教育法治∣段斌斌，孙霄兵：《教师法》修订可以通过司法反哺立法——兼评《教师法修订草案（征求意见稿）》

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《教师法》修订可以通过司法反哺立法

——兼评《教师法修订草案（征求意见稿）》

作者简介

段斌斌，华中科技大学教育科学研究院讲师，教育部政策法规司-华中科技大学共建教育立法研究基地研究员；

孙霄兵，北京外国语大学国际教育学院教授。

摘要

立法是司法的基础，司法也可反哺立法，并促使立法在发现和解决问题的过程中不断走向完善。通过分析120起援引《教师法》的诉讼案件发现，《教师法》在适用过程中暴露了调整范围局促、寒暑假薪酬标准模糊、体罚行为欠缺操作界定、处分解聘规则不周延及救济规则滞后于法治进程等问题。为此，《教师法》修订应将培训机构教师与外籍教师纳入法律调整范围，明确寒暑假薪酬标准和条件，对体罚和惩戒进行操作界分，将师德规范转化为法律要求，构建适应教师队伍状况的多元解纷机制。适用层面的审视虽然可以揭示现有法条的不足，却无法完整反映党中央对教师队伍建设的新要求和新期待。要系统修订《教师法》，不仅要纠正现有法条的问题，也要吸纳政策精神创设新规，保证修法的系统完整和精准高质。

正文

一、问题提出

古语云：“法与时转则治，治与世移则有功。”这就要求作为社会上层建筑的法律要与时俱进、开拓创新，而非因循守旧、拒斥变革。作为保障和规范教师群体的重要法律，《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）自1994年实施以来，在提升教师队伍整体质量、维护教师合法权益、促进教育事业健康发展等方面发挥了重要作用。然而，随着经济社会的快速发展，我国教育事业发展形势与教师队伍状况发生了显著变化，但法律实施27年来仍未进行系统修订，其立法理念、体例结构、规范内容明显滞后于教育发展与法治进程，所以修订《教师法》已迫在眉睫。正因如此，《教师法》修订被列入十三届全国人大常委会立法规划二类项目，属于“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”，这意味着涉及全国1732万教师的《教师法》即将迎来“大修”。2021年6月18日，教育部办公厅发布了关于征求对《中华人民共和国教师法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）意见的通知，这意味着《教师法》修订取得了阶段性进展。

随着修法“窗口”的开启，学界围绕《教师法》修订进行了热烈讨论和学术争鸣。作为时任《教师法》起草执笔人的孙霄兵同志认为，《教师法》是我国教育法治进程中一部具有转向意义的教育法律，该法所确立的基本原则和主体框架是重新思索教师立法的前提和基础，需在修法时予以继承和发展。余雅风、劳凯声认为，科学认识教师职业的特性是构建教师法律制度的前提，也是完善教师立法的基础；余清臣则从专业性视角审视了《教师法》修订，并从增加宣誓要求、设置实习期、加强待遇保障等维度进行了制度建构。基于此，有学者指出，《教师法》修订不仅应遵循立法规律，也要明确教师权利义务的公共性和专业性，正视不同阶段及不同教师群体的差异性。湛中乐则从立法重心、调控视角、规则设计、法律衔接等维度探讨了《教师法》修订的基本立场和总体思路。此外，还有学者探讨了教师法律地位、申诉制度、法律责任、权益保障存在的具体问题及修改建议。由此可见，现有研究既有对修订立场与总体思路所做的顶层思考，也有对教师专业性、法律地位与申诉条款等的具体探讨。这些研究不仅加深了学理认识，也为正在进行的修法工作提供了启发借鉴。

然而，现有研究主要从法律文本或教育发展角度探讨修法问题，却鲜有从适用维度审视《教师法》修订的研究。事实上，由于受到立法语言和立法者阅历等因素的影响，包括《教师法》在内的任何制定法都是人类有限理性的产物，《教师法》就是用抽象概括的法言法语来描绘教师法律关系，是剥离具体细节而高度抽象的行为指南，这是其最值得称道之处。但教育生活是鲜活的，具体纠纷更是纷繁复杂的，任凭立法者理性再高也无法预见所有纠纷。立法语言的弹性更是拉大了法律规定与教育生活的距离。当高度抽象的法律条文涵摄于具体鲜活的教育纠纷时，《教师法》就会呈现或大或小的问题与漏洞。正因如此，许多看似清晰的法律条文一旦适用于具体纠纷，就会显露问题或者需要解释，这在立法时通常难以察觉，但在具体适用时却会在不经意中暴露。

另外，由于教育生活变动不居和社会关系复杂多变，具有守成倾向的成文法在一定程度上会滞后于教育发展和法治进程，这进一步拉大了法律规范与教育生活的距离，出现法律漏洞就在所难免。由于援引《教师法》的案件绝大多数是民事案件，这就要求法官在没有规定或规定不明的情况下也要依据法律原则或法治精神裁决纠纷。司法此时既弥补了法条规范的不足，也起到了刺激、催化《教师法》修改和完善的作用。正如学者所言，“通过司法不断提出新的问题并且在解决问题的过程中发现立法的不足，为立法完善提供实践基础和实践动力。只有立法与司法之间形成良性互动并及时反馈和回应社会的需要，一个开放的、动态的回应型法律体系才得以形成”。由此可见，司法适用不仅可以推动《教师法》的实施和适用，更能从适用层面洞察和揭示《教师法》的立法问题，不仅让立法为司法提供依据，也令司法反哺立法，促使《教师法》在发现和解决问题中不断走向完善。

正因如此，在《教师法》修订正酣之际，如能从适用层面揭示《教师法》的立法问题与不足，不仅可开拓《教师法》修订研究的新视角，也能为法条修改提供实证支撑与具体建议。那么，《教师法》的司法适用状况究竟如何？适用过程中暴露了哪些问题与漏洞？如何有针对性地修改相关规范？本文拟聚焦这些议题，重在从适用层面揭示立法存在的问题，进而为法律修订提供实证支撑，供立法部门决策参考。

