美国最高法院与政党初选
本文整理自「选·美」（公众号：iAmElection）2016年7月1、2、5、6日会员通讯。「选·美」的会员通讯栏目已在美国大选结束后停刊，但其它项目仍在继续运行，欢迎各位朋友关注其微信公众号（iAmElection）及小密圈，接收关于美国社会政治的最新资讯与深度分析。
另，自本文草成一年以来，国际国内局势风云诡谲，旧日世界秩序危如累卵。在这背后，既有各国内部素不起眼的政策细节（比如本文所述美国初选改革空间日渐逼仄、以及我在过往文章中谈及的其余变化）的累积效应，也有全球化等更加为人瞩目的跨国社会经济政治因素在起作用。只有将国际视野与在地知识相结合，才能对当前的世界政治浪潮作出全面而恰当的理解。
有鉴于此，我与「选·美」、「欧罗万象」的几位同仁，将于美东时间本周日相聚「纽约文化沙龙」，共同探讨「民粹主义浪潮下的战后秩序」，为我们熟悉的世界送别。据悉目前仍有少量空座，欢迎感兴趣的朋友抓紧时间报名。
美国最高法院与政党初选
（一）德州「白人初选」系列案件
七一了，来聊聊党建吧（误。
在世界上绝大多数民主国家，一个政党如何进行党内初选，一般被认为是党组织的私事，政府不应干涉。所以除了新西兰、德国、希腊、挪威、芬兰等少数几个国家存在一定程度的针对初选的立法和判例外，像英国、加拿大、法国等地，基本上是由政党自行决定初选方式。比如英国的保守党和工党都要收取党费，只有及时缴费的党员才有权在初选中投票；与此同时，候选人们必须先获得足够数量的本党议员背书，才能正式参选（并且在保守党一方，普通党员只能在议员们已经表决出的前两名候选人之间投票）。
在这方面，美国是一个完全的例外。不仅各州存在大量关于初选的立法，而且各级法院也对两党初选以及相关立法的合宪性做出过一系列判决。我和游天龙在以前的专栏文章（比如《小选票背后的大名堂》、《输不起法与美国政治的两极化》、《向左走，向右走》、《特朗普、共和党与美国当代右翼极端主义》）以及会员通讯（比如2016年4月18日《初选制度公平吗》、4月20日《封闭式初选的是与非》、5月11日《内布拉斯卡的民主党初选和无党派初选》）中，提到过一些关于初选的立法及其历史沿革。今天的通讯，就来讲讲最高法院对初选的干预。
高院最初卷进这类官司，很大程度上是因为种族隔离时代南方各州的「白人初选（white primaries）」，及相应的少数族裔投票权之争。
当时的南方，民主党一统天下、共和党名存实亡，而南方各州的民主党往往又只允许白人党员在初选中投票。这样一来，等于间接地把少数族裔排除在党职与公职之外。
1923年，德克萨斯州议会得寸进尺，把「不准黑鬼参加本州民主党初选（in no event shall a negro be eligible to participate in a Democratic party primary election held in the State of Texas）」明目张胆地写进本州法律，被民权组织抓住口实起诉。
1927年，高院在Nixon v. Herndon中判定这个法律违宪（第十四、十五修正案对种族平等和投票权的保障）。德州议会马上瞒天过海，把法律改成「由各党在本州的执委会自行决定谁有权参加初选」：
… every political party in this State through its State Executive Committee shall have the power to prescribe the qualifications of its own members and shall in its own way determine who shall be qualified to vote or otherwise participate in such political party…
再由德州民主党执委会（其实和州议会基本上是同一拨人）规定只有白人能参加初选：
… all white democrats who are qualified… and none other, be allowed to participate in the primary elections.
案子重新打到高院，大法官们于1932年再次判其违宪（Nixon v. Condon），理由是州执委会以前从来没有过决定党员初选资格的权力，现在突然因为州里的法律而有了这种权力，说明种族歧视的背后黑手仍然是州议会。
德州议会这回学乖了，又一次修改法律（其实等于回到了南方其它州一贯的做法），把决定党员资格及初选投票资格的权力下放到民主党的州党代会，而不是州执委会；然后德州民主党再在州党代会上通过决议，规定只有白人有权入党和在初选中投票：
… all white citizens of the State of Texas who are qualified to vote under the Constitution and laws of the state shall be eligible to membership in the Democratic party and as such entitled to participate in its deliberations.
