何为对他人的损害 | 共读《刑法的道德界限》
这个学期的读书计划是乔尔·范伯格（Joel Feinberg）四卷本的《刑法的道德界限》，本书讨论了刑法与道德的关系，认为刑事惩罚必须具有道德上的正当性，这种正当性应当立足于“损害”或者“侵犯”这两个关键词语。这本书不太好读，非常感谢同学们的陪伴，让我们在这套恢弘大作中享受知识带来的喜悦，体会阅读带来的平静。虽然，这种愉悦需要艰辛的努力。
在本学期第一、二次读书会中，我们请三位同学对第一卷《刑法的道德界限：对他人的损害》进行了相关导读。分享给公众号的各位朋友，希望大家能够有所收获。
《刑法的道德界限（第一卷）：对他人的损害》读书报告
2021级硕士研究生 王维奇
导论
在导论中范伯格简述了本书的基本论题与对相关概念的基本立场。
本书的基本论题是“国家可以将何种行为正当地犯罪化？”并且做的是一种原则性的而不是政策性的探讨，力求在法哲学问题上保持中立，为立法提供道德合法性的指引。这样既适用于实证法学者，又能被自然法学派接受。
关于自由的概念上，本书区分了强制性法律义务下的不能为与其他原因下的不能为，但同时认为自由并未唯一的完备的善——就好比买东西没有钱的自由与有钱而没有自由都毫无用处。但这并不妨碍承认自由是默认值，强制永远需要正当理由，也就引出了另一论题——何等事由能反驳自由优先的假定？对于这个论题，范伯格以“限制自由原则”进行回应，即即使存在更重要的事由，某个与道德相关的依据总是以某种形式支持刑事立法。这就有诸多具体的原则，比如损害原则、冒犯原则、自由主义、法律家长主义、法律道德主义等等，详见第28页、29页，在此就不再进行赘述。但需要注意的一点是，这些原则逻辑上是开放的，就是说可能很多条限制自由原则均能为刑事立法提供依据，但没有一条原则可以提出一条对所有犯罪化的正当性来说均为必要的条件，特定的刑法条文中有特定的道德依据，但不表明该道德依据对于手头的情形来说就一定有充分的结论性的作用（即不一定是决定性的、唯一的选择）。同时，在这些原则中，范伯格尝试先接受损害原则，然后进行修补，看是否需要其他原则来进行补充修正，以及在何种程度上，损害原则必须得到修正和补充以达致道德上的充足性。
在方法论上，范伯格在预设自己和绝大多数读者的共同的价值标准和理想标准的基础上，尝试进行抽象概念的修补与祛魅。最为核心的是对损害概念的进行深入细致的定义、厘清与分析。
关于犯罪，犯罪既有法定犯罪，也有自然犯罪，（根据范伯格的定义，如果刑法条文中附设的惩罚，于防止该行为外另有目的则为法定犯罪），而范伯格在本书中将对象严格限定在“原生”犯罪的的基本范畴之内，即对于此类犯罪，刑罚是直接拿来适用的，而不仅仅是作为最后的方案。但范伯格的这种法定犯的定义是与我国存在出入的，某种程度上可能更接近于德国的“行政犯”。
第一章 损害对利益的阻碍
该章中，范伯格主要尝试细化界定具体的损害概念。
范伯格首先在三种意义上区分损害的内涵。
第一种是延伸的或衍生的损害。举例而言，打破窗户对建筑物所有权人的利益造成了损害，而只是在衍生或者延伸的意义上损害了窗户。这种损害概念应当被排除。
第二种是原生意义上的损害，是第一种衍生意义上损害的来源，即对利益的阻碍或者破坏。
第三种内涵是规范意义上的，A损害B，意为A对B做出了不法行为，或者A不法地对待B。除了极个别情形，这类行为均干涉了他人的利益，从而是损害性的。在除外的特别情形上，从利益平衡角度来看，不法行为并非是损害行为，但某种程度上仍然对各类利益（典型的是自由利益）造成损害。不是所有对利益的妨碍都属于不法行为，某些行为对利益的干涉是正当的，这就需要利益优先顺序、正当原则等一系列内容作为损害原则的补充。
范伯格进而认为损害应该是第二种、第三种内涵的交叉——即不法行为对利益的阻碍，以及阻碍利益的不法行为。
接着范伯格着重讨论了何为对利益的阻碍。
在继续深入之前，我们需要弄清楚一个重要的概念。福利性利益是指最低限度的而非终极的利益，如身体健康。这些利益受损，人就会收到严重损害。
