作者 | 唐青林 李舒 李元元（北京重大疑难案件律师团队）
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裁判要旨
借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在知道或者应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。
案情简介
一、1996年1月10日至1998年4月6日期间，上国投与交易所共签订5份委托贷款合同，5份贷款合同按时间排列编号分别为922660、922790、922804、922805、300263，借款金额均为人民币2000万元，保证人均为三和公司。上国投按约向交易所发放了贷款。
二、该5份委托贷款合同之间均系借新还旧。最后一份300263号合同项下贷款期限届满后，交易所除偿还借款本金227．8万元及逾期贷款利息人民币60万元，尚欠本金人民币1772．2万元、期内利息人民币789454．95元及相应的逾期利息。
三、上国投请求上海二中院判令交易所偿还贷款本息，三和公司对交易所的还款义务承担连带清偿责任。上海二中院一审判决支持上国投的诉请。三和公司不服，上诉至上海高院，上海高院二审改判交易所还本付息，三和公司不承担连带清偿责任。
四、上国投不服，向上海高院申请再审，上海高院再审改判撤销二审判决，维持原一审判决。
五、三和公司不服，向最高法院申请再审，最高法院判决维持上海高院再审判决。即交易所偿还贷款本息，三和公司对交易所的还款义务承担连带清偿责任。
裁判要点
本案中三和公司的败诉原因在于，虽然案涉五份借款协议之间存在着借新还旧的关系，根据《担保法司法解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，作为保证人的三和公司有可能免责。但因为五份借款协议的保证人均为三和公司，即三和公司既是旧贷的保证人，也是新贷的保证人。故根据《担保法司法解释》第三十九条第二款但书关于“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，保证人三和公司不能主张免除责任。
故最高法院最终认定：“借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。”三和公司因此败诉。
实务经验总结
1、“借新还旧”对于债权人而言，存在一定的风险，可能导致债权脱保。根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的规定，除保证人知道或者应当知道主合同双方当事人协议借新还旧外，保证人对新贷不承担保证责任。鉴于保证人并非旧贷的当事人，也非新贷的当事人，故证明保证人对主合同当事人达成借新还旧的协议知晓，存在一定的困难。因此，对于有担保的债权而言，债权人应当慎重选择与债务人达成借新还旧的协议，防止主债权脱保。
2、如确需通过借新还旧的方式处理旧贷的，可通过以下方式保证新贷不脱保。
（1）在签订借新还旧协议之前书面通知保证人，征得保证人同意或者要求保证人答复，如果保证人在接到相关通知后同意或者未作否定答复的，可推定保证人已知晓主合同当事人达成了借新还旧协议，此时债权人可根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的例外性规定，主张“保证人知道或者应当知道主合同双方当事人协议借新还旧”，进而要求保证人继续承担担保责任。
（2）可以要求原保证人对新贷继续承担担保责任。此时，债权人可根据《担保法司法解释》第三十九条第二款关于“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定主张保证人承担担保责任。
3、作为保证人，在知晓主合同当事人意欲达成借新还旧协议或者已经达成借新还旧协议时，应尽快对借新还旧事宜表示反对，并明确告知不再继续承担保证责任。切勿以为借新还旧保证人当然免责，进而对相关事项听之任之，最终导致需继续承担更重的担保责任。同时，在对同一债权债务人之间的债权债务关系提供担保时，也应要求主合同当事人明确各债权债务之间的关系，防止出现为“借新还旧”的协议的“新贷”提供担保的情况。
相关法律规定
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
案件来源：海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷再审案[最高人民法院（2005）民二提字第8号《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第10期（总第144期）]。
延伸阅读
最高法院关于“借新还旧”时担保人担保责任是否应当免除的5个案例
一、不能证明保证人知晓“借新还旧”的，保证人对新贷不承担保证责任
