互联网时代倒卖车票罪的规范解读

有偿抢票服务入罪论

作者简介

高艳东，浙江大学光华法学院副教授，互联网法律研究中心主任，刑法研究所执行所长，研究方向：互联网法学、刑法学。

祁拓，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心助理，研究方向：刑法学。

近些年来，针对春运期间火车票购买难等问题，部分平台推出了使用软件有偿抢票服务，其合法性危机来自于两点：一是在技术手段上，抢票服务使用特别软件加速了登陆、点击频率，属于“对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”，可能构成破坏计算机信息系统罪；二是在经营模式上，平台收取旅客的票款和服务费后代购火车票，本质上是有偿代购，可能涉嫌倒卖车票罪。本文重点关注第二方面，从经营模式上讨论在互联网时代，将有偿抢票服务认定为倒卖车票罪的必要性。

一、倒卖车票罪的司法误区与学界误解

目前，法院不加区分的把转卖车票、帮助购票的行为一律认定为犯罪，这一思路需要反思。很多学者意识到了司法机关对倒卖车票罪的过严理解：中间人持乘车人的有效身份证件替乘车人代购车票的行为，当然是合法行为，仅因增加了“有偿性”便成为犯罪行为，过于苛刻。但是，目前学界没有区分劳务服务型与机会垄断型的差别，仅从“有偿代购车票属于民事代理行为”、“低价有偿代购不是值得处罚的倒卖车票行为”、“实名制火车票不具备流通可能性”和“倒卖车票罪本身就应当废除”等角度论述有偿代购车票行为不构成倒卖车票罪，在论述理由上很难周延，无法合理界定倒卖车票罪的范围。学者限缩倒卖车票罪的立场是正确的，但论证理由无法成立。

本文认为，在计划经济痕迹明显的网络时代，需要保留倒卖车票罪，但要严格限制其处罚范围。一些有偿代购车票行为确实不应作为犯罪处理，但目前学界的出罪理由均难以自圆其说，应为上述有偿代购行为的出罪寻找实质性理由。

二、倒卖车票罪法益新界：旅客自由购票选择权

我国学术界对倒卖车票罪的保护法益论及较少，主流观点“车票管理秩序说”、“运输秩序说”、“铁路企业经济利益说”和“车票售购制度说”等传统法益观均缺乏实质内容。本文认为，倒卖车票罪的保护法益是旅客自由购票的选择权。

（一）刑法保护 “旅客自由购票选择权”的现实必要性

1.车票代表着居民的基本出行需求

首先，在我国现阶段，车票是居民出行最主要的方式，是普通公众基本的生活需求。交通运输部发布的《2015年交通运输行业发展统计公报》显示，铁路、公路的客运量占到全年交通运输总客运量的90%以上。可见，我国居民最主要的出行方式依然是铁路、公路，车票代表着最基本出行需求，应受到刑法的特别保护。

其次，刑法未规定倒卖飞机票罪，绝非因飞机票是实名制的，而是因为目前飞机票不是主要出行方式、不是基本需要。购买车票、船票的旅客的基本出行方式一般不是飞机，在工薪阶层出行方式选择余地较少的情形下，更应保护旅客自由购买车票、船票的选择权。

最后，保护基本需要符合社会正义。按照正义理论，如果火车票是基本需要，涉及个人基本权利，国家就应该保证人人有平等机会享有；而非基本权利（如飞机票），可以实现差异化对待。这也是罗尔斯提出的“作为公平正义”两个原则的基本内涵。在人均收入较低的中国，车票具有更高的性价比，很多人无力支付高昂的机票，只能选择较为低廉的车票。因此，公众购买车票已经是没有选择的选择，如果再不通过倒卖车票罪保护自由购票的选择权，公众的基本权利、基本需求就会受损。

2.刑法只应保护具有国家福利性的火车票：倒卖车票罪的限缩解释

本文认为，在现阶段应将倒卖车票罪中的“车票”限缩解释为“火车票”，而将倒卖汽车票的行为排除出刑法范围，对于倒卖船票的问题将另文论述。

首先，火车票非完全市场化的商品，与汽车票存在本质区别。过去，我国有关铁路运输的行政职责和企业职责均由铁道部承担，具有显著的政企一体化色彩。2013年，铁道部进行铁路政企分离改革，由交通运输部和新组建的国家铁路局承担铁路行政职责，并由新组建的中国铁路总公司承担铁路企业职责。可以说，中国铁路总公司作为部委改制而来的国有独资企业，具有浓重的行政色彩。因此，火车票在浓重的行政色彩垄断之下，无法成为具有完全市场化的商品。同时，火车票事实上实行的是专营专卖制度，中国铁路总公司是唯一的运营机构，旅客无法自由选择卖家，旅客购买选择权单一。

