股权代持下，实际出资人面临的两大法律问题及其处理思路

股权代持是公司法最常见的法律问题之一，其至少产生两个值得思考的法律问题：一是出资不足时，实际出资人的法律责任；二是所代持股权被申请强制执行时，实际出资人提出的执行异议能否获得支持。本文就此进行了深入分析并提供了解决思路。

文 | 朱葭 深圳某上市集团法务

本文由作者向新则独家供稿

股权代持是指实际出资人认缴出资，而以他人名义登记为公司股东的情形。实践中，实际出资人出于隐私保护的需要，或者为规避法律对投资人数及投资主体资格限制，以股权代持的方式设立公司或开展对公司的股权投资。股权代持法律关系中关于代持股权的约定，在不存在法定的合同无效情形时，这一约定具备法律效力。

然而，股权代持不同于一般的民事合同关系，虽然法律关系设立于实际出资人与名义股东之间，但由于标的为所代持的股权，因而不可避免地涉及到公司、其他股东以及名义股东的债权人等其他主体，至少产生如下两个值得思考的法律问题：一是出资不足时，实际出资人的法律责任；二是所代持股权被申请强制执行时，实际出资人提出的执行异议能否获得支持。

本文对以上两个法律问题试作分析。

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出资不足时，实际出资人的法律责任

足额缴纳出资系股东对公司的主要法律义务，承担这一义务的基本前提是需具备股东的身份。因此，在出资不足时，公司只能按照公司法及公司章程的规定，要求名义股东履行补足出资的义务。若公司要求实际出资人承担出资义务，则需要首先确认实际出资人具有法律上的股东资格，即对实际出资人的股东身份予以确认。

《公司法司法解释三》对确认实际出资人的股东身份，规定需要取得其他股东过半数同意，《九民会议纪要》进一步明确，“其他股东过半数同意”的认定标准只需要“实际出资人能够提供证据证明有限公司过半数其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议”。

从最高人民法院的上述司法解释和指导文件可以看出，在满足公司及其他过半数股东“知情并同意”的条件下，实际出资人得以显名，从而真正成为公司的股东。进一步分析，显名后的实际投资人便具备了股东资格，因此公司便取得向其主张补足出资的权利；其他实缴出资的股东也有权向该实际出资人主张违约责任。

由此进一步衍生出两个具体问题，值得探讨：

第一，通说观点认为，股东资格的认定以股东名册的记载为标志。若未完成股东名册的变更记载，实际投资人是否需要承担出资义务？诚如有学者所言“股东依股东名册记载行权，但股东名册仅有权利推定的作用，并无创设股权的功能”，[1] 本文认为，即使未完成股东名册的变更记载，只要在事实上符合公司及其他股东“知情并同意”的要件，实际投资人就需要向公司承担出资义务。况且，若以股东名册的变更记载强行将实际出资人显名，则存在不当干预民事主体意思自治之嫌，有违民法规范的自由原则。

相应地，名义股东并不因实际出资人满足显名的条件，则可免予承担出资义务。有学者认为，若公司要求实际出资人履行出资义务，则无权要求名义股东履行出资义务。[2] 这一观点的理论依据是《合同法》第403条第三人对于合同相对人的选择权。本文认为，在解决公司出资问题上，不能完全套用这一条的规定。股东与公司之间不仅涉及出资这一问题，还涉及股东对公司经营管理权、知情权等一系列问题，若公司具备在出资问题上具备选择权，表面上看来是公司基于投资人的出资能力作出了选择，实际上也会引发后续公司治理的多种问题。

本文认为，在满足实际出资人显名的前提下，若未完成股东名册的变更登记，名义股东继续向公司履行出资义务具备法律上的当然性，公司还有权要求实际出资人就名义股东未足额实缴部分承担连带责任。但鉴于股东名册的权利推定功能，实际出资人若欲获得基于股东地位参与公司治理的正当性，应当由公司变更股东名册的记载，否则可能导致公司相关决议的瑕疵。

第二，公司债权人是否有权要求实际出资人对公司债务按未实缴出资的部分本息承担补充责任？

股权代持的法律关系存在于实际出资人与名义股东之间，由此订立的股权代持协议属于民事合同的一种，依据合同相对性的原理，与合同关系以外的第三人无涉。虽然在股权代持的法律构造中，涉及公司、公司其他股东、公司债权人、名义股东的债权人等各方主体概属于股权代持关系以外的第三人，但是较之于公司及公司其他股东有了解公司实际情况的便利而言，公司债权人、名义股东的债权人对于公司的股权架构、公司治理情况，都只能依据公司体现的“商事外观”进行合理推断。

