民商实务 追寻法意

解析案例 探索规则

法律适用思维误区

把“工具方法”当作“裁判规则”

标签式思维

对标签式思维，运用最多的，自然是语言文字领域。在中国近代化过程中，白话文的使用，大量引进了一些来自日本的词汇，例如：干部、机关、组织、细胞、系统等等。另外，在当下的通俗文化中，也有大量来自动漫领域的话语词汇，比如：萝莉、御姐、中二、直男等等。

标签式思维，对我们的认知及社会活动有多益处，主体现在以下两个方面：一是有助提升和增加我们的记忆与学习的能力和效果；二是为人际信息交流沟通提供简略有效的话语符号。

然而，标签思维有其自身的特点与局限。其中，最核心的特点及局限在于：标签作为一种认知工具，它不等于就是客观事物本身；标签可以用来指代事物，但却不能用它来界定事物。

但是，在我们的思维中，却存在用标签代替事物的习惯。比如：对某一具体事物，首先分析它符合哪种已有标签的特征，然后将其归入所符合的标签，再用该标签的特征或特性来界定该事物。显然，这种认知方法，在逻辑上是错误的，错在用认知工具代替客观事实。

这种思维习惯，在很多认知领域都存在。比如，在法律适用中，同样存在标签式思维。法律适用中的标签式思维，主要体现为将工具方法当作裁判规则。以下以侵权责任问题为例来进行说明。

大家都知道，适用法律时，对不管是违约责任，还是侵权责任，都应当用锁定式思维进行确定。具体思维过程应当是：看案件的基本事实，是否符合违约或侵权责任的构成要件。如果符合相应的构成要件，那么就判断其构成相应的责任；否则，就判断其不能构成这种责任。这是法律适用的根本方法，也是法律适用必须遵循的基本原则。

然而，在现实生活中，人们解决侵权责任的确定问题，有时往往不是这样的。也即，不使用锁定思维，而是使用链接思维。具体的思维模式是：以法律对特殊侵权的规定为超链接，把所要解决的争议问题转换到对其他问题的判断上去，通过对其它问题的判断，来确定本案所要解决的侵权责任承担问题。

比如：在对含有合同因素的侵权纠纷，首先判断当事人之间是承揽还是雇佣关系；然后再按照法律关于承揽或雇佣关系的规定，来确定侵权责任的承担。这就是将“工具方法”当作了“裁判规则”。

因为，法律关于承揽及雇佣关系中侵权责任的规定，只是解决侵权责任的特殊方法，或者说简便方法。以该规定为依据，可以确定当事人承担侵权责任。但是，不能以该规定为依据，免除当事人的侵权责任。也即，这类关于特殊侵权的法律规定，只能正向肯定适用，不能反向否定适用。

在这种“引入其他争议问题来解决本案争议问题”的方法中，诉讼主体之间展开的攻防论辩所针对的目标问题，已经不再是原来争议的侵权责任问题。于这种游离于争议问题之外，通过中间环节来处理本案争议问题的裁判方法，可用成语“节外生枝”、“南辕北辙”和“缘木求鱼”来形象比喻。

当然，适用法律，首先必须界定当事人之间的法律关系。但是，对侵权纠纷适用法律来说，需要界定的是当事人之间有无侵权责任关系，而不是当事人之间有无承揽或者雇佣关系。

因为，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，不能从根本上改变其相互之间，以及合同双方与第三人之间，在侵权责任法上的权利义务关系。

那么，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，能否影响到侵权责任关系？答案是肯定的，必然有影响。但是，这种影响，是通过对案件客观事实的改变，其中包括对当事人主观心理状态的改变，从而改变侵权责任关系中的事实内容，并最终影响到侵权责任关系。

因而，这种合同关系对侵权责任关系的影响，绝非是那种把当事人之间的合同关系归入承揽或雇佣，然后对侵权责任问题，按照法律关于承揽或雇佣的规定处理的方式，所能界定得清楚的。对侵权责任的处理，不能如此简单。

在我国广大农村地区，大量存在一些非典型承揽或雇佣的无名合同关系。对在履行这类合同中发生的侵权问题，如果硬性将其归入承揽或雇佣关系，然后再根据法律关于承揽或雇佣中侵权责任的规定进行处理，这就有些像“削足适履”。

当然，对这类纠纷，也并非完全排除法律关于承揽或雇佣特别规定的适用。这些规定有两方面的运用价值：一是前已述及这些规定“只能正向肯定适用，不能反向否定适用”；二是这些规定“不能作为判断规则使用，但可以作为裁判结果的表达工具使用”。

那么，关于以上第二种运用价值，即怎样把“法律关于承揽或雇佣特别规定”，作为裁判结果的表达方式使用？首先，根据侵权责任法的一般规定和基本原理进行判断，以确定当事人是否应当承担侵权责任，以及承担多大的侵权责任；然后，以此处理结果为线索和指引，去寻找相应的方便说理和裁判的具体法律规定。

其实，这种处理方法，就是所谓的“先有结果、后找法条”裁判方法；不过，在这里，“先有结果、后找法条”的说法，只是表面上的形象概括，而非客观实质。

因为，这种处理方法，是直接解决侵权责任的构成问题，其依据的法律大前提是侵权责任法。其方法论的核心，是用锁定式裁判方法解决侵权责任构成问题，与那种通过寻找中间环节来确定侵权责任的链接式裁判方法相区别。

最后，应当看到，标签式思维方法，不仅在法律适用领域存在，在其他领域也普遍存在。比如，在大多数人的心中，已经根深蒂固的“阴阳五行”理念，其实质就是标签式思维。

当然，标签式思维，在与其相适应的范围内，具有较强的运用价值。比如，在提升人的记忆、学习和表达能力方面，标签式思维的效果较好。将其运用到通俗认知，日常人际交流等方面，并无大碍。然而，在解决专业性的具体问题和实际问题时，标签式思维不但毫无用处，而且十分有害。