布雷耶大法官：我们反对，心怀悲伤

美国最高院在Dobbs案中推翻了Roe v. Wade案的结论，否定堕胎权是美国女性的宪法权利，剥夺了女性们的堕胎自由，在全世界引发了激烈反响。整个推翻过程充满了勾心斗角和阴谋诡计，我们昨天已经在《全程回顾：Roe v. Wade案的推翻过程堪比戏剧》里写过了。

今天要来谈谈的是本案的法律意见。整份判决书总共213页，由阿利托大法官的多数意见，托马斯大法官的协同意见，卡瓦诺大法官的协同意见，罗伯茨大法官的仅针对Dobbs案的协同意见以及布雷耶、索托马约尔和卡根大法官的反对意见组成。

阿利托的多数意见早就泄露，最终定稿比起泄露稿，大同小异，只多了反驳布雷耶等人的段落，以及反驳罗伯茨“不用彻底推翻Roe案”观点的段落。

托马斯作为最高院最资深的保守派，为推翻堕胎权奋斗了大半辈子，自然要单独写一份协同意见，扬眉吐气一下。

卡瓦诺大法官是整个事件中受冤枉最多的人，还差点被刺杀，单独写一份意见也可以理解。

而罗伯茨作为首席大法官，作为“稳健坚定的保守派”，作为爱出风头的新摇摆票，虽然同意保守派同事们在Dobbs案中的立场，但不同意推翻堕胎权，所以也写了一篇自己的意见。

但今天我并不准备多聊他们的意见书。从判决书148页到最后，是布雷耶大法官起草的少数意见。我今天想聊聊它。

布雷耶是目前美国最高院年纪最大的大法官，不久就要退休了，继任者也已经选好。他素有“务实的自由派”的称号。十年前他访问中国时曾来过我们学校，讲座上给人很实在的印象。这次传出堕胎权要出事的第一时间，外界就猜测少数意见会由有务实之名而又擅长哲学说理的布雷耶执笔。

读完布雷耶大法官的反对意见，我的心情是很复杂的，既受他悲愤的情绪感染，同时我心底又愈发清晰地感到，自由派的失败是一种必然。

布雷耶大法官的意见书真挚，却并不雄辩，这不是他的问题，而是关于堕胎权的争论，在美国一直都是这个样子。

一上来布雷耶就指出不管是Roe v. Wade案还是后来的Casey案，都是承认现实的前提下力求平衡的产物，但Dobbs案打破了这种平衡。

直接后果就是女性的自由和平等遭到了阻击。州政府从此可以强制那些被强奸的女性生下强奸犯的血脉，也可以强制那些必死的Tay-sachs症孩子被生下来，谁敢反抗，就把她送去坐牢。

也许有人会说现在只是否定了作为宪法权利的堕胎权，各州还可以自行决定堕胎是否合法。显然布雷耶比这些人要悲观得多。原因也好理解，布雷耶八十多岁了，他见过Roe v. Wade案之前的美国。如果没有亲身经历，可以看一看今天的德克萨斯，所谓半个世纪以来最严的堕胎禁令，帮孕妇堕胎的医生、护士甚至载孕妇去诊所的Uber司机都可能被起诉。

推翻Roe v.Wade案会有连锁反应。比如穷人家的女儿更难堕胎，因为她们没有跋涉到那些堕胎合法的州的小诊所、在供需不平衡的市场上购买医疗服务的能力，路费和诊费对她们都不友好。

比如支持堕胎权的说理也被用来论证同性婚姻、避孕和跨种族婚姻，今天能推翻堕胎权，明天也能推翻同性婚姻、避孕和跨种族婚姻。虽然保守派们在多数意见里保证只碰堕胎权，不碰其他宪法权利，但凭什么相信他们会见好就收？凭什么相信历史的倒车会点到即止？

不要忘了，托马斯在协同意见里已经大声喊出要追杀避孕和同性婚姻了——他倒没有提跨种族婚姻，可能因为“黑命贵”里种族议题不好碰，也可能因为作为黑人，他的现任妻子是一名白人。

布雷耶试图论证堕胎权根植于宪法里的个人自由原则、个人自决原则以及平等权利原则。

在先后回顾了Roe v. Wade案和Casey案后，他总结道，两个案子的核心是女性选择自己生活的权利，是建立在美国宪法第十四修正案基础上的“自由”。这个论述其实是在复述当初Roe v. Wade里布莱克门大法官的多数意见，布莱克门走的是宪法第十四修正案——自由——隐私权——选择权的路子。

而当布雷耶每次提到“自由”时都一定要附带上“平等”，这其实是在致敬已故大法官金斯伯格。作为自由派的旗帜，金斯伯格在世时一直对Roe v. Wade案持批评态度，因为她认为布莱克门建立在隐私权上的说理并不牢靠，真正有效的说理应该是建立在女性平权上的。