关于利益与需求，范伯格认为人的利益和需求之前存在着紧密的联系，我在X中存在着某项利益意味着我在某种程度上想要X。而符合我的利益又可以分为有助于我的某项特定利益与有助于我的整体利益。
在有助于我的某项特定利益情形中，我可能不想要X，比如X是苦味的药物，是因为我不相信我存在这样一项利益；或者我相信存在，但存在需求上或原则或激情上的冲突导致我不选择X。（比如对苦味的厌恶让我选择放弃）
在有助于我的整体利益的情形中，指利益的一致向好（包括三种情形，一是对各项利益皆有促进；二是促进某项类利益，但不影响其他利益；三是促进某些利益但妨碍其他利益，但受到推动但利益更优先）。关于如何使X对全体利益皆有促进的方法，范伯格论述了三种情况：一是调整各利益冲突或者外部环境来使得各利益一致向好；二是制造出与已有某些利益相竞争的新利益，类似于分散投资；三是通过调和策略创造出一般化途径推动长远利益。
与此相对有三种损害情形：一是调整某项利益使其与其他利益冲突或者改变环境；二是降低或取消对利益的保护性分散；三是损害某项福利性利益。
范伯格进而指出X符合利益就无需借助需求一词了，人们总是（至少是在某种程度上）想要那些他们认为存在利益的事物，这正符合人们的基本理性。同时我们需要认识到，再强烈的欲望也带来不了利益，我们希望Y的出现或在Y中投入本钱，利益和欲望的对象只能是Y，而不能是Y出现带来的满足感或失望感的避免。但有的需求，自身就能在结果中产生利益。此类需求与现实对象有关，某种程度上为了渴求对象本身的发展，这种需求可以造就相对远期的利益，进而对手段赋予最终价值，促进更长远的利益——譬如解决科学难题除了获得个人荣耀外，更能推动知识和技术的发展。
之后关于损害、伤害与冒犯的区分。首先必须明确我们感到痛苦、愤怒与被冒犯并不会损害我们的利益，但如果这种感觉强烈持久或者持续不定期地发生，就可能损害我们的利益。范伯格用以确定伤害是否足以成为损害的原则是——伤害十分严重，并且或者表现为之前或当前的损害症状（如胳膊疼是骨折的症状），或者会造成结果性损害（如精神崩溃）。
伤害和冒犯行为必须达到一定的严重程度从而影响了其他利益（如健康或平和利益），否则不能被称为损害，因为损害的定义是不法行为对利益的阻碍。同时损害原则的应用要求稳定的内涵，法律强制保护的也是一般的正常而积极的个人利益，所以道德感过高的人对不道德行为的失望震惊乃至精神崩溃并不在损害原则的保护范围之内。再举例而言，古代伊壁鸠鲁学派的学者认为，避免受到伤害、冒犯乃至失望感是最重要的核心利益，只有消除极端痛楚方值得珍惜人生的真理。与此而言更进一步的一个判断是——与难以忍受的痛苦的相比，可以忍受的替代选择对于美好人生来说也是不能忍受的。易言之，从人的最高目标来说，即使是短暂而温和的伤害和冒犯也应当避免，与其说是避免它们带来残疾，不如说是避免它们内在的伤害、冒犯的本性。
但根据损害原则，法律会像保护其他人一样保护这些命题论者不受那些无可原谅行为带来的痛苦（而这些痛苦往往会破坏人的福利性利益，破坏人的极端基本核心利益），但很难保护他们因微小伤害或冒犯引发的痛苦。究其原因，不是因为他们的目标不是实际利益，也不是因为微小的伤害、刺激并没有对他们造成真正的损害，而是因为根据一般人标准制定的法律来看，这些行为没有对利益造成损害，或者说这些行为造成的损害反而不如因限制他人自由造成的损害更重。
接着，范伯格分析了侵犯、侵扰、削弱、阻退、剥夺、阻挠、妨碍、注定毁灭这些影响利益的术语。侵犯用于狭义上的损害行为，此处的损害有两个要件，一是对被害人权利的侵犯，二是对其利益的负面影响。我们要明白的是只有人们的不法行为才会侵犯利益。侵扰则往往用于法律语境，行为的侵扰性并不必然使其有损害性，可能一方行为不当，但未对对方利益造成损害。削弱是指使事物变弱或者恶化。但对于损害性事实与利益而言，并不是利益本身变糟，而是被害人整个处境变差，期间利益受到影响的方式仍有待进一步的廓清。其他几个术语可以一概而论，适合于解释事实如何通过损害个人而影响其利益的过程，这些概念都以某个起点为“基准线”为基础衡量各自的进退，如果某个事件使得利益曲线的上升势头减弱，即使没有使曲线下降或者反转，也仍然是损害性的。而只有当曲线位于中心线以下，才可以说损害发生了，进入了“受损状况”。注定毁灭指预先决定利益的剥夺，在接下来第二章中会进行详述。
