虽殴打他人，但系初次违法，作出拘留五日行政处罚属处罚失当
陶某、南昌市公安局青山湖分局公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书
（2020）赣71行终401号
当事人信息
上诉人（原审原告）陶某，男，1966年3月22日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
委托代理人王依梦，北京市京师（南昌）律师事务所律师。
委托代理人黄河涛，江西心远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌市公安局青山湖分局，住所地南昌市青山湖区南京东路**，统一社会信用代码113601000145106932。
法定代表人姚彦，该分局局长。
委托代理人刘水明，该分局副局长。
委托代理人邬志勇，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌市人民政府，住，住所地南昌市红谷滩新区新府路**/法定代表人黄喜忠，该市市长。
委托代理人黄小兰，该市司法局工作人员。
委托代理人李虹辰，江西豫章律师事务所律师。
原审第三人余某，女，1968年2月1日出生，汉族，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区。审理经过
上诉人陶某因诉被上诉人南昌市公安局青山湖分局（以下简称青山湖分局）行政处罚、南昌市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陶某、委托代理人王依梦，被上诉人青山湖分局副局长刘水明、委托代理人邬志勇，被上诉人市政府委托代理人黄小兰、李虹辰，原审第三人余某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明
原审法院查明：2019年1月30日11时许，第三人余某陪同熊某到位于南昌市青山湖区欧亚汽车服务有限公司，找原告陶某索要欠款。期间，第三人单独先在该公司四号楼的二楼（原告在公司内的住所）找到原告，以原告欠熊某钱而熊某欠第三人钱为由，要求原告代熊某归还欠款。期间，原告陶某和第三人余某发生争执，进而发生肢体冲突，随后熊某、原告的司机龚某赶至现场，并将第三人带离现场。
当日，第三人向被告青山湖分局下属塘山派出所报案，塘山派出所制作了报案笔录，开具了伤情鉴定委托书，告知第三人到南昌市青山湖区公安司法鉴定中心进行伤情鉴定。南昌市青山湖区公安司法鉴定中心同日出具了《人体损伤检验证明》。经鉴定，第三人左颞部见皮肤红肿，左季肋骨见3.0X2.0ｃｍ大小红肿，身体损伤钝力作用可以形成，损伤程度构成轻微伤。2月8日，第三人因肋骨疼痛加重，前往南昌市洪都中医院做检查，发现左侧第5前肋不全性骨折，遂告知南昌市青山湖区公安司法鉴定中心，2月14日法医将检查结果记录在《人体损伤检验证明》上。
2019年3月7日，原告到塘山派出所接受询问。4月10日，塘山派出所组织原告、第三人调解，但未达成协议。5月23日，青山湖分局对原告涉嫌殴打第三人一案予以立案，制作了受案登记表。塘山派出所先后询问了熊某、原告司机龚某、原告公司员工程桂花，并制作了第三人、龚某的辨认笔录。6月5日，塘山派出所根据上述调查结果，拟定处罚意见，填写湖公（塘）审字［2019］0065号《行政处罚审批表》，获得审批后，对原告进行处罚前告知，并形成《行政处罚告知笔录》，同时告知其陈述和申辩的权利。原告提出陈述和申辩。
当日，被告青山湖分局对原告作出《行政处罚决定书》，以原告的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定为由，决定给予原告行政拘留五日的行政处罚。原告申请暂缓执行，被告青山湖分局作出湖公（塘）行拘缓字［2019］0001号《暂缓执行行政拘留决定书》，决定对原告暂缓执行行政拘留。
2019年8月2日，原告向被告市政府提出行政复议。被告市政府于8月5日决定予以受理，因案件情况复杂，于10月8日决定延期三十日，后于12月2日作出《行政复议决定书》。该复议决定认为，青山湖分局作出原告实施了殴打第三人违法行为的认定并无不当，且处罚适当。但青山湖分局在接到第三人报案后未及时受理并及时调查处理，案件受理和办理期限超期，且期间未按照规定办理延期手续，存在轻微程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，市政府确认青山湖分局作出的《行政处罚决定书》程序违法。原告不服，诉至法院，请求判令：
1．撤销被告青山湖分局作出的湖公（塘）决字［2019］0908号《行政处罚决定书》；
2．撤销被告市政府作出的洪府复字［2019］323号《行政复议决定书》。
原审法院认为
原审法院认为，
