高朋观点 | “借款”型受贿的司法审查理念应与时俱进
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实践中，公职人员向他人借款是否构成受贿，情形多种多样，争议较大。特别是公职人员利用职权为他人谋取利益后，其借款行为更容易被认定为受贿行为。
作者 | 董晓华
为了准确定罪，最高法于2003年在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，提供了具体的判断标准，即：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因；等等。这几个考量因素成为司法工作者辨析借款和受贿的标尺，其中有无正当合理的借钱事由和是否有归还能力成为最重要的判断要素。但是，最近笔者办理的一个受贿案件，即是借款引发的。控辩双方围绕借钱必要和还款能力展开了激烈辩论，对究竟是借款还是受贿产生了严重的对立。
基本案情
甲为国家工作人员，其利用职务便利为多名民营企业家谋取了利益。然后向这些老板们借款炒房炒股。甲从2004年开始借钱投入房市和股市，陆陆续续借了几千万元。除一个20万和40万外，其他借款均通过银行转账到甲本人或其儿子、妹妹等直系亲属的账户。大部分借款未约定还款期限和利息，部分也没有写借条。甲陆陆续续在还款，还款时均支付利息。在2013年至2015年期间，甲的还款行为较为集中。甲的解释是这期间他的房子最多时有18套，几个证券账户也在多年亏损后从2013年开始盈利，并在2015年的牛市中获得巨额盈利。2018年甲因严重违法违纪被立案调查，上述借款中的部分被认定为受贿。但甲对这部分指控不认可。
律师分析
庭审中，公诉人以甲无借款必要，有还款能力但不及时还款为由指控甲的借款行为构成受贿罪。但笔者认为对于投资型借款来说，有无借款必要及是否及时还款不能作为判断受贿的标准，重要的还是看甲有无据为己有的主观故意。
通常理解的借款事由就是遇到了难事、急事，在自己无力解决时向他人求助。不可否认多数借钱是出于急迫的需要，但也有借款是为了谋取更大的利益。无论公司还是个人，都会借钱、贷款进行投资或生产经营。哪怕是规模大、实力强、运营良好的大型公司也会贷款经营。许多有钱人也常常贷款买房买车，或融资融券炒股。并不是这些公司或个人遇到了危急情况，也不是手里没钱，只是想通过融资掌握更多的流动资本或撬动更大的资金杠杆以此获得更大的投资效益。比如本案的甲，衣食无忧，手里也有一点闲钱，并没有急迫的借钱需求。但为了获取炒房或炒股的更大收益，才向他人提出借款并许诺利息。甲的理念是：如果我收受老板们的100万就成了犯罪，但我借他们的钱赚100万则是合法行为。正是秉持这样的原则，甲不断地借钱投入房市和股市，也陆续在还钱，且都支付了利息。
关于是否及时还款的问题。是不是有能力还款而不还就是想据为己有呢？如果就某一笔借款而言，甲都能及时还上。但甲借钱的目的是炒股炒房，投资时间越长，盈利越多，所以甲并没有及时还上。甲借款时没有约定具体的还款日期，都是具体情况具体对待。借款的期限有长有短，长的八九年，短的几个月。有些出借人提出还款，甲马上就想办法还款，哪怕是借钱也要还上。有些出借人不着急用钱，甲就用的长一些，直到炒房炒股盈利了才还。但到2015年股市盈利时，甲把前些年的借款都还了。
通过甲的行为，不难看出他通过利用职权为别人谋取利益，获取了借钱的话语权。否则不会有人肯借给他大额钱款，且不催要。但控方认为甲利用职权为他人谋取利益，又在无必要借钱的情况下借钱且不及时归还，因此构成受贿罪。以借款必要和还款能力作为对甲的行为判断的依据，显然背离了甲行为的本质，没有抓住其真正的目的。
实践中，甲并不是一个个例，类似的情形不在少数。很多国家工作人员并没有生活上的经济困难，向那些有求于自己的人张口借钱，只是为了投资获利。即使没有约定还款日期和利息，只要其有还款行为并实际归还借款，就不能认定其行为系受贿。
所以，对借款和受贿的辨析不能简单以借款必要和还款能力为依据，而应以是否有“据为己有”的目的进行综合判断。
笔者认为，对国家工作人员借钱投资行为的分析应把握以下几方面：
1、借钱的方式。借钱的方式比较直观地证明了行为人借钱时的心态和目的。如果行为人以银行转账方式借款，无论是转至本人、亲属还是其他人名下，一般视为没有非法占有的企图。因为银行转账会永久留痕，随时可查，抱有受贿想法的人通常不会采用这种方式。反之，行为人借钱时要求给现金，特别是取、存都很麻烦的大额现金，表明行为人有不想留痕、不易被查的想法，有受贿的可能性。
2、是否真的投资。行为人借钱后是否真的投资，是判断其借钱目的真实与否的标准。如果行为人借钱后没有按照事先约定进行投资，而是进行消费挥霍或其他导致很难还款的行为，表明其没有还款意愿和还款准备，受贿的倾向明显一些。如果借款后进行了约定的投资，即使投资失败暂时不能还款，也不能认定为受贿。
3、遵循投资通常的期限。任何投资都有一个大致的期限，不管是炒房炒股或投资一些项目，乃至再借给他人投资，只要行为人在投资期限届满时还款，即表明其借款的真实意图。如果在投资结束后不还款或者在一个合理的投资期限内不还款，则表明其有据为己有的意图。比如，炒房在房价涨到一定幅度已经盈利时，投资某一项目在项目结束时应当还款。如果没有一个相对明确的期限，一直借用不断投资，甚至重复投资或转投其他项目等，则表明行为人已将他人的钱视为自己的。
4、盈利后是否还款。行为人投资盈利后是否及时还款是判断借款和受贿的重要标准。既然行为人借钱的目的是投资，当投资盈利时则应当归还借款。如果盈利后继续占有借款，其不打算归还的意图比较明显。
5、还款的动机。还款的动机是指行为人在何种情况下，出于什么原因而还款。如果行为人在约定的投资期限届满，或投资已经盈利，或投资项目结束等情况下，因借款的使用目的已达成而还款，证明是正常的借款行为。反之，如果行为人或相关人员被组织调查，为掩盖犯罪而匆忙还款，则证明此“借款”名为借款实为受贿。比如本案中的甲在2015年炒股盈利即归还了所有借款，而其被组织调查则发生在2018年。所以甲的行为系投资盈利后的正常还款，而非掩盖犯罪。
供稿律师
董晓华
■ 高朋律师事务所高级合伙人
■ dongxiaohua@gaopenglaw.com
北京师范大学刑法学博士。董律师曾在北京市区、市两级检察院工作18年。在审查逮捕部、公诉部任负责人及检委会委员。办理及指导过普通刑事犯罪、经济犯罪及职务犯罪等数百件刑事案件。在金融债券犯罪及职务犯罪方面有较深入的研究，参与办理了多起新型金融犯罪和在全国有重大影响的职务犯罪案件。曾连续两届获得北京市“十佳公诉人”及“优秀辩手” 荣誉称号。
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