阿利托等保守派拒绝承认堕胎权是一项宪法权利，理由是第十四修正案里没有白纸黑字的这么写。在美国有一种原教旨主义的法律解释方法非常流行，即“以立法者原意为准”，法律从业者穷首皓经探究立法者对某个单词某个法条的理解，然后作为今时今日的标准。已故的斯卡利亚大法官和今天的阿利托大法官，都是这一派别的代表人物。

布雷耶花了很多篇幅驳斥这种解释方法的荒谬，尤其提出这种解释对女性极不尊重，实际上是在否认女性与男性平等——因为美国建国时肯定没有男女平等这种说法。92年Casey案中的奥康纳大法官意识到了这一点，所以特意写道，曾经有一段时间女人和男人不同，但时代已经改变。相比于前辈奥康纳等人，今天的保守派大法官无疑是在心甘情愿地退化。

布雷耶还特意反驳了卡瓦诺。卡瓦诺在自己的协同意见中声称自己寻找到了中立的位置，即将堕胎是否合法交由各州决定就是严守客观中立。布雷耶不无讽刺地反问道：卡瓦诺会在控枪问题上采取这种中立位置吗？会同意让主流民意禁枪的纽约州和加州自行决定是否全面禁枪吗？

布雷耶这里明显是被保守派大法官们的撒泼耍赖气到了，所以笔锋狠辣，不留情面。要知道卡瓦诺之前差点被刺杀，不仅是因为堕胎案，也因为最近的几起控枪案。

布雷耶说Dobbs案的多数意见是“灾难性的”，因为Roe v. Wade案已经和众多宪法权利织成严密的法网，推翻Roe v. Wade案就像抽去底层的砖头，必将摧毁法律的大厦。这一点，不管保守派大法官如何做安全声明，都不受他们主观意志控制。

在布雷耶眼中，保守派大法官们正走在一条自毁之路上，他们抛弃了法治，也抛弃了法律人的灵魂。

在少数意见中，布雷耶若干次地使用“embarrassingly”形容自己的保守派同事，这个词除了我们熟悉的“尴尬”之意，还有“不诚实、显得愚蠢”之意。从用词可以看出布雷耶的愤怒。

然而布雷耶能做的也仅此而已。激烈的词语并不能让他的意见显得更理直气壮。毕竟他的所有论述方法，不管是重述布莱克门的自由说，还是重述金斯伯格的平等说，还是重述Casey案中奥康纳等人的“遵循先例”论，这些都早在保守派的意料之中。

我们曾介绍过保守派为Roe v. Wade案和Casey案量身定做的组合拳（《明年美国女性会失去堕胎自由吗？》），可以说布雷耶的三条说理路径，每一条都正好走进了保守派的包围圈。

毕竟当布雷耶批判阿里托们搞原教旨主义的时候，他无法否认，最早是布莱克门在Roe v. Wade断然采信虚假的证据，判定“堕胎权在美国建国时就属于自由权利”。

当布雷耶花费大量篇幅论证要“遵循先例”、论证阿利托引用布朗案是错误援引时，他也无法阻止保守派们拿相同的理由质疑Roe v. Wade案（他确实尝试了，但并不能充分阻止保守派）。

布雷耶预言保守州会强制强奸案受害者生下强奸犯的子嗣，但其实早在Roe v. Wade案审理时，各州就已经为强奸案受害者、怀上畸形儿的孕妇等设置了例外条款。

而当布雷耶暗示保守派大法官们是政治挂帅时，Roe v. Wade案当年是如何被自由派偷袭送到最高院、Roe的律师又是如何安排她撒谎、谎称自己是被强奸致孕以博得同情的旧事，一定也会被重提。保守派完全可以指责说，是自由派先开始整腌臜活的，这也是保守派几十年来愤懑不平的原因。

布雷耶责怪保守派大法官们对一些问题避而不答，但他自己难道就正面回应了所有质疑吗？

阿利托的说理粗暴，布莱克门的隐私权路径又哪里精细了？

这就是我说布雷耶大法官的意见书真挚但不雄辩的原因。今日果，昨日因。今天的混乱中藏着过去的火种。这是一笔法律的糊涂账，一块党争的疮疤，于再也不能遮掩的时刻，被凶恶的手狠狠揭开。鲜血淋漓中，我看见一位疲惫的老人，在一场不光彩的阴谋和决斗里，迎接注定的失败。

在少数意见的最后，布雷耶大法官以一种悲天悯人的口吻写道：

但在一个政治极化的美国，谁又会为徒劳守护法律天国的他悲伤呢？