二、研究设计

要从适用层面检视《教师法》的立法问题，首先需要搜寻司法实践中援引《教师法》的诉讼案件，而诉讼案件的搜集需要依托适切的检索工具，如此才能事半功倍。鉴于“中国裁判文书网”支持“法律依据”的检索，这意味着在法律依据检索栏输入“中华人民共和国教师法”，那么该案例库中所有援引《教师法》的诉讼案件均会自动“浮出水面”，省去了逐一检索的工序，极大地提高了检索效率。基于此，本研究选择“中国裁判文书网”作为案件来源的检索工具，在法律依据检索栏输入“中华人民共和国教师法”，裁判日期选择从“1994—01—01”至“2020—05—01”，并在全文检索栏勾选“全文”选项，检索到141篇裁判文书，合并审级、剔除重复与明显误引的案件后，得到120起援引《教师法》的诉讼案件。

统计发现，120起案件共援引了《教师法》的21个法条，其中援引频次不高于5次的低被引条款占14条，援引频次超过5次的高被引条款占7条，即教师权利条款、教师申诉条款、教师义务条款、法律适用条款、教师资格条款、退休待遇条款与处分解聘条款，这些条款占总适用频次的86.3%。由此可见，《教师法》的司法适用主要围绕上述7条高被引条款展开。基于此，本研究拟以这些条款为抓手，集中探讨条款适用过程中的争议焦点，以及法院在规定不明或缺乏规定情景下的裁判策略和解释路径，以期客观揭示适用条款的立法问题与漏洞，为相关条款的修改完善提供实证支撑与决策参考。

三、立法的司法审视：《教师法》的司法适用暴露的立法问题

研究发现，《教师法》的法律适用、寒暑假带薪休假、体罚责任、处分解聘与教师申诉等条款在适用过程中暴露了一系列问题，亟须引起立法者的关注和重视。

1. 教师身份外延的扩大凸显法律适用范围的局促

适用范围事关法律的调整对象和管控边界，是任何一部法律都须厘清的前提性问题，《教师法》也不例外。20世纪90年代初期，由于市场经济与教育国际化尚处于起步阶段，立法者将《教师法》的调整范围限定在各级各类学校和其他教育机构（如少年宫、电化教育机构、地方教研室）中从事教育教学的专业人员，这一界定符合当时社会对教师身份的认知。但随着经济社会快速发展与教育需求日益多元，现代教育早已突破传统时空界限，教育教学已不限于学校等场域，教师概念的外延正突破传统学校教育的范畴而不断扩大，显现了教师群体来源的多样化与《教师法》有限适用范围之间的矛盾，法律调节教育生活的能力日益捉襟见肘。

在“谭琳与长沙市创典装饰设计有限公司劳动争议案”中，当事人就围绕培训机构教师可否适用《教师法》展开了激烈辩论。原告认为自己在被告处实际从事教育教学工作，符合《教师法》关于教师身份的认定，理应享受带薪寒暑假；被告则认为自己属于民办培训机构，不是学校或其他教育机构，原告也不在学校或其他教育机构从事教育教学工作，无权享受带薪寒暑假。因此，本案争议的焦点就是培训机构“教师”是否属于《教师法》意义上的“教师”，这就涉及对“其他教育机构”的解释。尽管该法第40条在列举其他教育机构时加了“等”字，但法院在适用该条款时却采取保守解释，认为培训机构不属于《教师法》规定的其他教育机构，从而否认了原告的“教师”身份，驳回了要求享受带薪寒假的诉讼请求。

虽然法院认为培训机构不属于《教师法》规定的其他教育机构，但培训机构教师应否适用《教师法》的问题却暴露了出来。在国家大力整治和规范培训机构的背景下，培训机构从事教育教学的人员越来越有“教师”身份，“持证上岗”即反映了国家对其身份的新定位与新期待。事实上，如果仅以普通劳动者而不以教师身份要求这类人员，仅适用《劳动法》《劳动合同法》等民事法律，而一概拒绝适用《教师法》，既不利于维护其合法权益，也不利于保障学生家长及社会的公共利益。此外，随着民办教育分类管理的推进，政策制定者越来越倾向于将培训机构定位为一类特殊性质的民办学校，这为将培训机构“教师”纳入《教师法》调整扫清了制度障碍。因此，如何根据国家对培训机构及其教师的最新定位，重新设计培训机构教师的法律身份，是《教师法》修订亟须回应的问题。

此外，随着教育国际化浪潮的来临，外籍教师可否适用《教师法》的问题也亟待立法者考量。虽然《教师法》第42条指出“外籍教师的聘任办法由国务院教育行政部门规定”，但该条并未就外籍教师可否适用《教师法》的问题作出明晰规定，导致司法实践中经常出现截然不同的判断。在“朱凯莉侯特与广州市灵格风语言培训学校劳动争议案”中，一审法院认为朱凯莉侯特虽是外籍教师，但应与一般教师享受同等待遇，遂认定朱凯莉侯特享受带薪寒暑假；但二审法院完全推翻了一审判决，认为朱凯莉侯特持有的是外国专家证而非中国教师资格证，因而不能适用《教师法》。回顾此案不难发现，对于外籍教师可否适用《教师法》的问题，一审法院秉持宽松标准，认为只要取得外国专家证并从事教育教学工作就应适用《教师法》；二审法院则附加了中国教师资格这一标准，但《教师法》第10条将取得教师资格的主体限定为中国公民，这就变相排除了外籍教师取得中国教师资格的可能，导致外籍教师无从适用《教师法》。

