作者：俞裕铨 福建省高级人民法院

案情简介

A加油站（个人独资企业）的经营范围为成品油零售，俗称加油站。2016年4月18日，A加油站及投资人宋某与陈某签订了《加油站承包合同》，约定加油站由陈某承包经营，承包金为每年110万元，经营期间收益、风险由陈某自行承担，与A加油站及宋某无涉，同时约定了违约责任。后因第三方出价（承包金）更高，该宋某将陈某驱赶，拒绝由陈某承包经营。后，陈某提起诉讼，以A加油站及投资人构成根本违约为由，请求解除合同，并诉请承担违约责任。

判决情况

一审判决认为，《加油站承包合同》系当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。根据查明的事实，A加油站构成根本违约，《加油站承包合同》应予解除。判决A加油站承担违约责任，在A加油站无力承担的情况下由投资人宋某承担责任。

二审判决认为，加油站涉及化学危险品，需要经营资质，而自然人不具备经营条件，因违反特许经营的规定，故合同应认定无效。改判A加油站返还剩余承包金，对于违约责任部分，二审判决未予支持。

笔者意见

笔者认为，二审判决适用法律错误，本案的《加油站承包合同》应当认定为有效。从法律规定看，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。我们要追问的是，如何理解该条中的“强制性规定”的内涵，或者说立法为什么要完全否定双方的合同行为（也就是说认定为无效）？

首先，关于经营主体或特许经营的问题。从《成品油市场管理办法（2015修正）》第三条“商务部负责起草成品油市场管理的法律法规，拟定部门规章并组织实施，依法对全国成品油市场进行监督管理”和第二章“成品油经营许可的申请和受理”内容看，申请成品油经营许可的主体只能是企业，自然人不具备申请条件。本案中，《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》并未转移至承包人名下，对外仍以A加油站的名义进行经营活动，加油站的法律地位、名称、所有权、经营资质、经营范围等均未改变，即特许经营的主体并未发生变更。

其次，法律、行政法规及规章并未规定加油站从业人员从业资格。A加油站作为实体企业，具备相应资产，就资产运营而言，需要自然人来经营、管理，实践中通常投资者也需雇请一些人员参与经营管理，唯此才能实现资产收益，而法律、行政法规并未规定加油站经营、管理人员均需具备相应资质。从这一点来讲，本案中的陈某通过承包经营，实现资产收益，并承担亏损风险，逻辑上是可行的。

第三，从双方行为目的及财产权权能、风险收益角度看，加油站及投资者为什么要将加油站承包出去？加油站作为投资者的资产，以收益为目的，投资人亲自经营需要时间、精力打理，收益也不确定，也存在亏损风险，但如果对外承包，以让渡约定期限的经营、管理权形式取得确定性的承包金，实现收益权，这是双方当事人对各自财产权益作出的交易安排，系当事人真实意思表示。

第四，合同法的价值在于鼓励、便利交易，因双方对交易标的主观评价不同，通过交易实现财富增长。以一斤苹果5元为例，出卖人认为苹果不值5元，买受人认为苹果价值超过5元，双方才交易，否则交易逻辑上没有存在之意义，通过交易，买卖双方都赚到了，是正向博弈。在无第三者利益或公共利益受损即零和博弈的情况下，司法行为对合同效力的认定要保持谦抑原则，要牢记奥卡姆剃刀原理，“如无必要，勿增实体”，审慎认定合同无效。

第五，就强制性规定对合同效力的影响来看，实践中通常区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。《九民会纪要规定》指出“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。因此，对于如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，应站在宏观视角判断，即如果准许双方合同内容之履行，虽然实现了合同双方的目的，但大范围妨碍了财产权的正当行使，大范围减损财富创造原动力，破坏了市场配置资源良性机制，损害了金融安全，违背伦理道德，该合同行为应当认定为无效。而管理性强制性规定在法律、行政法规条文中通常预设了违反该类规定的法律后果，即行政处罚或刑事处罚。因此，区分路径是清晰的，既保证了交易自由，也维护行政执法秩序和法律权威。