国际PPP项目中联合开发投资人之间的合作与博弈 —— PPP项目中的《股东协议》关键要点思考（一）

本文首先发表于《国际工程与劳务》杂志2020年十一月刊

史密夫斐尔作者：张晓慧 林君瑞

中国基础设施建设企业“走出去”参与国际项目的类型和方式在不断地发生变化。越来越多的中国企业开始参与到东道国大型PPP项目的投资、建设、运营中。这些项目往往采用国际招标的采购方式，选择在技术、财务等方面最具竞争力的国际投资方。

与早期倾向于完全由中国主导与东道国政府一对一谈判项目或者与东道国本地有影响力的公司合作不同，在参与这些投标类大型国际PPP项目时，中国企业往往会与一名或数名有实力的国际合作伙伴组成联合体共同参与投标。这些合作伙伴可能是在项目东道国拥有丰富经验和资源的当地公司，也可能是拥有相关市场、技术、运营、管理、财务、融资等方面资质和优秀能力的国际企业。各联合体成员可以取长补短、发挥各自领域的优势特点，以增加联合体中标的可能性，并分摊风险，从而增加项目成功的机率。

无论是在投标阶段，还是中标后的项目实施阶段，各合作伙伴之间既存在共同投资人的合作关系，又因为在供应链上的不同利益诉求，同时存在互相博弈的关系。这些关系在法律形式上通过《股东协议》集中体现。

本文尝试对联合体投标开发PPP项目所涉及的《股东协议》中的关键要点进行梳理和分析，希望能够对今后中国企业加入进而主导国际联合体，参与国际招标类PPP项目带来一定的启示和帮助。

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国际招标类PPP项目中《股东协议》的功能和类型

在招标项目中，根据各方对项目时间表的把握、项目公司设立时间的不同等因素，可能存在多种形式的《股东协议》或类《股东协议》。根据签订协议时项目所处阶段的不同，这些《股东协议》或类《股东协议》也会需要具备不同的功能。

在多数国家的招标类PPP项目中，政府招标方仅要求中标的投标人在中标后设立项目公司，以进行PPP项目的实施。而在投标阶段，各投标人可以采用契约式联合体的方式共同完成投标工作。

在能否中标不确定的情况下，投标人往往不会（也没有必要）在紧张的投标期内，就中标之后项目公司的《股东协议》开展全面的谈判和定稿工作。在投标期，各联合体成员最为需要的是对投标阶段各方的权利义务、责任分配等问题作出约定安排。此时，联合体成员可能会选择在投标阶段签订《联合体协议》或者《联合开发协议》，约定各方在投标阶段的关系。在中标之后，联合体成员将进一步谈判签署《股东协议》，并相应完成项目公司的设立工作。届时，《联合体协议》也将被项目公司的《股东协议》所取代。

投标阶段《联合体协议》约定的内容通常包括：

• 各方联合投标的意向、排他合作义务、退出机制；

• 各方在投标阶段各自需要负责开展和完成的工作；

• 联合体在投标阶段的决策机制；

• 投标阶段各方的内部责任分担方式；

• 各方投标阶段产生费用的承担方式等。

除了约定各方在投标阶段的关系之外，《联合体协议》往往还会有另一个作用，那便是为将来项目公司《股东协议》的起草谈判打下基础。在招标项目中，政府招标方对包括项目公司设立在内的一系列工作，通常都会制定非常严格的时间表。如果联合体中标后，未能在规定时间内完成相应工作，则可能面临被废标、投标保函被没收等严重后果。因此，为了避免在中标后联合体各方在项目公司相关问题方面出现原则上的重大分歧，从而影响项目公司设立及后续项目推进工作的开展，联合体成员往往会在项目投标阶段就项目公司相关的原则性问题（比如项目公司股权结构、董事会席位的安排等）先行展开讨论，并通过《股东协议》关键条款锁定达成一致的原则，作为投标阶段《联合体协议》的附件一同签署。这样一来，一旦联合体中标，各方便可以已达成一致的《股东协议》关键条款为基础，进一步细化成为最终完整版的项目公司《股东协议》，高效推进标后各项工作的展开。

如果联合体成功中标，那么联合体各方会在投标阶段《联合体协议》及《股东协议》关键条款的基础上，协商并签订项目公司的《股东协议》，并在招标方要求的时间内成立项目公司。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

项目公司《股东协议》将约定各股东在项目整个生命周期内的长期股权层面的合作关系，这要求联合体各方对项目执行各个阶段可能发生的情况拥有一定的预判性，并对项目将来的各方面情况进行整体考量。

