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被害人自愿被害，荒谬还是权利？| 共读《刑法的道德界限》
《刑法的道德界限（第一卷）：对他人的损害》第三章读书报告2021级硕士研究生 韩之琳
在“第三章：损害与不法侵犯”中，讨论可以分为三个部分，其首先讨论“损害人”，其次讨论“被害人”，最后讨论二者之间的“因果”。
损害人及其损害行为 首先前四小节都在讨论损害人的损害行为。相比于第一章、第二章说的是损害的名词用法，作者首先提出损害的动词用法：“A损害B”是指A不法对待B，并且阻退B的利益。具体需要具备五个步骤：（1）A实施行为；（2）A故意或过失；（3）A行为方式具有道义可责性，无免责事由或正当化事由；（4）A的行为是导致B的利益受到阻退的原因；（5）A的行为是对B的权利的侵犯。
随后，他通过与损伤（Injury）的对比，说明了损害的范围更宽。因为通说认为，损伤是有形的、物质性的损害；损害不仅有体的损伤，也包括没有损伤却仍存在的那些损害。之所以存在损伤和损害的混淆，是因为损伤来源于拉丁语“不公的”（Injuria），因此在传统法理学中会被认为是权利的侵犯。
与生理伤口的类比关系越松散，“损伤”一词的不恰当性也就越严重。某人可能受到小偷的损害（在经济利益方面），但我们不会说他因失去钱财而被“损伤”。还有一些与生理损伤相去更远的例子，如职场上未获晋升，或是未能赢得选举，或是文稿遭到出版商的拒绝等，这些对其利益显然都是损害性的，但却并非损伤。
损害应当具有道义上的可责性，而有正当事由或免责事由的作为或不作为不具有可责性。有了道义上的可责性这一衡量标准，就可以一方面承认行为人所为，一方面否认责任，即我们通常所说的责任阻却事由。因此它也区别于正当化辩护，即承认为行为负责，但抗辩说特定情形下是合理的，这个我觉得可以认为是违法阻却事由。最后确保，只有那些没有充分理由却主动违反法律的人，只有损害行为是不可免责也不可正当化的，才应受到控诉和惩罚。
之后的第四小节对损害的概念又进行了部分修正。因为立法者为了平衡相互冲突的个人利益，会对个人利益排序：如果A为了保护自己“较次重要的利益”而阻碍了B“较为重要的利益”，方可认定为是对B的不法侵害，侵犯了B的道德权利。因此，修正后的损害原则强调道德强制仅当预防作为不法侵害的损害行为为必要时方具正当性。那么如何定义“不法侵害”？如果将“不法侵害”和“对法律权利的侵犯”等同，就会变成循环论证；如果将“不法侵害”代之以“损害”，就必须将不法侵害视为对纯粹道德权利的侵犯，先于或独立于对国家执行请求的对其他所有人的请求权，这就需要先预设一个相对完整的道德体系，例如剔除变态的利益等。但总体而言，利益排序作出之后，“不法侵害”的范围就因此限缩：如果A为了自己的y利益，不得不损害B的x利益，且y利益比x利益更重要，那么B虽然受到损害，却没有受到A的不法侵害。
第五节作者讨论了损害与同意的关系，即“愿者不受害”（Volenti non fit injuria）准则，把被害人同意之后的行为排除在损害之外。简单来说，某人渴望受到损害，同意他人的行为恰恰是因为他相信该行为对自己有损害。
“愿者不受害”这条格言来自罗马法，有关这一格言的最早争论出现在亚里士多德《尼各马可伦理学》一书。按照亚里士多德的说法，一个人不法侵害另一人，意即主动将损害加诸其身。若此损害并非强迫的结果，且于完全知晓所有相关情形的情况下实施，包括知晓此行为与其承受者愿望相反的事实，则此损害的施加是被害人自愿的。而一个人不可能同意受到他人的不法侵害，因为若如此，意即同意受到违背自己愿望的对待，这是荒谬的。 我们往往不希望某人先是允许我们做某事，事后却以受伤或愤慨的语气抱怨我们那样做了。“人们不能在放弃权利后又抱怨权利受到了侵犯。”……例如，另一个人可能比我更有经验和知识，他先是求得我的同意，然后却占了我的便宜。然而，在正常情况下，这是作为自由人应当自己负责的风险。比方说，我很笨，和一个占有信息远胜自己的人打赌，结果我输了，那么这是因为我的愚蠢，我所抱怨的更应当是自己，而非机会主义的对方。
“愿者不受害”在常识中可以获得大量证实。但前提是应当保证这种同意不是强迫和欺诈，即使这“强迫”极为隐蔽难辨。
被害人的概念 第六节讨论了被害人（Victim）的概念。“被害人”词源于“在宗教仪式中作为神的祭品而宰杀的人或牲畜”，后有几种含义：一，承受了各种巨大不幸的人；二，因各种原因遭受各种损害的人；三，因被骗而遭受损害的人，受骗者。第二种含义下，未经同意且未损害任何人的行为才是“无被害人的”；人可能成为自己的被害人，人可以成为经其完全同意的他人行为的被害人。第三种含义下，仅损害犯罪人自己的犯罪、仅损害全然自愿甘冒风险的人的犯罪行为，均为单纯无犯罪人的犯罪。因此，作者说本书采用被害人的第三种解释，并且将其扩展至“遭受所有未经同意的利益损害的人”。