利益得以存在的必要因素是一定的内在性、稳定性与持续性，瞬间欲求再真实强烈也并不包含某种利益。在范伯格看来最内在的终极目标也被排除在利益的范围之内，如内在的终极的善，这种抽象的目标很少作为特定的目标有意识的设定，即使被设定为目标，亦无必要认定我们在其中存在利益。
此时，剩下的中间范围的利益有三类：一是即时需求，能促进那些更一般化、更稳定持久的的必定包含利益的目标，如锻炼能促进健康。这类需求被称为工具性需求。
二是福利性利益，即最低限度的利益，如没有事物人就无法生存，是达到终极目标的必要条件，其特点在于工具性。
第三类利益则造就需求与长远目标，与所谓的核心目标相联系。这些需求的目标就是或至少部分是其本身，价值绝非全然在于其工具性。即如果我们在Y中包含某种利益，那么Y就是我们的利益，Y的实现将同时促进其他利益的实现。
但并非所有的利益都受到法律的保护，比如绝大多数包含着美好人生最重要元素的长远利益并不直接受法律保护，法律一般是通过保护其间最核心的福利性利益来对它们给予保护，因为以侵犯福利性利益以外方式侵犯长远利益的人，要么只是在简单地行使权利不应受到道德责难；要么虽要责难，但是行为方式轻微，并未构成任何由法律规范加以阻止的事实。但也有例外，由最低限度福利的衍生要素组成的长远利益是受法律直接保护的，比如物质财富。
并且除了单个人的利益外，还有一些属于大规模群体的大范围共享性利益，第一组属于整体社群，对个人及其重要，拥有它们就可以获得个人福利的要件，如和平，公共卫生；第二组用于政府而非社群，是在政府管理活动中产生的利益，如征税和监狱管理。
第二章 疑难案例
第二章中范伯格讨论了一些疑难问题，首先根据损害原则，A损害B的定义应该是：（1）A阻退了B的利益。（2）且A是以侵犯B的权利的方式阻退了B的利益。但这种定义也存在边界的模糊性，需要进行进一步厘清。
其次，一直以来存在一个古老的争论，即是否存在纯粹的道德损害？柏拉图、苏格拉底和斯多葛派认为道德低下的人格本身就是一种相对独立于对利益所有者的影响的损害。正如柏拉图在《理想国》中指出的，身体、精神上和谐远离了良好状态，就是一种损害。但是范伯格认为，某个恶棍在完善人格上不存在长远利益，且完善人格亦不符合此类人的利益，那么人格上的堕落对于这个人来说并不形成损害。这种分歧的实质可以通过“关乎需求”与“关于理想”的理论来进行对比分析。如果某个概念可以恰好完全根据人们恰好存在的需求进行分析，那就是关乎需求的，如果必须设立一个最理想、最好的参照目标，作为应有的需求，那么该概念就是关乎理想的。这两个概念的区分在于是现在满足需求还是之后满足需求。
关乎理想理论认为，符合某人的终极利益，不仅要满足他的需求和目标，还应使之成为更好的人。但在范伯格看来，正是因为我们有着人格完善等的需求，我们才认为人格完善是符合我们利益的，或者至少是无害的。“恶本身即是惩罚，善本身即是奖赏”的说法仅仅对那些认同“向善之中包含价值”的人才成立。仅当某人在向善中预设了利益，道德败坏才会使之成为比之前更糟糕的人，才可能对他造成损害。
关于利他性利益。利他性利益，是某人因他人的安好产生利益，可分为自发产生的利他利益（如所谓无私的爱）与需要别人的利益来推动自己利益的情形。爱的利益与实质的工具性的利己利益引起广泛的讨论，心理利己主义者认为根本不存在纯粹的利他利益，没有人真正关心他人的安好，除非它影响到了自己的利己利益。但以巴里为代表的学者将纯粹的利他需求与相对的关乎己欲的利益截然区分开来，并不必然否定纯粹利他需求的存在，在范伯格看来，将利他需求从对自我利益分析中排除出去的做法很大程度上是担心因认可纯粹的利他目标为个人利益的要素而导致耸人听闻的情形，比如某人为了自己的孩子、为了信仰的政党掏出最后的积蓄时其实是为了自己的利益，因而是自私的。但范伯格认为这个担心毫无必要，所谓自私者应该是指那些对他人的利益毫不在意，在追求自我利益的过程中牺牲或者漠视他人利益的人，完全不同于促进他人利益而追求自己的利益的人。