案例一：抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷二审案[最高人民法院 （2006）民二终字第236号《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期（总第131期）]最高法院认为：“关于新兴材料厂是否应承担保证责任问题，该院认为，如前所述，从抚宁农信联社提交的借款申请书看，并不足以证明葡萄糖厂在贷款发放前，知道大部分借款用于借新还旧的事实。根据合同约定，借款用途为“购原油”，且“专款专用，封闭进行”，抚宁炼油厂主动偿还2001年旧资本金2500万元，抚宁农信联社扣收2001年旧贷利息53．4625万元、下属各信用社利息233．942175万元，保证人葡萄糖厂并不知情。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。’根据该规定，虽然本案3100万元借款中的2553．4625万元，用于偿还了抚宁炼油厂2001年在抚宁农信联社的旧贷款，且亦无证据证明葡萄糖厂对此知道或应当知道，但因2001年旧贷保证人同为葡萄糖厂，保证方式同为连带责任保证，故不能因此免除葡萄糖厂对该部分借款的保证责任。抚宁农信联社扣收的抚宁炼油厂所欠下属各信用社利息233．942175万元，既无证据证明葡萄糖厂对此知道或者应当知道，又无证据证明下属各信用社旧贷由葡萄糖厂提供保证，故葡萄糖厂对该部分借款不应承担保证责任。
2002年3月25日从2011051792活期账户转出的60．2875万元，因无证据证明与本案借款的关联性，不能免除葡萄糖厂对60．2875万元的保证责任。因此，葡萄糖厂应对远东石油公司2891．092175万元欠款中的2657．15万元承担保证责任。”
案例二：十堰利华丰商贸有限公司、中国农业银行股份有限公司十堰市张湾支行与中国农业银行股份有限公司十堰市张湾支行、十堰环都工贸有限公司等金融借款合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院 （2015）民申字第2592号]最高法院认为：“本院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定：‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。’本案中，没有证据证明百隆公司在与农行张湾支行签订《保证合同》时，对环都公司将该笔新借贷款用于偿还其在农行张湾支行到期贷款知道或者应当知道。因此，根据上述规定，百隆公司对该笔1000万元的贷款不应承担保证责任。”
案例三：最高法院认为：“通常情形下，汇源光通信公司有理由相信借款合同和相关票据载明的‘购原材料’、‘流动资金周转’的贷款用途，除非有证据证明债权人工行锦江支行在签订担保合同时已经明确告知以贷还贷的事实，在以新贷还旧贷而新增加担保人或前后两份贷款合同不是同一个保证人的情况下，实际增加了担保人的负担。因此除非担保人完全出于自愿，否则不承担相应的民事责任。因此，贷款银行应当举证证明对以贷还贷已经作出了说明，或担保人知道或应当知道以贷还贷仍提供担保，否则，其应承担举证不利之后果。
本案中，在借款合同签订时隔八个月之后，汇源光通信公司与工行锦江支行就同人华塑公司的3000万元贷款签订担保合同，与担保人是否知道以贷还贷没有必然因果关系。同人华塑公司与担保人汇源光通信公司存在互保关系属于正常的商业交易行为，亦不足以因此推定保证人明知以贷还贷仍提供担保的事实。上诉人工行锦江支行关于担保人汇源光通信公司知道或应当知道以贷还贷没有证据支持，其要求判令担保人承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。”
二、抵押担保可类推适用《担保法司法解释》第三十九条
案例四：中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院 （2007）民二终字第33号《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第1期（总第147期）]最高法院认为：“最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中金霞公司就同一抵押物先后为金帆公司的新旧贷款提供抵押担保，金帆公司以新贷偿还旧贷，并未加重金霞公司的担保责任，金霞公司要求免除其担保责任的上诉主张与上述规定不符。金霞公司关于本案利息计算有误的上诉主张，亦没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。”
三、对于担保人是否知晓主合同当事人“借新还旧”，应综合多种因素判断
案例五：最高法院认为：“关于万新公司和刘耀贵的担保责任。根据原审查明，能源公司先拆借资金偿还了万新公司和刘耀贵担保的旧贷，又由万新公司和刘耀贵提供担保借出新贷，并以新贷偿还其他旧贷，循环往复。因此应整体看待借新还旧对担保责任的影响。能源公司等没有充分证据证明存在加重有关担保人责任的情形。原审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条之规定并结合能源公司借贷事实、担保人的担保情况以及借款人与担保人之间的亲属关系等事实，认定担保人承担担保责任并无不当。”