因果关系要素 在讨论完损害人、被害人后，第七节进而进入“因果关系”的讨论。因果关系的判断有很多方法：“若非原因”是指若非存在这个条件，损害就不会发生。我觉得类似于若无A则无B的条件说。但这一判定方法存在困难：首先是，同时或共同起作用的原因中，任一原因都是损害的必要条件；而且，事后的附加原因均会成为损害产生的原因性相关要素；同时也无法解释“附加的抵消原因”，这种典型的就是沙漠寻仇案。
这个问题由了J.A.麦克拉福林（J.A.McLaughlin）以一个假设性的例子加以有趣的描述，我将其意译如下：C为穿越撒哈拉沙漠的旅行作淮备。A恨C，在C出发的前一晚将毒药放入C的水容器中，意在致C于死地。与之相对独立地，B也恨C，B暗中将水倒出，意在使C在沙漠中渴死。C路上旅程，并死于口渴。那么是谁的行为导致了损害后果呢？无论作任何判断，常识首先会认定其中任一或两个行为为死亡的原因，但必要条件理论却使得任一行为都不是因果性相关要素，因为另一行为在任一情况下均非充足，毫无疑问，A 及B都可以否认其行为是造成可怜的C死亡的那个原因（尽管他们都可能被认定有谋杀C的企图）。
但作者认为，因果相关性的“若非”理论是可以经充分而适当的修正后予以保留的。所以说，要寻找所有原因中的“近似因”：在无数作为原发性原因要素的先在事件中，选出造成某项损害的那个原因。方法是“假定存在第三方因素，则某损害是否为某不法行为的结果”。
尽管存在潜在条件或介入因素（也是原发性原因要素或“若非原因”）的原因力，法庭要决定的是，在何种情况下，对被认作其结果的损害来说，A的原因力是充足的、实质性的；以及在何种条件下，介入因素即是“原因”，从而将A从后果的原因性责任中解脱出来。对于这些问题的法律探讨经历了数个阶段。最初，人们借助晦涩的形而上学，讨论不同原因要素的相对“力量”，只有其中更有力的要素方为原因或近因。之后，对形而上学产生了怀疑主义反应，学者们论及，在多个合乎资格的原因要素中（往往被认为是“若非原因”）作出选择，是一种“隐藏在事实发现名义下的政策选择”。此时，另一种反应随之发生，研究者们因因果关系的常用概念包含的“常识原则”抛弃了怀疑主义理论。……一个更考究的理论则以风险概念对原因的选择：X是A的不法行为（疏忽或故意）的结果，当且仅当其为风险（对应于其意图） 实现的结果，则A的行为就是可以归责的。比如“A击打B，但并不想杀死B。但由于B患有血友病，而打人者并不知晓，B因伤口流血而亡。则A的行为是否造成B的死亡？（或：B的死亡是否为A的不法行为的结果？）”A不当地制造了B遭受常规身体损伤的风险，而造成该损伤符合其意图；他也可能过失地制造了一个较其实际意图更加严重的身体损伤风险，例如下颌骨折或脑震荡，但流血而亡并非该风险的结果。因此A的不法行为并非B死亡的原因。
在众多合乎资格的原因要素中作出选择，历史上存有不同的理论。最早人们通过形而上学讨论各要素的相对“力量”；而后，有学者认为这种挑选完全是是一种“隐藏在事实发现名义下的政策选择”；也有学者以“常识原则”对“政策选择”说进行反驳——虽然不能否认政策考虑的作用，但那是他们对日常因果关系概念所设定的狭义内涵上作出的解释。由此，“如何处理介入因素”也就存在不同的规则：例如，“自愿介入原则”是指，若某介入原因是一个自由决意的（完全自愿）人的行为，那么就切断了在较早原因要素与损害之间本可保持的因果关系。“风险预见理论”是指，x是A的不法行为的结果，当且仅当其为风险实现的结果，那么A的行为才是可以归责的。
尽管各种理论各有说法，但人们无法不怀疑所有近因理论都是在“挑选要素”，如赫伯特·莫里斯（Herbert Morris）所指出的，“所有这些要素都只在某些案例判断原因的过程中具有相关性，但没有任何一种要素对所有情形均一概适用。”作者无意于评价这些法律上的因果关系理论，仅为勾勒出应当解决的问题及其一般解决路径。且提醒我们从这些探讨中应吸取到教训：当把“撞球式”概念用于归因时，其误导性非常之大。在撞球桌上，白球击撞红球，将动量传给红球，“迫使”红球朝一定方向运动。红球获得的动量源于第一个事件，这种归纳法在原因调查中确认了原发性原因要素，但它未必是那个不可或缺的原因。可见，在挑选确认一个损害原因时，会陷入价值判断（如公共政策的公正与效率、不法者的不法本质等），因此不是简单的科学家、自然可以解释的。因此应当反对只有事件方可成为原因、原因必定在其结果发生之后或同时发生、原因是最终将力传导给结果的运动物体等说法。正确的是，应当先判断特定行为是某一损害发生的一个偶然相关要素，随后再确定其是否具备进一步成为条件的“重要性”。撞球模式揭示了“原因和后果”，而非“原因与结果”。行为的结果，而不仅仅只是随机产生的后果，才是我们必须面对的议题。
以上引文出自 范伯格《刑法的道德界限（第一卷）：对他人的损害》，方泉译，北京：商务印书馆，2013年版。