其次，火车票带有浓重的国家福利性，刑法应保证公民平等享有公共资源的机会。我国刑法规定倒卖车票罪，旨在保障公民能够享有铁路运输领域的公共福利。根据世界银行的测算，我国高铁的每公里票价不足5毛钱，仅为日本、德国等发达国家的1/4到1/5。另外，我国的高铁线路除京沪高铁外，长期处于巨额亏损状态，而亏损部分则由国家补贴。2013年，国务院发布《关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见》，指出要建立铁路公益性、政策性运输补贴的制度安排，为社会资本进入铁路创造条件：中央财政将在2013年和之后两年对中国铁路总公司实行过渡性补贴。这些情况说明，我国的铁路交通带有明显的国家福利色彩。相反，汽车票等已经实现了市场化运营，不再具有国家福利色彩，刑法无需特别保护此类票证的自由购票选择权。

最后，中国人口与疆域有特殊性，火车票应受到特别保护。我国人口众多、疆域广阔，节假日长途火车票长期短缺，且无法由车票补足。而且，我国的公路运输已经非常发达，基本不会出现一票难求的局面，倒卖汽车票的禁令名存实亡；相反，春节等节假日期间长途火车票供不应求的局面短期内无法改变。因此，刑法特别保护火车票自由购票选择权，具有现实意义。

3.“自由购票选择权”不同于购票结果平等

需要指出，刑法只能保护机会平等意义上的购票选择权，而不能保护结果平等意义上的购票选择权。例如，甲、乙均通过火车站售票窗口购买同一车次的车票，但是甲先于乙到达售票窗口，假定只剩一张火车票时，甲便能够先于乙买到最后一张车票。此时，甲、乙机会平等，不存在任何机会垄断的情形。如果刑法追求结果平等，会过度干预市民社会，重返计划分配的老路，不利于社会和技术的发展。因此，刑法应当保护人人有平等机会享受公共资源，但不能保证平等享受公共资源的结果，换言之，刑法只能保护自由购票选择权。

（二）“自由购票选择权”的法益观可以限缩处罚范围

将倒卖车票罪的法益限定为旅客自由购票选择权，可以限缩倒卖车票罪的适用范围，从而将一些有偿代购车票行为排除在犯罪之外。例如，在司法实践中，囤积车票高价转售、有偿代购，只要达到“情节严重”，都被作为犯罪处理。但是，如果认为本罪法益是“自由购票选择权”，部分有偿代购、囤票倒卖应属无罪。只要行为人并未买空铁路售票系统中该车次的车票，即旅客此时仍然拥有选择权，行为人囤积大量特定车次的火车票准备高价转售、通过网络渠道帮他人代为购票等情形，并未迫使旅客必须向其购买车票、没有剥夺旅客的自由选择权，不构成犯罪。

三、“倒卖”新界：“倒卖”无需“先买后卖”

传统的倒卖车票是囤积大量车票进而高价转售，是“先买后卖”的过程。但在现阶段，有偿代购车票（如有偿抢票服务）的行为方式与特点均发生变化，与传统的囤票倒卖行为完全不同。本文主张，本罪中的“倒卖”无需“先买后卖”，只要行为人以营利为目的实施贩卖即可。

首先，认为倒卖需要“先买后卖”的观点，是对传统倒卖车票行为进行归纳后形成的错误认识，是计划经济思维。倒卖车票罪是由79刑法中的投机倒把罪演变而来。根据投机倒把罪的规定，以买空卖空、囤积居奇、套购转卖等手段牟取暴利的行为属于犯罪。“买空卖空”、“囤积居奇”、“套购转卖”三个词都明显带有“先买后卖”的含义，具有浓重的计划经济的色彩。在这一背景下，由投机倒把罪所演化而来的倒卖车票罪也继承了这一色彩，加之传统的倒卖车票均表现为大量买入囤积并卖出的方式，导致“倒卖要先买后卖”的观念被固化。本文认为，“倒卖”是具有时代特征的政治性话语，今天，学者应当对其进行客观解释，剔除其计划体制的残余。

其次，刑法不同罪名中的“倒卖”有不同含义。如刑法第227条“倒卖伪造的有价票证罪”中的“倒卖”，“是指出手、贩卖，不要求先购入后出售。”可以说，对“倒卖”文义本身存在诸多的解释，意味着应根据现实社会的发展而做出符合时代要求的客观解释。把“倒”解释为“买入”，是人为缩小了“倒”的含义，“倒”比“买”的含义更广、而不是只限于“买入”，即“倒”实为“倒入”之义，包括任何为“卖”提供前提的行为或状态。在互联网时代，通过技术手段倒卖车票的方式花样百出，一味地将“先买后卖”作为倒卖的前提，将遗漏诸多值得处罚的倒卖车票行为。因此，将倒卖行为解释成无需“先买后卖”，只要以牟利为目的进行贩卖即可，既符合体系解释，也符合现实需要。