1.被告青山湖分局依法收集的案卷材料显示，第三人确系在与原告发生冲突后受伤，并经鉴定为轻微伤；原告在四次询问笔录中虽否认殴打第三人，但承认与第三人发生肢体冲突并推了第三人；熊某陈述看到原告一巴掌打到第三人脸上，第三人被打倒在地，原告继续对第三人拳打脚踢；龚某陈述其跟着熊某上楼，看到原告与第三人吵架，原告将第三人推向龚某，龚某带走第三人时第三人用手摸着脸；程桂花陈述事发时不在现场；第三人的四次询问笔录中均指认遭到原告殴打，并指出两人发生冲突后熊某、龚某、程桂花到现场，看到了原告殴打她的部分过程。根据上述材料，同时结合第三人、龚某的辨认笔录等证据材料，青山湖分局作出原告打伤第三人的认定，并无不当。关于原告诉称第三人与熊某相互勾结恶意敲诈原告的意见，无充分证据予以证实，不予支持。
2.根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，本案中，被告青山湖分局综合考虑原告违反治安管理行为的对象、后果、原告主观恶性程度等因素，认为原告的违法行为情节较轻，在该处罚幅度内对原告处以行政拘留五日的处罚并无不当。关于原告诉称第三人非法侵入原告住宅，原告的行为不应被认定为违反治安管理的意见，无证据证实第三人对原告实施了违反治安管理的侵害行为，不予支持。
3.关于原告诉称被告青山湖分局处罚告知当天作出处罚决定，处罚程序流于形式、执法目的不当的意见。
本案中，青山湖分局作出治安管理处罚决定前，告知原告作出治安管理处罚的事实、理由和依据，并告知其依法享有的权利，最终当天根据案件事实依据、法律规定作出处罚决定，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款、第二款，第九十五条第（一）项的规定，行政处罚结果并无不当。原告对处罚结果不服，申请暂缓执行，青山湖分局决定对其暂缓执行。该行政处罚程序未影响原告行使诉讼救济的权利，也不足以否认处罚结果的正当性。需要指出的是，青山湖分局有悖于“及时受理”的规定，对案件的办理时间已经明显超过法律规定的期限。市政府作出行政复议决定超出法定期限，存在轻微程序违法。
综上，被告市政府作出的复议决定和被告青山湖分局作出的处罚决定，虽然程序存在瑕疵，但不足以否定也未影响原告行使诉讼救济的权利，原告的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陶某的诉讼请求；案件受理费50元，由原告承担。
上诉人诉称
上诉人陶某不服原审判决，上诉请求：
1.依法撤销南昌铁路运输法院（2020）赣7101行初51号行政判决；
2.依法改判撤销青山湖分局作出的湖公（塘）决字［2019］0908号《行政处罚决定书》；
3.依法改判撤销市政府作出的洪府复字［2019］323号《行政复议决定书》；
4.本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。
事实和理由如下：
1.一审法院不应采纳余某、熊某二人关于陶某殴打余某的笔录，其认定“青山湖分局作出上诉人打伤原审第三人的认定，并无不当”是错误的。
首先，根据余某于2019年1月31日的询问笔录可知，在案件发生时，熊某并不在现场；
其次，余某2019年1月31日的询问笔录与熊某2019年4月17日的询问笔录对于陶某殴打余某过程的描述并不一致，在没有其他证据印证的情况下，不应采信余某、熊某二人关于陶某殴打余某的笔录；
此外，龚某虽看见余某用手摸着脸，但案发时，其并不在现场，是后来才去的，余某用手摸着脸这个细节，并不能当然证明陶某殴打或故意伤害过余某。
2.一审法院认定“无证据证实余某对陶某实施了违反治安管理的侵害行为”是错误的。
首先，在陶某不知情的情况下，余某擅自进入陶某在单位的住所，属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条规定的“非法侵入他人住宅”的行为；
其次，根据南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初403号民事调解书可知，与余某有债权债务关系的是熊某，陶某与余某并无债权债务关系，没有替熊某还款的义务，余某找陶某归还欠款，是毫无事实和法律依据的滋事行为；
再次，陶某在余某非法侵入住宅的情况下挥手甩开余某，不应被认定为违法治安管理的行为，更不应该因此遭受行政处罚。
退一步说，即使将陶某的行为认定为违反治安管理的行为，因余某存在明显过错，且伤情显著轻微，按照公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第四十条，也应当对陶某实施“情节较轻”档的治安处罚，给予500元以下罚款即可，不应按照一般情节处五日治安拘留。
3.青山湖分局作出行政处罚的程序流于形式，属于随意执法，执法目的不正当。
本案中，根据青山湖分局提供的《行政处罚告知笔录》《行政处罚审批表》《行政处罚决定书》可知，青山湖分局在2019年6月5日一天内就完成了治安管理处罚事先告知、报批、审批等程序，未对涉案违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度进行充分考虑，对陶某的合法权益造成了损害。
综上所述，陶某并未殴打余某或者故意伤害余某身体，且余某确实存在“非法侵入他人住宅”“寻衅滋事”行为，一审判决确有错误。
被上诉人辩称
被上诉人青山湖分局答辩称，
1．答辩人作出的湖公（塘）决字［2019］0908号行政处罚决定书，事实清楚，证据确实充分。