由于《教师法》不能适用以及“外籍教师聘任与管理办法”的暂未出台，导致学校大多依据聘用合同管理外籍教师，但合同拟定的权责失衡引发了不少纠纷。学校及其他教育机构一方面要求外籍教师遵守《教师法》义务，但在其主张权利时又以不具备中国教师资格为由不予适用教师权利规定，不仅导致权利义务关系处于不对等状态，也不利于科学规范用人关系。尽管外籍教师与本土教师在薪酬待遇、社会保障、人事政策等方面存在差异，但国家对其品行与执教规范却愈发与本土教师趋同，所以将其完全排除在《教师法》适用范围外，既不利于保障外籍教师合法权益，也可能导致教育公益受损。《外籍教师聘任与管理办法（征求意见稿）》虽向社会公开征求了意见，但未规定外籍教师的权利义务及可否适用《教师法》等议题，需要《教师法》修订时对此作出有效回应。

2. 寒暑假薪酬发放引发的纠纷

《教师法》第7条第4项规定教师享有寒暑假带薪休假的权利，但其在适用时却引发了很多纠纷，纠纷焦点在于寒暑假工资究竟按什么标准发放：月平均工资、当地最低工资标准抑或合同约定。虽然法院都认可教师享有带薪寒暑假，但对薪酬标准和发放条件却有不同判断，导致“同案不同判”现象屡见不鲜。总的来看，法院大体持有以下四种立场：

第一，55.3%的法院倾向于支持按月平均工资发放寒暑假工资。如：在“李同俊与安徽华星学校劳动争议案”中，法院认为教师享有寒暑假带薪休假的法定权利，从立法本意及保护劳动者合法权益的角度看，被告应按原告非寒暑假期间的工资水平发放7、8月份暑假工资。

第二，7.9%的法院支持按合同约定或学校规定发放寒暑假工资。如：在“王某与蓝天双语学校劳动争议案”中，法院认为被告实欠原告5个月的寒暑假工资，该工资标准应按合同约定的600元给付，故被告应支付原告寒暑假工资3000元。但该标准不仅低于当事人月平常工资水平，也低于当地最低工资标准。在“廖祖新与江南理工学院劳动争议纠纷案”中，法院则依据《教师法》第32条认为江南理工学院作为社会力量所办学校可以自行确定教师工资待遇，遂认定“寒假仅发基础工资，暑假则按招生情况发放”符合法律规定，由此引发《教师法》第7条第4项与第32条关系的讨论。民办学校可以自行确定教师工资待遇，但可否自定寒暑假工资标准呢？如是，那么民办学校完全可以通过合同约定或规章制度架空法律规定，当寒暑假工资远低于月平均工资乃至当地最低工资标准时，带薪休假就大打折扣，需要修法予以明确。

第三，28.9%的法院认为有约定按约定。如约定低于当地最低工资标准，则按最低工资标准发放寒暑假工资。如：在“姜定琴与黔东南州民族歌舞艺术学校劳动争议案”中，合同约定姜定琴非寒暑假期间的工资为2000元/月，寒暑假工资为1000元/月，但因寒暑假工资未达到凯里市最低工资标准（1600/月），遂认定寒暑假工资为1600元/月，但其仍低于当事人非寒暑假期间的平均工资水平。

第四，7.9%的法院认为应按月薪比例或基本工资发放寒暑假工资。如：在“佛山市禅城区白燕幼儿园与陈小梅劳动争议案”中，在当事人非寒暑假工资为2700元/月的情况下，法院判决按基本工资发放寒暑假工资，即1510元/月。

此外，寒暑假带薪休假是否要以教师资格为要件也颇具争议。一些法院认为，未取得教师资格的“教师”不能适用《教师法》，也无从享受带薪寒暑假；另一些法院则认为，只要实际从事教育教学工作，无论有无教师资格证，皆可享受带薪寒暑假。

由此可见，尽管教师享有寒暑假带薪休假的权利，但由于法律规定的粗疏，致使实践中因寒暑假工资引发的纠纷层出不穷。一方面，部分学校钻法律规定不明的漏洞，通过合同约定或规章制度规避法律规定，以于己有利的标准发放寒暑假工资；另一方面，法律规定的粗疏也给司法认定带来了困难，究竟按何标准发放寒暑假工资更多取决于法官的判断，这是引发“同案不同判”的重要根源，亟须立法予以明确。

3. 体罚行为认定的分歧与争议

尽管《教师法》第37条规定了违法体罚的法律责任，但由于法律未进行操作性界定，致使惩戒与体罚的边界较为模糊。即便对簿公堂，法院也欠缺统一认定标准，如何界定体罚成为案件审理的焦点和难点。总的来看，司法实践逐渐发展出两种判定标准：

一是采纳“行为”标准，即只要对学生身体施加强力并产生肉体痛苦，无论有无造成人身伤害，皆构成体罚。这一判定标准主要依据汉语语义及通常观念来认定体罚，仅考虑有无做出相关行为，而不考虑行为造成的伤害及社会影响，认定标准相对宽松，如打手心、扇耳光、罚跪、罚站、脚踢等行为皆构成体罚。在“王正达与上海市新中高级中学人事争议案”中，任课教师王正达认为罚站、用试卷卷成筒状击打学生背部、将书扔向学生并击中手臂等行为属于教育惩戒，但学校与法院认为这些行为超过了正常教学提示，系一种发泄情绪的不当行为，遂认定构成体罚。另外，在“邱姣娇与南京市天润城小学人事争议纠纷案”中，邱姣娇认为对不守课堂秩序的学生进行打骂是在行使教育教学权，但法院认为打骂和要求学生自扇耳光构成体罚。

二是采纳“行为+伤害”的认定标准，即判断某一行为是否构成体罚，不仅要看有无侵犯身体或造成身体痛苦，还要考量受伤程度或社会影响，只有两者同时具备才构成体罚。在“黄秀梅与东莞市东安教育投资有限公司劳动争议案”中，黄秀梅认为其用木尺管教不守课堂秩序的学生属正当管教，至于其鼻子流血系疏忽大意所致，与体罚有明确界限，但法院认为这些行为构成体罚；在“陈君乐与彭东芹、范县杨集乡中学生命权、健康权、身体权纠纷案”中，彭东芹认为用扫帚柄击打违规违纪学生屁股致其下肢受伤系管理方式不当引发的过失伤害或无意伤害，但法院认为这属于殴打，构成体罚。由此可见，虽然“行为+伤害”的认定标准综合考量了行为和后果，但从损害后果倒推行为性质亦存在弊端：一方面，易将未造成伤害的体罚行为排除在外，宽容乃至纵容体罚和变相体罚；另一方面，易将正当管教引发的意外伤害认定为体罚，导致教师愈发不敢管教学生。