1935年，高院在Grovey v. Townsend中支持了德州的这种做法，认为政党是私人结社组织，不是公权力的一部分，而私人结社组织随便怎么歧视少数族裔，宪法都管不着。
但是这个时候已经是新政的初期、民权运动的前夜，高院的人员构成与意识形态也在发生变化。到了1944年，德州的黑人选民再次挑战「白人初选」的合宪性，而高院也在Smith v. Allwright中推翻了1935年Grovey v. Townsend案的判决。
高院指出，虽然政党表面上看确实是私人结社，但是当一个政党在地方政治中享有唯我独尊的地位（就像当时民主党在德州那样）时，党内初选事实上已经变成了公权力运作过程的组成部分，不能再单纯从私人结社内部事务的角度来看待，所以党内初选的种族歧视同样应该受到宪法的约束：
When primaries become a part of the machinery for choosing officials, state and national, as they have here, the same tests to determine the character of discrimination or abridgement should be applied to the primary as are applied to the general election.
Smith v. Allwright终结了南方各州的「白人初选」；不过，这些州在法律上对黑人投票权的其它限制（比如投票税、素质测试、纵容白人对黑人选民的暴力恐吓等等），还要等到六十年代民权运动以后，才会被一一废除。与此同时，Smith v. Allwright判决中提出的「初选是公权力运作过程的组成部分」这一点，也为后来法院更加频繁地介入初选官司、评判相关立法的合宪或违宪，提供了新的法理基础。
（二）国会有权立法管理各州初选吗？
上节说到，高院在「白人初选」系列案件中，发生了从「政党初选是私人结社内部事务」到「政党初选是公共事务」的立场转变。这个转变并非孤立的事件，而是体现在同期其它初选官司的判决中，最终令国会获得了（和各州议会一样）立法管理各州政党初选的权力。
早在1921年，高院就处理过一桩涉及国会初选立法的案子（Newberry v. United States）。二十世纪初「进步主义运动」如火如荼时，国会通过了一系列竞选资金改革（参见《向左走，向右走》及《金钱与选举》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_68cd22cb01016tip.html），包括1907年的《提尔曼法案》和1910年的《联邦腐败实践法案》。前者禁止竞选团队直接从企业接受政治献金；后者对国会候选人的竞选开支进行限制，不能超过五千美元（众议院竞选）、一万美元（参议院竞选）、或者所在州法律规定的上限。
1918年密歇根州的国会参议院共和党初选，由前海军部长纽伯里（Truman Handy Newberry）对阵汽车业巨头亨利·福特。纽伯里经过一番苦战击败福特，然后又赢得大选，走马上任。不服气的福特利用联邦政府里的关系调查纽伯里，发现他在初选中花了十万美元左右，远远超过《联邦腐败实践法案》和密歇根州法的限额。于是纽伯里被联邦政府判刑。
但是高院推翻了对纽伯里的定罪，反而认定《联邦腐败实践法案》违宪。高院说：根据宪法第一条第四款，
The Times, Places and Manner of holding Elections for Senators and Representatives, shall be prescribed in each State by the Legislature thereof; but the Congress may at any time by Law make or alter such Regulations, except as to the Place of Chusing Senators…
国会确实有权立法管理各州对参议员和众议员的选举，但是「党内初选」怎么能算「选举」呢？当然不算啊。既然不算，国会就管不着。
但是到了1941年的United States v. Classic（即上节提到推翻「白人初选」的Smith v. Allwright之前三年），高院的立场就变了。