因此，即使实际出资人已经在公司内部满足了法律规定的“显名”条件，该等显名只要未以工商变更登记的形式体现，便不具备公司法上的对抗效力。公司债权人不能按照《公司法司法解释三》第十三条的规定要求实际出资人在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任。

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所代持股权被申请强制执行时，

实际出资人的执行异议问题

关于该问题，目前实践中依据申请执行名义股东所持股权的第三人是否为股权交易的第三人进行区分，来认定法院是否应当支持实际出资人的执行异议。

导致这一分歧的核心论点是，商事外观主义原则的适用对象是否仅限于股权交易的第三人。主张仅适用于股权交易的第三人的观点认为，仅在第三人与名义股东进行针对股权开展转让、质押等交易时，若名义股东不履行约定义务，该交易第三人可针对股权申请强制执行，此时实际出资人执行异议的主张将不能得到支持。反之，若第三人非股权交易的主体时，第三人非因名义股东名下所持股权而与其开展交易，因此无商事外观主义的适用空间，为保护实际出资人的利益，应当支持其执行异议的主张。

审判实务中的两个典型案例也体现了法院关于该问题不同的裁判观点。

在中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行异议一案中，[3] 法院认为“申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷巡查成城公司的财产还债，无信赖利益保护的必要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。”

在王仁岐与刘爱苹、詹志才等案外人执行异议一案中，[4] 法院认为，《公司法》中规定的公司登记事项“未经登记或变更登记的，不得对抗第三人”中的“第三人”并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。因此“只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为的效力即应当收到法律的有限保护”。法院据此认为，刘爱苹作为债权人依据工商登记中的记载，向法院申请对詹志才名下的股权强制执行。

本文认为，商事外观主义确立的是法律原则，具备指引裁判方向、确立裁判思路的功能。依据法理学的一般理论，在法律规定不明或存在法律漏洞的情况下，法律原则可发挥漏洞填补的作用。目前，尚无专门的法律条文对《公司法》中的“第三人”的范围作出具体规定。而且，从语义角度来说，“第三人”的概念具备相对性，在认定何者为第三人时，需要结合具体的法律关系加以判断。

在股权代持中，名义股东持有股权并予以工商登记。名义股东的债权人在与名义股东进行合作时，通常会对其进行必要的调查，以了解其资信情况，履约能力。其中，名义股东名下所持的股权，与其名下的房产、土地使用权等其他财产一样，均构成了对其信用的基本担保。若要求第三人在交易前，在工商登记所载信息之外，再行核实其名下的股权是否系代持，则显然否认了登记本身的公示公信效力，与商事外观主义所达成的信赖利益相悖，对第三人课以的核查义务过于苛刻。进一步说，既然可因股权代持而不能申请对该股权强制执行，那么名义股东名下登记的房产、土地使用权也会出现同样的情况。这将极大增加经济生活的交易成本，影响交易效率。

因此，本文主张，工商登记所载的股权具备权利的外观，具备公示效力，适用于包含股权交易在内的任何与名义股东发生交易的债权人。当所代持的股权被名义股东的债权人申请强制执行时，实际出资人以股权系代持为由申请执行异议的，当不能获得支持。

结语

诚如最高人民法院法官司伟所言，股权代持行为虽然在不一定在道德上具有可非议性，但不可避免带有规避法律、逃避管制、贪占法律优惠等与法律背道而驰的基因。[5] 在分析股权代持法律关系下，实际出资人面临的两个常见法律问题时，应当区分对内对外两种关系，采取不同的两种评价标准。

在公司出资不足时，公司或公司其他股东可视实际出资人是否符合显名的条件，来判断是否要求实际出资人履行出资义务。若要求实际出资人履行出资义务的，并不意味着对名义股东出资请求权的放弃，名义股东仍然具备法定的出资责任。值得注意的是，公司、公司其他股东与实际出资人之间属于对内的关系，公司债权人属于外部第三人，不得援引实际出资人显名的条款，请求实际出资人对公司债务按未实缴出资的部分本息承担补充责任。

在所代持的股权被强制执行时，公司、实际出资人、名义股东与名义股东的债权人之间属于对外的关系，不宜对“商事外观主义”进行无限限缩，无论申请对强制执行的名义股东的债权人是否为股权交易的主体，实际出资人以股权代持为由提出执行异议的，都不应获得支持。实际出资人作为理性商事主体，应当明晰股权代持的法律风险，若股权代持行为仅带来利益，而无对应风险制约加以的话，则显然不符合商业活动中的收益与风险平衡的原则。