综上所述，由于缺乏对体罚和变相体罚的操作界定，导致实践中对何种行为构成体罚仍有分歧，体罚标准的模糊及由此引发的纠纷，不仅导致教师不敢管教学生、谈惩色变，同时也存在泛化标准、乱扣体罚“帽子”的问题。因此，如何界定体罚和变相体罚以及明确体罚和惩戒的边界亟待修法予以回应。

4. 解聘规则暴露的法律漏洞

除“体罚学生，经教育不改”外，《教师法》第37条还设定了其他两项处分或解聘事由，即故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失；品行不良，侮辱学生，影响恶劣。然而，通过分析相关案例发现，这些规则在实践运行中存在以下问题：

第一，解聘有偿补课的教师是否有法律依据。在“刘定宏与广州市五星学校劳动争议案”中，刘定宏认为《教育部办公厅关于开展治理中小学有偿补课和教师违规收受礼品礼金问题自查工作的通知》等文件虽“严禁中小学校和教师有偿补课”，但未规定有偿补课就可解除人事劳动关系，而法院则依据双方签订的《辞退制度》认定学校解聘决定符合合同约定（下列情况之一者，属不称职教职工无条件辞退……12.未经允许在校外兼职、兼课或经商者）。同样，在“刘爱玲诉攀枝花市第十九小学劳动争议案”中，法院虽注意到作为解聘依据的《攀枝花市中小学教师职业道德“十禁”补充通知》和《攀枝花市教育局关于对在职教师从事有偿家教的处理办法（试行）》只是规范性文件，进而依据《四川省〈中华人民共和国义务教育法〉实施办法》第39条支持了学校的解聘决定。然而，上述地方性法规虽明令禁止教师有偿补课，却未规定违反者就可解聘。因此，这两起案件无论从解聘依据还是说理论证方面都有瑕疵，存在解聘依据不充分的问题。

第二，违反师德师风可否成为教师解聘的合法事由。随着《新时代中小学教师职业行为准则》与《新时代高校教师职业行为准则》等师德规范文件的颁布，师德“一票否决”成为常态，因触犯师德红线而被解聘者越来越多，也考验教师解聘规则的涵摄范围。在“蒋林与上海海事大学人事纠纷案”中，蒋林因与学生发生不正当关系而被学校依据《教师法》第37条第3项与《新时代高校教师职业行为十项准则》第6项予以解聘，法院虽支持了学校的解聘决定，但未就不正当关系与品行不良的关系进行阐释，这恰是原告不服解聘决定的理由。此外，对于在课堂中发表错误言论、散布虚假信息、学术不端、职务评聘中弄虚作假、收受学生及家长财物等可否给予解聘呢？虽然这些行为皆是违反师德的行为，但由于法律未做明确规定，且不宜归入“品行不良、侮辱学生”等范畴，导致对其进行处分与解聘面临依据不充分的问题。由此可见，如何将师德规范上升为法律要求，进而为处分和解聘提供充足依据，亟须修法回应。更何况，第37条本身就缺乏兜底条款，难以对社会变动及时作出回应。

5. 教师救济规则滞后于法治发展进程

比照公务员制度进行立法是《教师法》制定时的一大亮点。教师权益救济规则就受其影响，排斥司法审查、实行内部申诉成为教师权益救济的显著特征。但相较公务员群体，教师队伍的构成更为多元，公办学校与其教师的法律关系显著不同于民办学校与其教师的法律关系，高等学校的学术纠纷也迥异于基础教育阶段的人事劳动纠纷，“一刀切”地适用申诉规定明显不符合教师队伍的实际状况与权益救济的法理。随着特别权力关系理论得到修正，尤其是伴随司法能动的努力，司法实践已突破《教师法》第39条规定，开始根据诉讼案由及教师类型进行合理分流，不再一概拒斥司法审查。

第一，对于民办学校与其教师以及公办学校与编外教师发生的劳动纠纷，法院直接纳入民事诉讼受案范围，不再要求向有关部门申诉。在120起援引《教师法》的诉讼案件中，劳动纠纷占82起且均被立案受理。需要指出的是，尽管民办教师与编外教师具有教师和劳动者的双重身份，由此引发了《劳动法》与《教师法》适用的竞合，但法院的基本立场是舍弃《教师法》第39条的适用，即不再要求向有关部门申诉，而直接依据劳动法规裁决实体纠纷。

第二，对于公立学校与其教师之间的人事争议，法院开始根据争议案由进行类型化处理。随着《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)的发布，法院开始受理公立学校与其教师因辞职、辞退及履行聘用合同发生的纠纷，但其他人事争议仍被拒绝受理并提示当事人向有关部门申诉。目前，教师考核、职称评审、养老待遇、开除处分、绩效工资等人事争议仍难直接进入司法解纷渠道。

第三，对于教师与行政机关发生的行政纠纷，法院倾向于依据《教师法》第39条作出裁定并提示当事人向有关部门申诉。在10起涉及教师与行政机关的纠纷中，有9起纠纷皆被拒绝受理，理由是这些纠纷应向相关部门申诉而非向法院起诉。在仅有的1起被受理的案件中，也是经当事人反复信访与缠诉后，才由上级法院指定下级法院管辖和审理，且涉事教师最终败诉。这反映出教师在与行政机关发生纠纷时“欲诉无门”的境况以及维权的艰难坎坷。