在1940年路易斯安那州国会众议院第二选区的民主党初选中，某社区的选举委员会委员们对投票箱里的票偷梁换柱，保送某个本该落败的候选人获得党内提名。事发后这些委员被依联邦刑法中的选举舞弊罪起诉，但他们不服，援引Newberry v. United States的判决，认为「初选」不能算「选举」，所以他们并没有在「选举」中舞弊，或者至少联邦法律管不着他们舞弊。
没想到这回高院翻脸不认账，说道：「初选」到底算不算「选举」，得看实际情况来定；路易斯安那州法里规定了民主党必须初选，而且州里还出钱资助初选，显然民主党初选已经成为州里选举的组成部分了；就算没有这些法律，民主党在路易斯安那州的独大地位，也意味着民主党的国会初选几乎等于国会大选。既然如此，国会当然能管、当然该管。
United States v. Classic的判决，既是对三年后Smith v. Allwright一案里程碑式判决的投石问路，也为竞选资金改革（包括竞选开支上限）的重新启动奠定了基础。当然，后来围绕这些改革展开的、从Buckley v. Valeo（1976）到Citizens United v. FEC（2010）的司法角力（参见拙文《卡尔·罗夫的失态》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_68cd22cb01017ju1.html），又是别有一番滋味了。
在United States v. Classic和Smith v. Allwright之后，各州的初选制度又经过了几十年的演变（包括「输不起法」的推广、70年代以后两党总统初选制度的改革等等），相关的案子也打了许多轮（参见以下两节），一直到1996年的Morse v. Republican Party of Virginia，「初选什么情况下算选举」的问题又重新进入了高院的视野，并把United States v. Classic中的「国会立法」问题与Smith v. Allwright中的「种族平等」问题结合到了一起。
当时弗吉尼亚州的共和党规定，凡是有意以党代表身份在州党代会中进行初选提名投票的党员，必须先交35到45美元的注册费。然而宪法第二十四条修正案明文授权国会立法、防范南方种族隔离时期盛行的投票税（poll tax）卷土重来，而国会的《投票权法案》则列出了包括弗吉尼亚在内的一系列背负严重种族歧视历史的地区，要求这些地区在更改选举规则前必须先将方案提交联邦司法部审核，确认不造成种族歧视后才能实施。弗吉尼亚共和党的州代会注册费算不算变相的投票税、需不需要经过司法部事先审核？
高院认为算。在大法官们看来，United States v. Classic之后几十年政治现实的演变，早已让民主、共和两党成为公权部门盘根错节的一部分。比如弗吉尼亚州的「选票列名法」，一方面对两大党以外的其它政治组织提名人或独立候选人设立了极其苛刻的联署要求，另一方面将选票前两行的位置自动保留给两党所提名的候选人，尽管参加两党州代会的党代表人数远远少于小党联署所需的人数。
换句话说，在美国绝大多数地方，参选公职实际上是分两步走：先获得两大党之一提名，再争取大选获胜。在这种情况下，两大党无论是采用初选投票还是州代会提名的方式来产生最终候选人，这个过程都必须被视为官方选举的一部分，那么州代会注册费自然属于投票税的一种。
Morse v. Republican Party of Virginia肯定了United States v. Classic和Smith v. Allwright的核心观点，更加明确地将两大党的初选视为公权部门事务而非私人组织事务。但是与此同时，反方的力量也早已在「结社自由」的旗号下暗流涌动，静待着绝地反扑时机的到来。
（三）政党结社自由的兴起
美国宪法中并不存在「结社自由（freedom of association）」和「政党（political parties）」这两个概念。第一修正案虽然提到「和平集会权（the right of the people peaceably to assemble）」，但其与「结社自由」理论上并不完全重合。一直到二十世纪五十年代，高院才开始把结社自由视为一类单独的权利，而不是作为言论自由或隐私权的衍生品；然后在1968年的Williams v. Rhodes中，才首次直接地把结社自由概念应用到政党身上。
当时民主党因为种族问题而发生分裂，党内的种族隔离主义者拥戴乔治·华莱士（George Wallace）独立参选总统。在俄亥俄州，华莱士的支持者成立了「美国独立党」，但按照俄亥俄州的法律，新政党要想出现在选票上，必须在大选投票日的九个月以前（也就是二月初），征集超过上届州长选举投票总数15%的有效联署签名（当时大约为43万份）。「美国独立党」虽然征集了45万份联署，但误过了截止日期，因此没能列名选票。