齐精智律师提示“借新还旧”能够帮助企业减轻当前债务负担，存量债务以“借新还旧”实现滚动，把债务期限拉长，以时间换空间。
为揭示银行贷款重组中“借新还旧”的法律风险，本文分析如下：
目 录
⊙银行不能证明保证人知晓“借新还旧”的，保证人对新贷不承担保证责任。
⊙借新还旧中，抵押人可比照保证规定免责。
⊙银行贷款借新还旧后，抵押手续必须重新办理。
⊙连续借新还旧，最后两笔贷款的保证人与最初第一笔的保证人不同。
⊙主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定，有效。
⊙保证人对借款用途未加限制的，应认定同意以贷还贷。
⊙债务人刚还完旧贷款，又向原债权人借与旧贷款数额相同的款项，不属于贷新还旧。
⊙银行以借新还旧达到短贷长投的目的，不影响贷款合同效力。
⊙企业抵押贷款后出租抵押房产，借新还旧重新办理的第二次抵押不得对抗租赁。
⊙“借新还旧”属于“流动资金”贷款用途的范畴，保证人不能免责。
1、银行不能证明保证人知晓“借新还旧”的，保证人对新贷不承担保证责任。
裁判要旨：最高法院认为：“通常情形下，汇源光通信公司有理由相信借款合同和相关票据载明的‘购原材料’、‘流动资金周转’的贷款用途，除非有证据证明债权人工行锦江支行在签订担保合同时已经明确告知以贷还贷的事实，在以新贷还旧贷而新增加担保人或前后两份贷款合同不是同一个保证人的情况下，实际增加了担保人的负担。
因此除非担保人完全出于自愿，否则不承担相应的民事责任。因此，贷款银行应当举证证明对以贷还贷已经作出了说明，或担保人知道或应当知道以贷还贷仍提供担保，否则，其应承担举证不利之后果。
齐精智律师提示，原则上银行负有证明保证人知道或应当知道以贷还贷仍提供担保的事实，但是在贷款合同中约定借款用途为“流动资金”、空白未填写或者保证合同约定“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”的，银行不用承担举证责任，保证人应当承担新贷的保证责任。案件来源：最高人民法院汇源光通信公司案。
2、借新还旧中，抵押人可比照保证规定免责
裁判要旨：因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的借新还旧行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任。而银行在未告知担保人其担保系借新还旧的债权，将导致对于担保人不公平的结果。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。案件来源：最高人民法院（2014）民提字第136号一案。
3、银行贷款借新还旧后，抵押手续必须重新办理。
裁判要旨：最高院认为，贷新还旧”是用新贷出的款项归还了旧的贷款，其本质，是以新债偿还了旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。在担保方面，尽管抵押物可能还是原有的物，但是一般会在登记部门办理抵押权注销登记，同时办理抵押权的重新设立登记。无论注销和重新设立抵押权是否在同一天，在法律上仍是性质显然的两个法律行为，即原抵押权消灭和新抵押权设立两个行为。
本案中借贷双方即于2009年11月28日办理了抵押权注销登记并重新设立了抵押权。从利益与风险相一致的角度来看，银行享受了“贷新还旧”所带来的利益，自然也需承担由此带来的风险。并且，对于此种风险，银行也应当是知情的。此外，从金融监管的角度，“贷新还旧”并不能对降低不良贷款率有多少实质性的作用，相反，如果滥用这一做法，还可能助长不良的信用行为，最终承担更为严重的后果。
因此，将“贷新还旧”的法律风险归于金融机构，也可督促其更为审慎地采取这样的做法。故金融机构“贷新还旧”尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，抵押物也是原有的物，但应当认为是以新债偿还了旧债，旧的债权及其所附抵押权消灭，新的抵押权自重新办理抵押登记时设立。
精智律师提示，在贷款展期中抵押权没有及时变更或重新办理的，原抵押权继续存在。案件来源：《利群公司与大地公司抵押权纠纷上诉案—如何认定金融机构“贷新还旧”时抵押权的设立时间》，辛正郁、刘高，《民事审判指导与参考》2013年第4辑。
4、连续借新还旧，最后两笔贷款的保证人与最初第一笔的保证人不同。
裁判要旨：最高人民法院观点认为，借贷双方连续借新还旧，后几笔贷款的担保人与最初一笔贷款的担保人不是同一个人的，后两笔的担保人是否承担责任，应当审查没相邻两笔贷款之间保证人的主观意思和客观行为。如果最后两笔贷款的担保人为同一人，保证人必须承担担保责任。案件来源：参见刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选（下）》，人民法院出版社2011年版，第1026-1027页。
5、主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定，有效。