需要注意的是，如不服申诉处理决定或申诉处理机关逾期未做答复，当事人可否进一步提起诉讼呢？虽然《教师法》未对此进行规定，但《国家教育委员会关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》（以下简称《实施意见》）指出：申诉处理机关逾期未做处理或久拖不决的，或者当事人对申诉处理决定不服的，“其申诉内容直接涉及人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。然而，在“向继权与洪江市教育局人事争议纠纷案”中，尽管当事人先申诉并在不服申诉处理决定后才起诉，但法院仍机械适用《教师法》第39条驳回了当事人的起诉，致使《实施意见》处于“空转”状态。此案虽是个例，却也反映出《实施意见》因法律位阶等原因未被适用的真实状态。因此，如何规范及通过何种形式规定救济途径之间的衔接，亟待修法考量。

四、司法如何反哺立法：《教师法》的立法完善与修订建议

立法是司法的基础，司法也可反哺立法。通过分析援引案件发现，《教师法》在适用过程中暴露了调整范围局促、寒暑假薪酬标准模糊、体罚行为欠缺操作界定、处分解聘规则不周延及申诉规则滞后于法治进程等问题，亟须修改相关条款，以回应教育发展与法治进程的需要。

1. 将培训机构教师与外籍教师纳入法律调整范围

如前所述，制定于20世纪90年代初期的《教师法》未将培训机构教师与外籍教师纳入调整范围，但随着教育市场化与国际化的推进，培训机构教师与外籍教师越来越具有“教师”身份。当然，要将其纳入《教师法》调整，首先需回答他们是否属于《教师法》意义上的“教师”。《教师法》主要从三个维度界定“教师”，即教育教学、专业人员、教师资格。也就是说，要成为《教师法》意义上的“教师”，既要专职从事教育教学工作，也要取得教师资格。以此标准检视发现，随着教育培训行业市场化程度的加深，培训机构教师大多专职从事教育教学工作，这是其谋生的“饭碗”和主业，专业性也不断彰显。且随着国家大力规范校外培训机构，取得相应教师资格成为行业准入门槛，其完全符合学理上关于“教师”的认定。

然而，培训机构相较学校在上课时间和育人性质等方面毕竟存在差异。如培训机构教师一般是在学校教学时段外进行培训辅导，能否享受带薪寒暑假需结合培训行业的特点进行考量；又如，培训机构相较学校的组织构架与治理体系也有差异，让培训机构教师参与民主管理也存在多重制度障碍，等等。由此可见，在《教师法》是根据学校教师量身打造的背景下，让培训机构教师完全适用《教师法》并非明智之举，稳妥的策略是参照《教师法》执行，对不宜适用的条款则不予适用。正因如此，《征求意见稿》第58条指出“校外培训机构等其他类型的教育机构的教师和教育教学辅助人员，可以根据实际情况参照本法的有关规定执行”，此举既可规范培训机构教师的执教行为，也能照顾培训行业的特性。 

另外，正规外籍教师多数拥有国籍国教师资格或与任教学科相符的学历学位，且专职从事教育教学工作并取得了我国政府颁发的“外国专家证”，符合学理上关于“教师”的认定，但纳入《教师法》调整的主要障碍在于第10条与第42条的规定。其中，第10条将取得教师资格的主体限定为中国公民，这就意味着外国人不能取得中国教师资格；第42条似乎隐含外籍教师应适用“外籍教师聘任与管理办法”的弦外之音，司法实践也倾向于援引该条款作为排除外籍教师适用《教师法》的依据。虽然立法本意可能并不排斥外籍教师适用《教师法》，但立法语言的模糊却使外籍教师不能适用《教师法》逐渐成为一项司法惯例。为此，《征求意见稿》一方面将取得我国教师资格的主体扩大到具有永久居住权的外国人；另一方面规定了外籍教师“应当符合外籍教师管理的相关规定”，但其并未明确外籍教师可否适用《教师法》。基于此，可以考虑在《征求意见稿》第59条的基础上，进一步规定“获得境外其他地区、国家教师资格或者相应资质的人员在境内任教的，享有本法规定的权利、履行本法设定的义务，并可根据实际情况参照本法有关规定执行，但外籍教师聘任与管理办法另有规定的，从其规定”。

此外，虽然《征求意见稿》第15条将取得我国教师资格的主体有所放开，但并未解决不具有永久居住权的外国人的教师资格问题，加之《外籍教师聘任与管理办法（征求意见稿）》第8条对外籍教师的国籍国教师资格未作硬性要求，导致部分外籍教师实际处于“无证上岗”状态，既无法取得中国教师资格，也不具备国籍国教师资格，这或许会对教学质量和育人成效造成一定的影响。从长远看，要求外籍教师取得教师资格应是大势所趋，不妨考虑修改《外籍教师聘任与管理办法（征求意见稿）》第8条，要求外籍教师必须取得教师资格或相应资质，以提高外籍教师准入门槛。

2. 明确寒暑假薪酬标准与条件

虽然教师享有寒暑假带薪休假的权利，但如何发放寒暑假薪酬才符合带薪休假的本义呢？带薪休假是确保教师心无旁骛地享受寒暑假期的必要条件。只有让寒暑假工资与正常教学时段的薪酬水平大体持平，才能免除休假的后顾之忧。如按基本工资乃至当地最低工资标准发放寒暑假薪酬，则会让带薪休假大打折扣；只有比照正常教学时段的薪资水平，才能让教师安心休假。那么，寒暑假带薪休假可否附加招生等条件呢？为此，首先需要回答教师在寒暑假期间是否处于完全休假状态，立法者对此有专门解释，“学校及其他教育机构应保证教师有足够的时间享受带薪的寒暑假期休假,不能随意占用教师的休假时间……在保证教师有足够时间休假的前提下,学校可以组织教师进行总结工作、集体备课或进行短期培训等活动”。由此可见，学校在保证足够休假的前提下可适当组织教师参加本职活动，但招生活动不属此列，学校不得以招生作为发放寒暑假薪酬的前置条件，也不能以此为由随意削减寒暑假工资。当然，对有意参与招生者，可另行发放招生补贴或绩效奖励，但招生时间以一周左右为宜，不得长期占用寒暑假。因此，为避免部分民办学校钻法律规定不明的漏洞，可在《征求意见稿》第9条增加一款作为第二款，即“本条第一款第四项规定的寒暑假薪酬比照正常教学时段的薪酬水平足额发放，学校或其他教育机构不得通过约定或附条件等方式削减和克扣寒暑假工资”。

