确转让方与受让方承担的是连带责任，当然应当适用民事责任的一般法理。

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与公司债权人之间

关于公司所不能履行的债务的责任承担

《公司法司法解释三》第13条规定，公司债权人可以请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任。

第18条规定，在瑕疵出资股权转让后，公司债权人可就第13条规定的瑕疵出资人对公司债务的补充责任承担连带责任。

然而第18条关于受让方连带责任的规定以受让股权时对瑕疵出资的状态明知为前提，这一前提是否确有必要？如何正确理解受让方在此种情形下的连带责任的范围？

1. 受让方向公司债权人承担的责任应不以是否明知瑕疵出资的事实为必要

虽然《公司法司法解释三》第18条在规定瑕疵出资股权转让后出资责任承担问题时，并未就提出请求责任的主体是公司还是公司债权人作出区分，而一律以受让方是否明知转让方出资瑕疵作为前提，然而本文认为，公司与公司的债权人在对瑕疵出资的事实上所知悉的程度仍存在不同。公司注册资本的实缴情况虽未登记于工商信息之上，但是“一般情况下，相对于受让人，公司能够更容易发现出让人瑕疵出资的事实……其对外公示之股份信息，将足以使受让人产生合理信赖”。[4]

换言之，相较于公司债权人，公司若发现转让方未实缴出资，而在转让方转让股权之时未向受让方如实说明，在股权转让后若以转让方未实缴出资为由要求受让方承担连带责任将会让受让方承担无谓的交易风险。“法律是一门平衡的艺术”，因此法律要求受让方仅在“明知”的情况下，向公司承担补足出资的连带责任。

不过，该理由却不能简单在公司与公司债权人之间迁移。

由于公司的实缴出资状况无法通过工商登记信息查询，因而判定受让方是否对转让方瑕疵出资“知道或应当知道”最直接的依据是《股权转让合同》中关于交易对价及支付方式的约定。一般而言，若受让方知悉股权转让前转让方未履行按期实缴出资的义务，则会以低于市场价值的交易对价受让该股权，并将核减的部分价款以出资款形式向公司补足；或者与转让方约定交易对价中包含了应当向公司补足的出资。然而《股权转让合同》的相关约定并不为公司债权人所知悉。

更进一步说，对于公司债权人而言在其与公司签署合同后，通常也不会关注公司的股权变动状况。其仅在公司不履行债务时，才会按照工商登记的权利外观请求公司的股东承担相应责任。

若受让方以其不知悉转让方瑕疵出资的事实，其系以正常交易价格受让股权，因而主张不向公司债权人就公司债务承担补充责任，将动摇工商登记信息所体现的“商事外观主义”价值。

此时公司债权人若坚持主张由受让方承担责任，则需要对受让方“知道或应当知道”转让方出资瑕疵的事实承担举证责任。显然该等举证责任将使公司债权人置于不利境地，影响其利益的实现。

2. 受让方承担连带责任的范围

在对公司债权人的补充清偿问题上，受让方对出让方的瑕疵出资承担连带责任，该连带责任的承担需要满足如下两个条件：一是，公司财产不足以清偿债务；二是，受让方向公司债权人承担责任的范围以出让方未实缴的出资额为限。

公司法人人格独立是公司制度的基石。按照《公司法》的规定，股东只有在滥用公司法人独立地位和股东有限责任时，才需要“刺破公司面纱”，对公司债务承担连带责任。在出资不足的场合，公司设立后除了由交付该出资的股东补足差额外，设立时的其他股东承担连带责任。

在北京双鹤药业与贵州益佰制药、湖北双鹤医药公司买卖合同货款纠纷案中，最高人民检察院的抗诉意见认为：“北京双鹤药业公司是通过受让股份成为股东的，不是湖北恒康药业的发起人股东，股份有限公司的发起人如果存在出资不到位的情况，则对其资本充实义务承担连带责任的主体是其他发起人股东，不包括非发起人股东……北京双鹤药业公司没有滥用公司独立地位的行为，其对湖北双鹤医药公司的债务不应承担连带责任。”[5]

因此，要求受让方与转让方在出资不足的范围内承担连带责任的前提是公司债权人需先行请求公司清偿该债务，在未获公司清偿的情况下，方可请求转让方或出让方对未能清偿的部分以未实缴出资的金额为限承担补充责任。同时转让方和受让方对该部分责任互相之间承担连带责任，因此公司债权人可以选择二者中的任一主体提出清偿的请求。

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受让未实缴出资股权的实操建议

虽然现行法律在未实缴出资股权转让而导致的责任承担问题上，未区分公司及公司债权人的不同情况，概以受让方是否明知作为其是否承担出资责任的前提，但是本文认为，无论受让方是否对出让人未按期实缴出资“知道或应当知道”，其受让该等股权均存在相应法律风险。为最大限度避免法律风险，建议受让方在股权交易中做到如下几点，以确保股权转让目的顺利实现：

1. 开展股权收购前，对目标公司的出资情况等信息开展全面法律尽职调查，核实公司章程、股东协议等文件，确认各股东的认缴出资额、出资期限以及实缴出资的情况。

2. 若存在瑕疵出资的情况，可将转让方补足出资作为签署股权转让协议的前提条件。

3. 若转让方无法补足出资，可将未实缴出资的情况作为确定股权转让价值的因素之一，在股权转让价款中予以扣减或者与转让方约定，股权转让价款的某一部分作为转让方应当向公司补足的出资款项。为确保履行风险，建议同时约定，作为补足出资的股权转让款项，由受让方直接向公司支付。

4. 为确保股权转让后，受让方不因公司债权人的追诉而造成损失，可在股权转让协议中要求转让方作出兜底承诺，若因股权转让前的出资不足问题导致受让方损失的，受让方有权向转让方追偿。

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