裁判要旨：保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。
案件来源：最高人民法院（2011）民提字第321号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任——中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：62）。
6、保证人对借款用途未加限制的，应认定同意以贷还贷。
裁判要旨：本案保证人以债务人提供的债权人印制的保证合同样本为基础，起草了保证合同，并仅填写其中担保的债务数额及签署时间等内容，在借款合同签订之前便签章交与被保证人的工作人员，继而向债权人出具。保证合同上未对借款用途加以限制。保证人上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。故在无其他影响保证人意思表示真实因素情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，亦无论保证人在签章时是否知道或应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。故本案商贸公司保证责任不能免除。
案件来源：最高人民法院（2008）民监他字第2号“某银行与某贸易公司等保证借款合同纠纷案”，见《如何认定未约定借款用途的保证合同中保证人的真实意思表示——关于工商银行湖北十堰市人民路支行、中国东方资产管理公司武汉办事处与湖北省十堰市五堰商场股份有限公司、湖北省十堰市汇发贸易有限公司保证借款合同纠纷一案的请示与答复》（邱明，最高院审监庭），载《审判监督指导·请示与答复》（200804/26：164）。
7、第一标题债务人刚还完旧贷款，又向原债权人借与旧贷款数额相同的款项，不属于贷新还旧。
裁判要旨：最高人民法院认为，所谓贷新还旧，应当是债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。当事人提出债权人与债务人在刚还完旧贷款，又向该债权人借款并且借款数额与旧贷款的借款数额相同，便称为“贷新还旧”，这属于对贷新还旧概念的理解错误，没有事实依据，依法不予支持。案件来源：天津迎宾广场有限公司与中国农业银行天津市河北支行及天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司、天津市飞龙汽车客运有限公司、天津国际游乐港客运有限公司、天津市盛发商厦有限公司，魏立明借款合同纠纷案（最高人民法院[2005]民二终字第162号民事判决书）《最高人民法院商事指导案例·借款担保卷》，中国法制出版社2011年版，第318～323页。
8、银行以借新还旧达到短贷长投的目的，不影响贷款合同效力。
裁判要旨：最高人民法院在本判决中认为，借贷双方均明知贷款主要用于远景集团公司下属子公司酒业公司的技改项目，但双方仍同意以短期流动资金贷款名义进行发放，并以“还旧借新”的方式达到“短贷长用”的目的。上述情形违反了《商业银行法》有关贷款审查、审批的相关制度规定；该法属金融行政管理性规定，眉山农行违规贷款系权利人疏于防范风险的行为，属于行政处罚的范畴，不属于合同无效的法定情形，不影响合同效力。本案借贷双方以此种方式进行贷款，系双方真实自愿的结果，上述借款合同对双方当事人均具有拘束力。案件来源：四川远景实业集团有限公司与中国农业银行股份有限公司眉山市分行、四川远景实业集团青神米业有限公司、四川远景实业集团蚕业有限公司借款抵押合同纠纷案（最高人民法院[2009]民二终字第124号民事判决书）。
9、企业抵押贷款后出租抵押房产，借新还旧重新办理的第二次抵押不得对抗租赁。
裁判要旨：二审法院经审理认为，A农商行于2012年12月向甲公司发放贷款7000万元并作了抵押权登记，该笔债权所附的抵押权自2012年12月设立。2013年12月，A农商行与甲公司重新签订借款合同，以“借新还旧”的方式归还了上一笔贷款，应认为原债权及其所附抵押权消灭，自2013年12月28日重新登记时起成立新的抵押权。该抵押权晚于乙公司的租赁行为，根据物权法第一百九十条的规定，乙公司上诉有理。故判决撤销原判，驳回丙公司的诉讼请求。案件来源：《中国农村金融杂志社》2016年第7期。
10、“借新还旧”属于“流动资金”贷款用途的范畴，保证人不能免责。
裁判要旨：企业流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。
担保人同意为债务人“流动资金”借款提供担保，债务人将借款用于支付到期债务，并未超出担保人的担保范围，担保人在本案合同中笼统地承诺为债务人“流动资金”借款提供担保，未对借款用途加以限制，后以新贷偿还旧贷为由主张免除保证责任不予支持。
案件来源：《长沙金霞开发建设有限公司(以下简称金霞公司)为与被上诉人中国农业银行长沙市先锋支行(以下简称农行先锋支行)、湖南金帆投资管理有限公司(以下简称金帆公司)借款担保合同纠纷案》【（2007）民二终字第33号】。
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