另外，享受寒暑假带薪休假是否要以教师资格为要件呢？此前规定并不明了。为此，《征求意见稿》在适用范围中增加了“依法取得教师资格”这一条件。这就意味着没有教师资格的人员无从适用《教师法》，进而无法享受寒暑假带薪休假。但现实情况往往是复杂的，如有学校明知对方未有教师资格仍招聘到教师岗位，尔后以此为由不发放寒暑假工资。如仅从第2条规定来看，对于不具有教师资格的人员不发放寒暑假工资似无不妥，但学校行为既违反法律规定，也违背信赖利益保护，如让其从中获利，无疑会助长这种“违法又损人”的行为，也不利于保护劳动者合法权益。基于此，可在《征求意见稿》第15条第一款后增加但书条款，即“学校和其他教育机构明知对方未有教师资格仍招聘到教师岗位的，依法承担违约责任”。当然，对无证上岗行为也应及时纠正，可采取转岗或解聘等方式落实法律规定。

进一步厘清《教师法》第7条第4项与第32条的关系也是修法的重点工作。有民办学校认为，第32条实际上是授权民办学校自定薪酬标准，由此制定了低于本人月平均工资水平的寒暑假薪酬体系，部分法院也援引该规定，认为学校此举合乎法律规定。从文义解释角度看，既然第32条明确规定民办教师待遇由举办者自行确定并予以保障，那么寒暑假待遇作为教师待遇的一部分似乎也可由举办者自行确定。但该条被置于第6章“待遇”章，且该章其他条款都在强调国家和政府的待遇保障责任，因而从体系解释的角度看，此条重点乃是强调民办学校举办者的待遇保障责任。更何况，如允许民办学校自定寒暑假工资标准，那么寒暑假带薪休假就会被民办学校架空，成为削减和克扣寒暑假工资的理由，明显不符合立法的初衷和本意。基于此，《征求意见稿》对此进行了修改，“民办学校及其举办者应当参照同级同类公办学校教师的标准，依法保障所聘用教师的工资、福利待遇和其他合法权益，并为教师缴纳社会保险费”，进一步明确了规范内涵、消除了适用歧义。

3. 体罚与惩戒规则的制度设计

鉴于体罚概念不甚清晰及由此引发的争议，需对其进行操作性界定，以便从立法层面将体罚与相关概念区分开来。当前，学界主要从三个维度使用体罚概念：一是狭义维度，即只有对身体直接施加强力并产生暂时性肉体痛苦的行为才构成体罚，如掌掴、脚踹、鞭笞等，接近《义务教育法》规定的“体罚”；二是中义维度，认为只要造成学生身体痛苦，无论直接还是间接施加于身体均构成体罚，其中间接接触身体的体罚包括但不限于不让如厕、进餐时间不让进食、长时间维持特定姿势等，类似于《义务教育法》规定的“变相体罚”；三是广义维度，将造成身体痛苦、心理压力或精神负担的管教措施均视为体罚，其中造成心理压力或精神负担的管教措施有言语辱骂、讽刺挖苦、人格侮辱等，类似于我国教育立法中的“侮辱学生人格尊严”。1993年制定的《教师法》使用的是中义概念，并未严格区分体罚和变相体罚，但随后修订的《义务教育法》则采纳了狭义概念，导致两部法律关于体罚的界定并不一致，《教师法》并未规定变相体罚的法律责任。为此，《征求意见稿》第49条第6项对此予以了修正，但第55条第2项仍将变相体罚排除在外。事实上，变相体罚也可造成人身伤害等严重后果，也需立法予以规范，建议在第55条第2项中对其进行规制。

另外，针对司法实践中形成的“行为”“行为+伤害”等两类认定标准，我们认为采纳“行为”标准较为适宜，即只要对学生身体施加强力并产生暂时性肉体痛苦，无论有无造成人身伤害或不良影响，皆构成体罚和变相体罚。在释明体罚和变相体罚的含义后，仍有必要列举常见体罚形式并附加兜底规定。基于此，可在《征求意见稿》第49条新增一款作为第二款，即“第（六）项所称体罚或者变相体罚是指教师或其他教育工作者违反工作规程，对学生身体施加强力并产生暂时性肉体痛苦的行为，包括但不限于以下行为：（一）直接使用肢体或其他物品打、踢、踩、撞、拧、揪学生的身体部位；（二）让学生长时间维持某种姿势或要求其反复做某事，超过了受罚学生身心承受的限度；（三）造成学生身体痛苦或侵犯身体的其他行为”。

虽然《征求意见稿》第12条规定“中小学教师在履行职务过程中……对违纪违规的学生，应当通过积极管教或者实施教育惩戒，及时予以纠正，培养学生的规则意识、责任意识”，这为教师教育惩戒进一步提供了合法依据，但将教育惩戒仅设定为教师义务则有待商榷。事实上，教育惩戒不仅具有义务面向，也具有权利属性。一方面，教师基于专业素养可以行使惩戒和教导学生的权利，这是教育教学权的重要延伸；另一方面，为保障学生合法权益，教师在行使教育惩戒的过程中需遵循相关规范、履行相应义务。一些学者将这类兼具权利、义务复合性特征的行为称之为“职权”。事实上，将教育惩戒定性为教师的一项职权，既可明确教育惩戒的不可放弃性，也能与《中小学教育惩戒规则（试行）》设定的各项义务与责任规范相衔接，推动教育惩戒的正当行使。基于此，可在《征求意见稿》基础上进一步区分教师的权利、义务与职权，并将教育惩戒连同教师的其他职权一同规范。