法官们判决俄亥俄州法律违宪，因为（由两大党操纵的州议会所制定的）过早的联署截止日期和严苛的联署数量要求，对小政党、新政党构成了不近人情的限制，侵犯了它们的结社自由。尽管「美国独立党」本身是一个反对结社自由的政党（主张限制黑人的结社自由等权利），但其结社自由同样是需要保障的。
既然把结社自由概念应用于政党，再进一步应用于党内初选就是顺理成章的事情了。1968年的民主党大分裂后，中央党部成立了「麦克戈文/弗雷泽委员会（McGovern/Fraser Commission）」等一系列机构，探索和启动党内初选制度的改革，从而与各州既有的初选法律发生了直接的利益冲突。
先是在1972年民主党全国代表大会伊利诺伊州代表团成员（delegates）的推举程序上，民主党中央党部的指导文件和伊利诺伊州的法律相抵牾；再是1980年初选时，民主党中央党部想要在全国推行封闭式初选（closed primary），又违反了威斯康星州必须采取开放式初选（open primary）的法律规定。高院在这两个案子里（1975年的Cousins v. Wigoda和1981年的Democratic Party of U.S. v. Wisconsin ex rel. La Follette），都站在了民主党一边，认为州政府对初选形式的立法限制必须基于极其充分的理由。
类似地，在1986年的Tashjian v. Republican Party of Connecticut中，高院同样站在希望采用开放式初选的康涅狄格州共和党一方，推翻了州议会制定的全州一律改用封闭式初选的法律。大法官们说道：封闭式初选和开放式初选哪个好，已经争了快一个世纪了，我们这帮老头子也搞不清；但是不管哪种初选形式好，毕竟都在政党的结社自由范围之内，想只和注册党员结社（初选）也好，想把独立选民拉来一同结社（初选）也罢，干立法机构底事？
可以看出，从「政党结社自由」出发的这条司法路径，和前面提到的United States v. Classic、Smith v. Allwright、Morse v. Republican Party of Virginia等一系列判决中强调「政党（尤其两大党）构成公权部门一部分」的思路，两者之间是存在张力的。
当然，这种张力本身是现实政治复杂性的结果：一方面，政党确实是现代民主政治不可分离的部分，而两党体系的固化确实也增加了党外选民参政议政的难度，所以某些时候对党内初选采取一定程度的立法调控实属必要；但另一方面，政党之间也存在权力斗争，在某州议会中占据绝对优势的政党可能通过初选立法来打压政敌，而两党也可能联合起来立法防范第三势力的兴起，所以政党结社自由的主张也确实有可取之处。
然而不管怎样，初选制度毕竟是高度复杂的政治议题，难以单纯从法律角度条分缕析。司法系统卷入越深，其左支右绌之态便无可避免地越发明显。当案件只涉及立法机构与两大党之间的争执时，高院的判决虽然也不乏争议，至少总体上还能在前者对公共事务的干预权与后者的结社自由权之间勉力平衡；可是一旦立法机构、大党、小党等多个利益相关方同时涉案，大法官们的脑子就不太转得过来了。
（四）但见大党笑，那闻小党哭
除了前述Williams v. Rhodes（以及1983年的类似案件Anderson v. Celebrezze）等少数几次保障小党利益的判决外，绝大多数时候，高院对大党和小党的结社自由权其实是区别对待的，小党在判决中往往成为地方立法机构与两大党角力的牺牲品。
这和历任许多大法官对两党制政党体系的下意识偏好有关。在1974年的Storer v. Brown中，高院同意加州制定「输不起法」、禁止脱党未满一年者代表另一党派或独立参选（从而导致小党难以招募有竞争力的候选人），因为在大法官们看来，维持「一州（政党）体系的政治稳定性（the political stability of the system of the State）」符合该州的「重大利益（compelling interest）」。
于是尽管高院在前面提到Tashjian案的州/党之争中站在共和党一边，但在同年的Munro v. Socialist Workers Party中则支持华盛顿州制定新的初选法律，规定只有参加了全州不分党派初选（blanket primary）并获得特定职位1%以上初选票的小党候选人，才有资格列名当届大选选票。这相当于平白减少了小党候选人几个月的宣传时间，增加了其生存和发展的难度。