范伯格进而通过表格定义区分了利己行为、自私行为、无私行为和无利害关系行为（详见第79页）其他都比较好理解，较复杂的无利害关系行为是指并非仅为推动行为者利益而实施的行为。受益行为也被范伯格修正，可以包括某种特定含义的“无利害关系”行为，即（1）实施该行为的目的在于促进另一方福祉。（2）但并非仅仅作为为了促进行为者的利己利益的途径（3）并非不当地以第三方为代价促进行为者于另一方福祉中存在的利他利益。自私行为即指追求自我利益的过程中牺牲或者漠视他人利益的行为。
同时根据损害行为的定义，任意行为只要对利益造成阻退，就是对利益所有者的损害，任何侵扰他人受益的行为的作为、不作为或规则，都因阻碍他人的利益而造成对他人的损害。但是任何对自愿行为的干涉，哪怕是非受益行为，也是对自由利益的侵犯，在这个意义上也是有害的。成熟的自由主义观点应该是，为了防止A对B的不法损害，或者在极少数无害的不法情形下，为了防止A侵犯B的自治权利，国家方可干涉A对B的行为。
接下来一个问题，也是我最感兴趣的一个问题是关于死亡和死后损害的。人能否因为自己的死亡而受到损害呢？我们的常识与直觉大部分都会认为死亡是最严重的损害，但有一种观点认为死亡是人之于世的终点，是虚无状态的第一时刻，既无法损害也无法获得。亦有观点认为死亡甚至根本不是损害，因为没有主体受到损害就没有损害。死亡发生，主体毁灭，自然也就排除了发生损害的可能性。
而认为死亡即损害的观点主要依据来源于“损害即对利益的阻碍”的论证——既然不死的状态包含了一般利益，那么死亡当然就意味着某种损害。生命持续过程中的大部分时刻是符合我们利益的，那么生命的突然消失作为对利益的终结，当然是一种损害。避免死亡是我们的最高福利性利益，是构成我们个人福祉的全部（至少是绝大多数）终极利益的以发展的必不可少的条件。但如果将死亡视为损害，那么死后之事也应当视为损害，死亡与死后之事要么同样是损害，要么同样不是损害。这里就有一个支持“损害即阻碍利益理论”学者们面临的困境——要么将损害内涵扩展，使其能纳入死亡，要么解决主体问题，说明人是怎么在不复存在之后受到损害。
而在范伯格看来，可以认为人的某些利益只是存在其生时，人在某一刻虽然死了，但这并不能阻止我们以现在时态提及他的利益，只要这些利益还可能被阻碍或者得以实现，这个人的人生之书即使在他死后的一段时间仍未被合上。
范伯格进而指出，需求的实现仅指被渴求的这一需要的客观存在，而需求的满足则是一种精神层面的愉悦。主观满足感的产生是一种非常偶然的不确定现象，当我们实现目标时，有时会觉得空虚而不是满足，主观上错误的认识会导致错误的情感。因此，对生存利益的损害应当以对目标的客观阻碍与对愿望的客观阻止，而非主观因素予以定义为好。所以死亡自然可以是对死者利益的阻碍，也意味着绝大多数自我利益的整体丧失（如基于自我提升和享受产生的利益），尽管因为死去，他已感受不到痛苦。我们对年轻死者的哀悼也很大程度是因为他还有诸多利益未能实现，现在却失去了所有，同时死亡在某些情况下在此类“消极损害”之外，也会造成直接的积极的损害，消除或者终止那些已实现的利益。活着的人的各种利益完全可以在他们毫不知情的情况下得到侵犯，那么死后也应当如此。损害才是不法对待的核心要素，死者遭受损害问题不一定一定需要主体存在。