4. 处分与解聘规则的系统修订

《教师法》第37条在适用过程中暴露了立法不周延、处分解聘规则难以回应师德规范新要求以及未充分考量处分与解聘各自特性等问题，亟须修订。

第一，对处分与解聘事由进行分开规范。《教师法》制定时，对教师处分与解聘进行了一体化立法，着重规范了三类处分解聘的情形。然而，处分包括警告、记过、降低岗位等级或撤职、开除，其中开除处分最为严厉并会导致聘用关系的解除。就此而言，将开除与解聘置于同一维度似乎无可厚非，但其他处分并不必然导致聘用关系的解除，仅笼统规定违反这三类事由就可给予处分或解聘，既忽略了不同处分类型之间的差异，也可能给“重过轻罚”或“轻过重罚”留出“口子”。显然，对处分与解聘以及开除处分与其他处分分开规范或许更为妥当，更契合法治精神和比例原则。基于此，《征求意见稿》对此进行了区分，新增第49条专门用于规范处分事由，而第55条则进一步规范了开除处分或予以解聘的具体情形，从而理顺了处分、开除和解聘三者之间的关系。此外，《征求意见稿》第50条顺应了教师分类管理的趋势，分别规范了三类教师的不同处分依据。

第二，将师德规范转化为法律要求，重新考量开除或解聘的法定情形。随着从严管理与师德“一票否决”成为常态，因有偿补课、性骚扰等原因而被解聘者不断增加，但现有法律却无法提供充足的解聘依据，由此引发是非争议，不断有人呼吁将师德规范上升为法律要求。然而，不同失范行为确有性质和情节的差异，一律开除或解聘也不符合法治精神和比例原则。基于此，《征求意见稿》对纠纷频发且反响较大的失范行为进行了规范，新增了有偿补课、性骚扰或猥亵学生、因特定行为受到治安管理处罚等行为，并对之前的三类情形进行了修订，使之更加科学严谨。如对故意不完成教育教学任务、体罚学生等情形增加了程度限定，即只有造成严重损失或严重后果，才可给予开除或解聘。同时，对侮辱学生、影响恶劣进行了操作界定，将其明确为性骚扰或猥亵学生。此外，增加了兜底规定，以防挂一漏万。当然，有些规范仍有待斟酌和完善，如第二项体罚学生造成人身伤害等严重后果的。事实上，除体罚外，变相体罚、侮辱学生人格尊严也可造成人身伤害或精神损害等严重后果，且这些行为的性质与体罚并无二致，也是法律令行禁止的行为，有必要进行规制，以编织概念周延、规范严密的法网。为此，可做如下修改，即“体罚、变相体罚、侮辱学生人格尊严造成人身伤害或精神损害等严重后果”。

第三，引入正当程序理念，为处分与解聘提供程序保障。处分与解聘涉及教师切身利益，理应辅以正当程序加以保障，以平衡管理秩序与权益保障之间的张力。然而，20世纪90年代初期，我国“重实体、轻程序”的理念根深蒂固，彼时《教师法》受此影响亦未设定相应程序规范。程序规范的缺失，既为权力的恣意大开方便之门，也令教师权益面临侵损风险，毕竟“程序的实质是裁断和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量”。事实上，有些解聘纠纷就因解聘程序缺失而起，因未听取陈述申辩或未合法送达而败诉者更是不乏其例。虽然《征求意见稿》对教师申诉委员会的人员构成及处理时限进行了规定，但对其他方面仍未着墨，如何根据处分与解聘的特性设计相应程序规范亟待思考。根据正当程序的核心要义，程序条款可以围绕调查取证、陈述申辩、听证程序、议事规则、决定送达等事项展开，从而为教师处分与解聘提供正当程序保障。

5. 构建适应教师队伍状况的多元解纷机制

随着司法能动的努力，司法实践开始根据教师类型与争议案由进行合理分流，而非机械适用《教师法》第39条。为此，教师救济规则的修改应以此为契机，破除“一刀切”规定，充分尊重教师类型的多样化与争议纠纷的不同性质，构建契合教师队伍状况的多元解纷机制。尽管《征求意见稿》在原有救济体系的基础上，增加了人事仲裁与劳动仲裁，并规定不服行政申诉决定可以提起行政复议，从而构建了“校内申诉—行政申诉或人事劳动仲裁—行政复议”的救济体系，但学界较为关注的诉讼、专业裁量等方式并未在《征求意见稿》中予以体现，同时教师申诉制度也未得到系统完善。

尽管教师申诉制度在实践运行中存在诸多问题，但其受案范围广、过程便捷、经济高效等优势却是其他解纷渠道无法比拟的，且部分校师纠纷过分寻求外部救济可能并不利于纠纷的实质解决，加之复议和诉讼相对局促的受案范围使教师申诉制度仍有存在必要。基于此，《征求意见稿》仍将申诉制度作为解决教师纠纷的主要渠道，并在行政申诉之前增加了校内申诉这一前置程序，且明确了提起申诉的事由及校内教师申诉委员会的人员构成。这是《征求意见稿》的立法创新，但这些原则性的规定不足以保障教师申诉制度的法治化运行。教师申诉制度的议事规则、人员比例、处理程序、决定种类等事项都需进行规范。当然，鉴于《教师法》不可能事无巨细地规定教师申诉制度，可以授权国务院教育行政部门制定《教师申诉办法》，对教师申诉制度进行体系化的规范。基于此，可在《征求意见稿》第51条第二款后增加一款作为第三款，即“教师申诉制度的具体办法由国务院教育行政部门规定，学校应当根据教师申诉办法制定本校实施细则”。