2019年1月30日11时40分许，上诉人陶某在南昌市青山湖区欧亚汽车服务有限公司内因债务原因打伤余某，经青山湖区公安司法鉴定中心鉴定，余某的伤情为轻微伤，以上事实有陶某的询问笔录，余某的询问笔录、辨认笔录，熊某的询问笔录，人体损伤检验证明等证据证实。针对上诉人是否殴打余某的问题，陶某在笔录中承认其与余某发生了肢体冲突，将余某甩到了地上，并推了余某；熊某陈述看到上诉人一巴掌打在余某脸上，余某被打倒在地，上诉人继续对余某拳打脚踢；龚某陈述其跟着熊某上楼，看到上诉人与余某吵架，上诉人将余某推向龚某，龚某带走余某时，余某用手摸着脸；余某四次笔录中均指认遭到上诉人的殴打，并指出熊某、龚某等人看到了上诉人殴打余某的部分过程。
一审法院依据上述材料认定“青山湖分局作出原告打伤第三人的认定并无不当”事实清楚，并无错误。针对余某是否擅自闯入上诉人陶某的住所问题，本案发生在南昌市青山湖区欧亚汽车服务有限公司内，纠纷所在地是以公司名义注册的有限责任公司，并非住房用地，上诉人称纠纷所在地为其私人住所无法律依据。上诉人称余某与熊某相互勾结配合采取碰瓷手段对其进行敲诈，并无充分证据予以证实。
第一、所谓的威胁短信号码来源不详，真实性、合法性存疑；第二、上诉人提供的威胁短信系在2019年4月12日至4月17日收到的，答辩人据以处罚上诉人的事由发生在2019年1月30日，二者之间并没有联系，该威胁短信与本案无关；第三、民事调解书是在本案发生之后于2019年4月18日作出的，与本案无关；最后，对于熊某是否利用黑恶势力对上诉人及其家人发出威胁这一事实，上诉人应当找有关部门报案查处，与本案无关。针对《行政处罚决定书》适用法律是否正确，处罚是否适当的问题，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，本案中，答辩人综合考虑上诉人违反治安管理行为的对象、后果、主观恶性程度等因素，认为上诉人的违法行为情节较轻，在该处罚幅度内对上诉人处以行政拘留五日的处罚并无不当。
2．答辩人作出的湖公（塘）决字［2019］0908号行政处罚决定书，虽程序上存在轻微瑕疵，但该程序瑕疵不足以达到撤销上述行政处罚决定的程度。
答辩人在处理上诉人行政处罚一案中，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》等有关规定，依法制作了受案登记表、行政处罚审批表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、暂缓执行拘留审批表、暂缓执行行政拘留决定书等程序性文件。2019年1月30日，接到余某报案后，民警立即制作了报案笔录，开具验伤单，并前往事发地展开调查、寻找在场证人制作询问笔录。由于案发正值春节前后，民警多次电话联系上诉人，上诉人均以在外地出差、回老家过年为由，未及时到派出所接受调查，根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》规定，即便本案已经超过法定办案期限，公安机关也应当继续进行调查取证，及时依法作出处理决定。2019年3月7日，陶某到派出所接受调查，承认与余某发生肢体接触，并表示愿意与余某和解，根据公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第178条的规定，答辩人于2019年4月10日组织双方到塘山派出所进行调解，后双方未达成共识，调解失败。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款，本案虽程序上存在轻微瑕疵，但事实清楚、证据确实充分，该程序瑕疵对上诉人权利不产生实际影响，不足以达到撤销上述行政处罚决定的程度。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人市政府答辩称，市政府所作《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
原审第三人余某提出，2019年1月30日被陶某殴打，当天我就到青山湖分局塘山派出所报案做笔录，当天下午经青山湖区公安司法鉴定中心验伤为轻微伤，事实清楚、证据充分，陶某应当承担法律责任，请求对陶某拘留五日的行政处罚予以执行。
双方当事人向一审法院提交的证据材料已全部随案移送。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交了如下二组证据。
第一组证据：
1．陶某与熊某的对账单一份；
2．陶某的还款凭证一份；
3．刘小芳（欧亚公司的财务人员）的情况说明。
证明熊某与陶某不存在债权债务关系，余某恶意尾随陶某进入极为私密的二楼卧室，严重侵犯了陶某的合法权益。陶某甩开余某，是遇到陌生人无礼时的一种本能反应，也是一种自卫的私力救济。因过错在于余某，即使导致余某摔倒在地，也应当由余某自行承担一切后果。
第二组证据：
1.2020年9月全省企业家学习“习总书记讲话精神”省委党校培训班通讯录一份；
2.2020年9月11日中共江西省委党校结业证书一份；
3.青山湖区营商环境建设局颁布的青山湖区百家重点企业名录一份；