对小党的打压在1997年的Timmons v. Twin Cities Area New Party中发展到极致，引起了巨大的争议。
九十年代初，美国各地致力政党体系改革者参考世界上其它许多民主国家（以及纽约州）的经验，发起了「联合选票（fusion ticket）」运动，即不同党派协商提名同一个候选人，以帮助小党渡过人材匮乏的起步阶段。
但美国绝大多数州的法律都禁止联合选票策略。1994年，明尼苏达州「民主农工党」（即民主党在明尼苏达的支部）与联合选票运动的领头羊「新党（New Party）」共同提名Andy Dawkins参选州议会，并获得了Dawkins本人的同意。但明尼苏达州法律禁止联合选票，因此州政府拒绝承认新党的提名资格。
官司打到高院，大法官们不出所料地站在了州政府一边，认为鉴于州政府对稳定两党体系的需求，小党结社自由的权重远不如大党结社自由来得高：
… the States’ interest permits them to enact reasonable election regulations that may, in practice, favor the traditional two-party system… and that temper the destabilizing effects of party splintering and excessive factionalism.
Timmons案判决后，新党走投无路，迅速衰落，联合选票运动也随之烟消云散。不久后，其余另辟蹊径的政党体系改革尝试也在高院遭受打击。
1996年，加州经过全民公投，通过了一项法案，将初选制度改为「不分党派跨填选票初选」，即将各党派各职位所有参加初选者一并列出，选民可以在A职位上选择甲党的某候选人，在B职位上选择乙党的某候选人，而不必像以往那样，只能参加同一个党派对A、B职位的初选。新制度对小党候选人以及大党的温和派候选人有利，但对大党「基本盘」所偏爱的候选人不利。
然而这次高院就没有站在立法机构（或者说公投选民）一方，而是站在（大）政党一方，在2000年的California Democratic Party v. Jones中宣判新法案侵犯了政党的结社自由，违宪无效。（几年后高院又试图找补，在Washington State Grange v. Washington State Republican Party中批准了华盛顿州全民公投通过的另一类不分党派初选法案，允许候选人自称代表某党参加初选、无需获得该党认可。）
2005年Clingman v. Beaver案的判决同样令人尴尬。俄克拉荷马州立法规定所有初选均须采取半封闭制（semi-closed primary），只能由本党注册党员及无党派选民参加，不能邀请其它党派的注册党员参加。俄州的自由至上党（Libertarian Party）提起诉讼，认为该法案侵犯了其结社自由。高院再一次站在州政府一边。
可是为什么就像上一节提到的，州政府违背政党意愿强制推行开放式初选（Democratic Party of U.S. v. Wisconsin ex rel. La Follette）或者封闭式初选（Tashjian v. Republican Party of Connecticut）就算侵犯结社自由，偏偏强制推行半封闭式初选就没问题么？多数意见书费尽心思想要辩解Clingman案和La Follette、Tashjian两案的不同，但是理由一一被持异议意见的大法官们批驳，没有哪个能站得住脚。其实说到底玄机就在于，Clingman案的提告方是个小党，而La Follette与Tashjian两案的提告方是两大党。
从高院对初选的判决史中可以发现，「民主参与」、「结社自由」这些口号固然都是好的，但把最终的裁决权交给寥寥几位大法官，很难保证这些价值之间的平衡是恰当的，或者是一以贯之的；大法官一样是人，一样会在判决书的法律语言下塞进自己的偏好和偏见，尤其是对稳定两党制的惯性依赖心理。不但如此，由于判决先例的约束，各州在初选改革上的探索空间越来越受到压缩，地方政治作为民主实验田的作用越来越难以得到发挥。美国的两党体系日益成为无法撼动的「超稳定结构」，高院可谓其责难咎。
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