虽然《征求意见稿》新增了人事劳动仲裁的救济途径，这为教师纠纷的多元解决提供了渠道，但一些教师纠纷相较其他纠纷具有一定特殊性，集中表现在教师纠纷的专业性和学术性上，如职称评审、职务评聘、学术不端认定等。这些纠纷因涉及专业判断和学术事项而天然排斥外部解决。事实上，对于那些涉及专业判断和学术事项的纠纷，让非专业人员去明定是非、裁决争议有点强人所难；即便是作为社会公平正义最后一道防线的司法机关，也难进行实体审查和专业判断，司法在学术面前亦会暴露认知局限。因此，对于那些涉及专业判断和学术裁量的纠纷，应尽量由学术共同体进行专业裁量。鉴于学术和专业纠纷主要发生在高校，而高校的主管部门或属地管理通常是省级政府，因此可以考虑设立省级专业裁量委员会，从省内各高校及各学科中遴选学术水平高、公道正派的教师组成专业裁量专家库，根据纠纷特点和学科类型，遴选专家进行专业裁量。鉴于专业裁量仍处于起步试点阶段，可以考虑授权有关省份研究制定专业裁量实施细则，明确机构性质、受案范围、人员组成、议事规则与裁量程序等事项。只有法律授权与制度建设同步推进，方能发挥专业裁量的制度优势，推动专业和学术纠纷的实质解决。基于此，可以在《征求意见稿》第52条新增一款作为该条第四款，即“有条件的地方，可以探索在职称评审、职务评聘、学术不端认定等专业性或学术性较强的领域，探索专业裁量终局解决方式，具体办法由省级教育行政部门规定”。

虽然《征求意见稿》构建了相对立体化的救济体系，但仍未将学界呼吁多时的诉讼渠道纳入其中，不无遗憾。众所周知，司法是社会公平正义的最后一道防线，在通常情况下都被视作权利救济的核心乃至最后渠道。正因如此，司法实践已突破《教师法》第39条规定，教师劳动争议以及部分教师人事争议已被纳入民事诉讼受案范围。尽管司法能动的勇气与努力固然值得赞赏，但作为立法主导的成文法系国家，如何将司法实践的成功经验进行立法确权仍显必要和迫切，亟待《教师法》予以确认。基于此，《征求意见稿》第52条第一款可做如下修改：“教师对学校教师申诉委员会做出的决定不服的，可以自该处理决定生效之日起60日内，向主管教育行政部门提出行政申诉，或者向同级人事管理部门申请人事仲裁，属于人民法院人事争议案件受案范围的，可以依法提起诉讼；与学校或者其他教育机构签订属于劳动合同属性的聘任合同的教师，应当向有管辖权的劳动仲裁机关提起劳动仲裁，对仲裁结果不服的，可以依法向人民法院提起民事诉讼”。此外，为解决申诉机关逾期不作为或不服申诉处理决定的救济问题，可进一步修改第52条第二款，即 “教育行政部门应当在接到申诉之日起30日内，作出处理决定。申诉处理机关逾期未处理或教师不服申诉处理决定的，申诉内容涉及人身权、财产权以及其他属于行政复议或行政诉讼受案范围的，可以依法提起行政复议或行政诉讼”。

五、结论与讨论

长期以来，人们认为司法就是一台“自动售货机”，输入的是案情，吐出的是判决，这是对司法机械而被动适用法律的经典嘲讽。因此，人们常讲立法是司法的基础，没有立法，司法就是“水月镜花”。然而，司法也是考察立法质量的重要窗口，立法质量好不好归根结底要从适用层面进行检验，更何况任何立法都不可能完美无缺，总会存在或大或小的问题与漏洞。如“寒暑假带薪休假”这一简洁明了的法律规定适用于具体纠纷时，就产生了薪酬发放的分歧，这在立法时很难察觉，但在适用时却会不经意暴露。即便立法不明或规则缺失，对于已受理的案件也要求法官遵循立法精神和法治原则裁决纠纷，这在“一定程度上弥补法律规范性的不足,也在一定程度上刺激、催化实体法的产生和发展”。因此，通过司法适用不断发现《教师法》的立法问题与不足，促使立法在发现和解决问题中不断走向完善，是本文主要研究旨趣。

研究发现，《教师法》在适用过程中暴露了五方面问题：其一，教师身份外延的扩大凸显法律调整范围的局促；其二，法律规定的不清晰引发了寒暑假薪酬发放的困惑；其三，操作界定的缺失加大了区分体罚与惩戒的难度；其四，立法的不周延引发了解聘依据的不充分；其五，教师救济规则滞后于法治发展进程。为此，《教师法》修订应直面问题、精准施策，将外籍教师与学科培训教师纳入法律调整范围，明确寒暑假薪酬发放的标准和条件，对体罚和惩戒进行操作界定，将师德规范转化为法律要求，构建适应教师队伍状况的多元解纷机制。

需要指出的是，本文主要揭示了《教师法》适用条款存在的问题，对未予适用的条款因无援引案例则未加以探讨，但这并不意味着零被引条款就不存在立法问题。恰恰相反，相关研究表明，一些条款之所以成为无人问津的零被引条款，主要是因为法条本身不符合行为规范或裁判规范要求，使其难以成为说理和裁判的依据。就此而言，这些零被引条款本身就亟待修改，也亟须立法者加以关注。此外，虽然适用层面的审视可以揭示现有法条的问题与不足，却无法完整反映党中央对教师队伍建设的新要求和新期待，如提升教师“三个地位”、提高教师资格准入门槛与学历要求等内容就未在相关案例中显现，所以本研究揭示的问题并非《教师法》问题的全部，也难以成为《教师法》修订的完整指南。因此，要系统修订《教师法》，不仅要纠正现有法条的问题，也要吸纳政策精神创设新规，保证修法的系统完整和精准高质，如此才能制定一部反映时代需求、适应教师队伍状况、契合教育改革发展和法治精神的《教师法》。

文献引用格式

段斌斌,孙霄兵.《教师法》修订可以通过司法反哺立法——兼评《教师法修订草案(征求意见稿)》[J].湖南师范大学教育科学学报,2021(05):89-99.

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