4.最高人民法院院长周**在第十三届全国人民代表大会第三次会议上的讲话。证明陶某是一位50多岁并且比较成功的民营企业家。
本案中，余某有非常明显的过错，如果贸然对陶某实施拘留五日的处罚，则与我国政策相悖，与保护企业家的精神严重不符。
被上诉人青山湖分局提交视频录像一份，证明证人熊某确认其在公安机关所作陈述属实。
青山湖区公安司法鉴定中心鉴定人谢某当庭陈述：我具有鉴定人资格。2019年1月30日，我一个人对余某身上体表损伤进行拍照、记录，并当天作出了鉴定意见。
关于上诉人二审法庭上出示的二组证据。本院认证认为，第一组证据的三性均存疑，且陶某与熊某之间的债权债务关系不是本案审理的范围。第二组证据与陶某是否殴打余某的行为没有关联性。综上，该二组证据均不予采信。
关于证人熊某的证言是否采信的问题。本院认证认为，①熊某在塘山派出所已做笔录，证明陶某对余某实施了殴打。②熊某认识陶某在先，认识余某在后，且陶某在二审法庭自述二人关系较好，余某自述二人关系一般。③青山湖分局提交的视听资料中，熊某再次陈述其在派出所所作陈述属实。由此可见，熊某与双方均存利害关系，其所作证言可以作为证明案件事实的证据之一。
关于《人体损伤检验证明》是否采信的问题。公安部关于《公安机关办理伤害案件规定》第二十条规定：对人身伤情进行鉴定，应当由县级以上公安机关鉴定机构二名以上鉴定人负责实施。本案中，青山湖区公安司法鉴定中心仅由一名鉴定人实施案涉伤情鉴定，程序严重违法，其所作出《人体损伤检验证明》不能作为案涉行政处罚的依据，对该鉴定意见本院不予采信。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人青山湖分局作出的《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法，处罚是否适当。
关于青山湖分局作出的《行政处罚决定书》认定事实是否清楚。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，
“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
本案中，根据在案证据及各方当事人的陈述，余某系以陶某欠熊某钱而熊某欠余某钱为由，到江西欧亚汽车服务有限公司要求陶某代熊某归还欠款，期间余某与陶某发生言语争执进而引发肢体冲突，致余某倒地。余某随后向青山湖分局塘山派出所报案，但公安机关未到现场出警。余某到公安机关报案后，公安机关进行了调查。陶某在接受公安机关的四次询问中，虽均否认殴打第三人，但承认与第三人发生肢体冲突并推了第三人，结合第三人余某的报案笔录、询问笔录、辨认笔录以及证人龚某的辨认笔录等证据材料，可以证明陶某存在殴打余某的行为。陶某关于余某擅自闯入其单位住所，并向其主张与其无关的债权，存在寻衅滋事行为的主张，因缺乏证据证明，且寻衅滋事行为的调查认定属于公安机关的职权范围，本院无法支持。
关于青山湖分局作出的《行政处罚决定书》程序是否合法。青山湖分局作出治安管理处罚决定前，依法制作《行政处罚告知笔录》，告知上诉人作出治安管理处罚的事实、理由和依据，并告知其依法享有的权利，符合法律规定。虽然青山湖分局办理期限超期，存在轻微程序违法，但对上诉人权利未产生实际影响。
关于青山湖分局作出的《行政处罚决定书》处罚是否适当。《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第一部分第十一条规定：对治安管理处罚法规定“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理行为，同时具有从轻处罚情节或者同时系初次违反治安管理，未造成危害后果和社会影响且无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款。本案中，上诉人系初次违法，未造成危害后果和社会影响，青山湖分局综合考虑上诉人违反治安管理行为的对象、后果、主观恶性程度等因素，认定上诉人的违法行为情节较轻并无不当，但对上诉人作出拘留五日的行政处罚，属于处罚失当，本院依法予以变更行政处罚为罚款五百元。
综上所述，被诉行政处罚决定认定基本事实清楚，但处罚不当，本院予以变更。被诉复议决定维持原处罚决定，应予撤销。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初51号行政判决；
二、撤销南昌市人民政府作出的洪府复字［2019］323号行政复议决定书；
三、变更南昌市公安局青山湖分局作出的湖公（塘）决字［2019］0908号行政处罚决定“给予陶某行政拘留五日”为“给予陶某罚款五百元”的行政处罚。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人南昌市公安局青山湖分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 斌
审判员 朱映红
审判员 陈 榕
二〇二〇年十二月二十九日
法官助理 黄雪晖
书记员 陈 坚
来源：基层业务 法度笔录
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