但这仍没解决一个问题，这种生存利益属于谁？如果是死去的人，为什么一具尸体甚至是一捧骨灰能有基于需求的利益。如果利益本身可以独立存在，并作为损害的唯一主体，则该利益要么根本不属于任何人，要么属于某种绝对精神，这其实是有点荒谬的。在范伯格看来，因某人死亡或者死亡后发生事件受到损害的利益属于之前活着的那个人。因为存在两种描述死人的方式：（1）——作为人生的某个阶段加以描述，如在世时（这是死后对他的生前描述）；（2）作为目前的某种状态描述，如死亡——可能正在坟墓中腐烂（这是死后对他的死后描述）。但在死后损害生前人的行为包含了死后损害的溯及力的问题，这种溯及力即认为死后发生的损害性事件与较早之前发生的据说是针对死前的人的损害之间是一种回溯的因果关系。范伯格极力主张我们要尽量避免这种回溯的论证，因为死后损害并不会发生物理学联系上的因果关系。损害性死后事件的发生确会致使死之前的那个人遭受损害，该事件某种意义上也要为死前损害的发生承担责任，但却会致使与承担责任之间并不包含溯及力。具体而言，人死后的事件当即引发了一些后果，仅此而已，鉴于这些当即引发的后果，可以说人死之前就处于受损状态，只是我们此时才看出来原来一直如此，死亡损害的主体是之前活着的那个人，生存利益的主体也是原先存有利益的那个生者。死亡与死后的事件不会溯及到一个较早的时间产生影响，但会调整我们对死者的评价。
那么死后事件引起的对死前之人的损害状态究竟应该从何时开始算起？范伯格给出的回答是“在他死之前，就在此人为未来的某个结果投入如此之大以至于其成为他的某项利益的那一刻起。”活着本身就包含至关重要的福利性利益，如果一个人在t时即将死去，那么t时之前的所有人生之中都存在着某种受损状态。就相当于他在玩一场必输无疑的游戏，将福祉与利益投注在注定毁灭的事情上，只是我们现在才知道罢了。最后范伯格做了一个总结，某人的生时利益因为自己的死亡完全地不可逆转地丧失，死亡对死去的人而言，当然是一种损害，损害的主体是之前活着的那个人，他的利益瞬间丧失。只有当一个人没有任何目标与利益可被阻碍之时，死亡才不会对他造成损害。而某人死后仍得以保留的利益是指那些仍然可能因死后发生的时间而受到阻碍或推进的长远利益。
但这种生存利益可能存在一个细思极恐的问题，那就是不同人的生存利益可以进行比较衡量吗？杀一个富人与杀一个穷人损害的生存利益是否不同？杀一个步入耄耋的老人与正值青春的少年呢？如果承认他们生存利益的不同（富人与穷人相比具有更多的钱财与地位，少年与老人相比具有更长久的实现、享受人生的机会）那么杀人的刑期可能也就需要因人而异了。（这在一般人看来是荒谬难以接受的，所以刑法以生命权这种预设的平等权利代替了生存利益）
与死亡与死后损害相对的是出生与出生前损害。
第二个问题，人能否因发生在受孕至人生在世的起点的事件受到损害呢？比如一个摩托车骑手撞倒孕妇，致使胎儿出生时是畸形。骑手导致的结果是这个孩子在开始真正人生的某个时间点即处于受损状态，并且在以后的某个时间点形成损害。这种情形在范伯格看来，我们可以为了本应该实现但未能实现的利益遗憾，但为那些可能成真却从未存在过的利益唏嘘却是另外一回事了，对此我的理解是之所以出生之前的潜在利益并非真正的利益，而死去的人留下的却是真正的利益，是因为死去的人的利益损害有主体，即生前活着的人，而生前所谓的利益连得以承载的主体都没有，自然非真正的利益了。
接下来是关于出生导致的损害状态问题，像出生导致的兔唇、畸形足等状况，虽然也是一种残缺，但是总体上很难成为一种损害，但是若遗传状态是很严重的缺陷，婴儿一来到人世可能即处于所谓的损害状态。此外，如果缺少本应有的基础性出生权利（最基本的对于正常体面人生必不可少的权利），那么出生就是对你的不法对待。但是出生并不是对现有状况的恶化，而是一种初始状态，可能就不能称为损害，损害不同于损害状态，A损害B与A将B以一种初始化的损害状态带到人间是两回事。损害是指不法行为对利益的阻碍，是原先状况的恶化或者至少是其状态较没有这种损害更糟。在范伯格看来，出生的损害状态并不能得出“如果他从未出生的话会对他更好些”的结论，出生这种创造初始状态的行为并非使先在状态变遭的行为，也就不是损害行为，不能施加刑事责任。
但我有一个问题，能不能预设不存在为初始的状态，然后以出生与这个初始状态进行对比，看是否更糟，来进行是否损害的对比。虽然正如范伯格所言，很难做出选择——不在世或者无生命是否优于伴随苦难与痛苦的孩子的出生，并且这个被预设的初始不存在状态是一个不确定的、相当不稳定的状态。
（对最后一个问题的讨论，可进一步阅读次条推文：读书会记录）