最后，倒卖车票罪中的“倒卖”是以“卖”为核心，“卖”才是本罪的实行行为，而“倒”不是实行行为。换言之，行为人实施的“倒入”行为，属于为实行犯罪创造条件的预备行为，只有售卖车票的行为才创设了法所不允许的危险，从而成为实行行为，理由如下：第一，虽然刑法条文规定了“倒卖”，并不意味着“倒”和“卖”都是实行行为。“倒”实际上是对“卖”的修饰，属于表面的构成要件要素，即使行为人不存在“倒入”行为，亦可能构成倒卖车票罪。本罪规定了“倒”，只是为了与单纯贩卖车票、侵犯火车票专营权的非法经营罪区分。第二，认为“倒卖要先买后卖”的观点，无法解释“事后起意加价转售车票”的可罚性。按照本文观点，本罪的唯一实行行为是“卖出”，对于“卖” 行为人有故意，“事后起意加价转售车票”可以构成倒卖车票罪。

综上，宜将倒卖车票罪中的“倒卖”理解为“出卖”或“贩卖”。当然，对“卖出”应做广义理解，行为人事先与他人达成出卖车票的合意、再倒入车票，属于倒卖行为；寻找买家达成出卖车票合意的行为（名义上的出售行为），属于倒卖车票罪的实行行为。这样，代购行为同样可以被认定为倒卖。

四、有偿代购车票的两分定性

根据上文的论述，认定成立倒卖车票罪需要注意几个问题：一是从法益角度看，侵犯了旅客自由购票选择权的有偿代购才成立犯罪；二是从实行行为角度看，倒卖车票行为无需以“先买后卖”为前提，只要行为人以营利为目的进行贩卖即可；三是应当将有偿代购车票服务分为劳务服务型、机会垄断型，其危害性不同，处理不同。

（一）区分有偿代购车票类型：劳务服务型、机会垄断型

本文认为，行为人是否使用软件抢退票、剥夺他人购票机会，是区分劳务服务型有偿代购行为和机会垄断型有偿代购行为的标准。行为人使用软件抢退票将必然构成机会垄断状态，但只有介入倒卖行为时才可能构成倒卖车票罪。在互联网时代，对倒卖车票罪应当进行宽严相济、一出一入的解释。所谓宽（出罪），是把传统的劳务服务型人工代购，排除出本罪评价范围；所谓严（入罪），是把机会垄断型的有偿抢票服务，即在余票不足情形下使用抢票软件的有偿代购行为，纳入到本罪的评价范围。

有偿代购车票是否构成犯罪，不在于其是否介入了技术因素，而在于其是否剥夺了他人的购票机会。原则上，只要行为人在余票不足的情形下使用抢票软件刷票，就在事实上剥夺了他人的购票机会。换言之，对于提供有偿抢票服务的平台、使用抢票软件提供有偿代购的个人，要根据是否存在余票，判断是否剥夺了其他旅客的购票机会。

（二）机会垄断型有偿抢票服务侵犯了旅客自由购票选择权

首先，在互联网时代，法律应当在技术的合理使用与恶意滥用之间做出平衡。抢票技术手段的正常使用，可作为劳务替代方式节省人力；但一旦滥用，则为倒卖车票罪的线上化提供了技术支持。刑法不干预技术，但要防止滥用技术剥夺他人享受公共福利的机会。有偿抢票服务以技术服务之名，通过技术滥用而实现了机会垄断。在目前火车票专营专卖的体制下，技术、劳务服务均不应损害旅客自由购票的选择权。刑法应当禁止滥用技术剥夺他人享有公共福利的机会。

其次，使用软件抢退票，是通过技术优势剥夺他人的购票机会。有偿抢退票服务，是抢购已售罄车次的退票，在极高频率的刷新抢购之下，一旦有退票进入票务系统，基本上可确保抢购的万无一失。此种有偿抢票服务，如有学者所言，属于用“技术优势”霸占虚拟购票窗口，等同于用蛮力优势霸占实际购票窗口。

最后，需要说明几点：一是有的平台虚报抢票成功率，旅客因相信高抢票成功率而购买有偿抢票服务，但平台对抢票失败没有全额退款。此时，应认定该平台构成诈骗罪或虚假广告罪等其他犯罪。二是出售抢票软件的行为人，在明知抢票软件用途时，可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，同时还可能成立倒卖车票罪的共犯，属于想象竞合。三是个人使用抢票软件刷票后自用，因没有倒卖行为而不构成倒卖车票罪。

五、结语：管制与自由、理想与现实的平衡

处理有偿代购车票行为，应当梳理好几种观念：第一，在国家管制与市民社会之间进行利益衡量。第二，在理想与现实之间对倒卖车票罪进行客观解释。第三，刑法在维护现有公共福利体制的同时，也要敦促增加公共资源。

刑法只能在理想与现实之间平衡。面对现实，倒卖车票罪还有存在的必要性；仰望理想，其适用范围应当逐渐缩小。一方面，刑法要打击机会垄断型有偿代购，把垄断机会、剥夺他人选择权的用软件抢退票服务，作为禁止对象，防止国家福利质变成私人谋利的工具；另一方面，刑法应允许劳务服务型有偿代购，在市场经济下，刑法没有必要保证结果平等，为他人提供更便捷购票手段的帮助行为，如没有剥夺他人的公共福利机会，不应作为犯罪处理。

（原文刊载于《浙江社会科学》2017年第11期。为方便阅读，以上内容为作者主要观点摘录。）