如果政府招标方要求必须在项目投标阶段设立项目公司（例如以色列的PPP招标项目），或要求投标人在项目投标阶段便确定项目公司《股东协议》的文本，那么联合体成员需要在投标阶段就谈判签署完整版的项目公司《股东协议》。在有些项目中，虽然招标方没有类似要求，但出于增加中标后确定性等方面的考虑，投标联合体也有可能选择在投标阶段便全面谈妥项目公司《股东协议》。

在这种情况下，这份投标阶段便达成的所谓《股东协议》实际上身兼两职：既作为投标阶段的《联合体协议》， 又约定在项目实施阶段联合体成员作为“项目公司股东”的权利义务，以及项目公司的设立、出资、治理等事项。

在有限的投标期间， 除了响应招标方的要求，积极准备投标文件，分析包括PPP合同在内的招标文件的风险之外， 联合体内部还需要同时协商谈判准备覆盖项目投标期和中标后两个阶段的《股东协议》， 这显然对投标联合体各方都是极大挑战。据观察，一些成熟的国际项目开发商，往往有经过多个项目历练的《联合开发协议》或者《股东协议》关键条款清单， 覆盖类似项目特定的关键风险分配合同机制，这种非常高效的做法值得学习。

中国公司在国际招标的PPP项目中多为小股东与工程承包商。在有些时间表特别紧张，又涉及多个联合体成员的PPP招标项目中，商定一个能够令各方都满意的《股东协议》并非易事。如果就《股东协议》的安排迟迟未能达成一致，可能会影响项目公司设立及项目后续实施的一系列工作进度。在这种情况下，项目牵头方（多数情况下为项目公司大股东）可能会提出追赶项目时间表的要求，各方通过项目公司章程来体现项目公司的股权结构和其他安排，而不再另行签署项目公司的《股东协议》。

这种做法对项目公司的小股东存在风险。一方面，公司章程作为公司的“宪法性”文件，涵盖的内容比较有限，无法像《股东协议》那样对各股东之间的关系和项目公司的各方面机制进行切合商业实际的、具体全面的约定。如果公司章程中未能涵盖相关机制，如无《股东协议》的明确约定，则只能适用东道国公司法中的默认规则。而在大多数国家，公司法对于小股东的法定保护机制比较有限，也不会针对PPP项目中小股东的特点进行专门规定。因此，没有《股东协议》的保护，小股东在项目公司中话语权将极为受限。小股东虽然作为投资人履行了出资义务，但其对项目公司的经营管理既控制不了油门，也控制不了刹车。另一方面，项目公司章程在绝大多数国家是可公开查询的文件。就一些涉及项目公司股东之间的特别商业安排，也会被公开披露，无法保密。

在涉及多方股东的国际PPP项目中，各个股东之间可能需要维持长达数十年的合作。在如此长的项目期限内，一份清晰合理的《股东协议》将对各股东，尤其是对小股东而言非常有必要，能够为今后各方在项目中的良性合作奠定良好的合同基础。

在一些时间表非常苛刻的PPP招标项目中，可能存在各方为了按时完成项目公司设立，而无法在项目公司设立前就项目公司《股东协议》达成一致的情况。特别是在联合体成员数量较多，且各个成员又在项目中都扮演多个角色、拥有不同商业诉求的情况下，要谈判定稿一份各方均满意的《股东协议》往往耗时耗力。遇到这类情况时，各股东也可以在当地公司法框架内探索一定的变通方式。比如，各股东可以考虑暂时延后《股东协议》的谈判定稿工作，先签署项目公司章程以启动项目公司的设立工作。但在公司章程中需要纳入必要核心机制，以确保各股东在《股东协议》签署前，对于项目公司都处于可控的状态。待《股东协议》的谈判定稿工作完成后，各方再按照谈妥的《股东协议》，对公司章程进行相应调整和修改。

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国际招标PPP项目《股东协议》特点

国际招标PPP项目中的《股东协议》除了一般PPP项目中通常需要考虑的地方之外，还需要将《股东协议》放在整个招投标程序和招标文件要求的大框架下进行考量。以下总结了招标PPP项目中各股东通常需要关注和注意的一些关键特点。

在一般的项目中，《股东协议》主要是为规定股东之间就公司的设立、出资、股权结构、治理机制等公司相关内容签署的协议。但在招标PPP项目中，《股东协议》可能有着更宽泛的含义，即除包含项目公司常规机制之外，往往还需要包括各股东作为项目投标人或开发人角色的安排。

例如，泰国某PPP项目的招标文件中要求，中标人（即项目公司各股东组成的投标联合体）在设立项目公司之后，还必须就项目公司在PPP合同项下的义务向政府提供母公司保证。在这种情况下，如果政府基于母公司保证追索了项目公司某一方股东，那么在其对政府方承担了责任之后，就可能产生项目公司各股东之间的内部责任分担问题。该问题往往会通过责任赔偿条款来约定。这一问题虽然与项目公司的设立和治理机制没有关系，但通常也会放在项目公司的《股东协议》中一并约定。

 2   招标文件要求的反映

与议标项目具有的灵活性不同，招标PPP项目的招标文件对项目公司及其股东可能有着诸多要求和限制。招标文件中常见的要求包括项目公司当地持股的限制、满足资质要求的股东对项目公司的最低持股和控制权要求、各股东必须提交投标保函等等。在《股东协议》的相应机制中，不仅要反映各股东的商业安排，同时要确保相关商业安排能够满足招标文件的要求。

例如，外国投标人通常会希望在中标后设立100%控制的中间层控股公司来持有项目公司的股份，以获得项目最佳的税收优惠。这种做法在国际PPP项目中非常普遍。但在某些国际项目的招标文件中，可能并没有特别说明允许或者禁止此种做法。此时，投标人需要充分利用投标阶段与政府招标方的澄清机会，将类似今后可能需要在《股东协议》中达成的安排，尽可能早地与政府招标方进行明确。如果《股东协议》在投标期就需要落实，但又未能在该阶段澄清政府招标方的态度，则需要设置灵活的条款，以应对政府招标方的不同反应。

 3   与上游PPP合同的关联

政府招标方通常都会在招标文件中公布项目PPP合同，而PPP合同的条款将对《股东协议》安排带来影响和限制。比如，很多PPP合同中会存在锁定期或股权/控制权变更限制条款，即项目公司在一定期限内，在未经政府方允许的情况下，不能改变其股权结构或控制权结构。此类PPP合同机制会连锁影响到《股东协议》的各方面安排。相应的，在设计《股东协议》条款时，除股权转让条款需响应PPP合同相关要求外，对于例如股东违约的处理方式，以及其它任何可能需要调整项目公司股权或控制权的机制都需要根据PPP合同的规定进行特别的设计。对于一般公司中常见的，诸如股权转让时随售权、股东违约时的强制收购机制、僵局解决时的退出机制等会改变项目公司股权结构的安排，都将可能需要根据PPP合同的具体限制，进行特别的设计和调整。

另一方面，对于《股东协议》中与PPP合同相关联的内容，不仅是股东之间的博弈，还涉及投标人与政府方就PPP合同的谈判与博弈。在每个项目中，投标人与政府方就PPP合同的谈判空间都有所不同。如果招标文件和投标程序允许，股东可以与政府方就PPP合同进行澄清和谈判，将过于苛刻的限制和要求尽可能地从PPP合同中去除，以给将来《股东协议》的安排留下更大的空间。

 4   股东的出资义务

各股东在《股东协议》中最主要的义务之一便是对项目公司的出资义务。“股权出资”在不同国家法律下，可采用不同的形式。比如在有些国家，除了以股本金形式进行出资外，股东贷款（即股东向项目公司提供的贷款）也可以视为股东出资的形式之一。PPP项目的项目公司是一家特殊目的公司，其所有资金都将用于该项目的建设运营。股东对于项目公司的出资义务也将需要匹配该项目的PPP合同及融资协议的要求。

一般情况下，投标人会在投标阶段根据PPP合同和融资方的要求，就项目公司生命周期中资金的使用和来源制定财务模型。项目公司未来股权及债权部分的融资将根据该事先约定的“财务模型”来进行。在《股东协议》中，投标人需要确保项目公司各股东有义务对于财务模型内的股权出资部分进行出资，以确保项目公司拥有足够的资金实施项目且不会违反PPP合同或融资协议中的规定。但同时，对于财务模型以外的出资，各个股东，特别是小股东，需要考虑就其出资义务设置一个上限，以避免在项目出现不利情况时，承担无上限对项目公司追加投资的义务。

（未完待续：《国际PPP项目中联合开发投资人之间的合作与博弈 —— PPP项目中的<股东协议>关键要点思考（二）》将于下周推出。）

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