垦丁王琼飞丨流量的市场价值与诉讼赔偿
发言人：王琼飞
垦丁网络法 首席专家 原阿里巴巴集团 法务专家
小伙伴们，大家上午好，大家应该注意到了我跟其他的嘉宾有什么不一样了，穿的衣服不一样。我跟阿来的衣服是一样的，去年第一届网络法实务大会的时候，我还是在客场，今天我在主场，所以我今天必须代表主办方欢迎大家，谢谢大家的捧场！我今天分享的题目是流量的价值和诉讼赔偿。
其实在互联网领域，流量是一个古老的话题，但又是一个很新的话题，我一直都觉得懂得了流量才算懂得了整个互联网，才知道互联网企业如何挣钱。今天的分享我分两个部分，第一部分是带大家认识一下流量，第二部分就是在大家对流量的认识基础之上，再看一看诉讼当中怎么去维护我们的权利。我希望今天的分享大家能有两个收获，一个收获是至少知道互联网企业为什么这么挣钱。第二个是当大家遇到流量受损的时候，知道通过什么样的方式向法院去做一些主张，怎么去更好地说服法官。
大家现在看一下什么是流量，确实我在很多地方做分享的时候，有些老同志会问这个流量是不是那个移动运营商的4G流量包？这让我感觉很多人对流量的认识确实还比较初级，所以先带大家认识一下流量。大家可以看到，现在新零售线下的流量，你看各大商圈熙熙攘攘的人流量，这就是线下的流量；像双11大家都疯狂涌入淘宝去购物，这些访问网站来购物的人群，就是线上的流量。这几个APP大家都非常熟，日活量达到10亿以上的是大家每天都在用的微信，日活流量达到1.5亿的抖音，日活达到1.5亿的百度，为什么强调日活，其实日活就是每天的活跃用户数，日活就是流量。流量是怎么样定义的呢？网站的流量实际上就是指网站的访问量，它是用来描述访问一个网站的用户数量，以及用户所浏览的页面数量等指标。常用的统计指标，包括网站的独立用户数量，总用户数，页面浏览数量，用户在网站的平均停留时间。其实讲来讲去就是用户来访问，打开了多少页面，停留多长时间，这就是流量。
我们看一下流量的商业价值，互联网里面有一句话，叫流量为王。那为什么叫流量为王，大家可以看到互联网的竞争都集中在争夺用户。大家都经历过很多大战，共享单车大战，打车软件大战，支付领域的大战，直播领域的大战。这些互联网公司融资几亿美金，甚至几十亿美金，不断疯狂地去补贴我们用户。免费坐车，免费骑车，免费去商场购物，这种好事在传统工业时代大家是看不到的，而在互联网时代它却发生了。大家有没有想想背后是什么原因免费地让我们干这干那，实际上背后就是对流量的争夺，对用户的争夺。为什么要争取用户？我们来看一下，这是全球排名前七的公司，全部都是互联网公司。我们中国有两家，阿里巴巴和腾讯，很荣幸，我在这两家公司都工作过。为什么它们市值基本上都在5000亿美金以上？因为它有很好的产品，这些产品给它带来巨大的流量，这些流量基本上都在五亿十亿及以上，这些流量可以通过各种方式转化成巨大的商业价值。有了这些商业利益，那么资本市场对它的估值自然是非常得高。
我们再来看一下流量变现的奥秘，我觉得就在这里面。第一，数字内容付费。我这里举个例子，某视频网站，视频网站开始花很多钱吸引大家访问，用户量不断不断地扩大之后，这些免费的流量，这些免费的用户，它其实是可以转化成收费的用户，也就是说这些海量的流量最终可能来为你创造商业价值。这种模式在视频网站，小说漫画等数字内容的服务是比较常见的，这就是第一种。
来看看第二种广告展示，我们大家可以想一下，不管是我们第一代的门户网站，还是我们第二代的搜索引擎，还是大家现在用了很多的社交软件。大家在百度搜索引擎里面，朋友圈里面都可以看到，包括在第一代的新浪网站都看到很多的广告，它有巨大的流量，这个流量是可以出售给广告主的，广告主来投放广告需要付费，把这些流量可以转化成切切实实的广告费，这就是第二种。
看一下第三种。第三种它是借一个很大很大的平台，上面有很多UGC的内容，可能是电商平台上的一些店铺也可能是自媒体账号，当这些网站形成巨大的流量之后，那么它的这些流量其实是可以出售平台内的主体，如店铺或者其他主体。它的路径就是免费的产品带来海量的流量，再带来流量变现。另外，在流量变现领域有一些奉献的中间服务商，百度、阿里，还有国外的谷歌，还有像Facebook的推广平台。他们是作为中介服务商，他给了很多中小网站，甚至一些大网站变现提供了一个非常快捷的路径。因为这些中间商它一边可以把流量买过来，或者说不一定是买过来，一边对接这些大的网站、小的网站、中等网站的流量。另一方面这些各种各样的需要流量的需求方，包括一些品牌广告的广告主，包括游戏的一些分发商、运营商，他们都需要采买流量，那么中间商可以很便捷把二者组合在一起，并且实现精准的匹配。那么我做了一个小网站，比如说我开了公众号，我写了一些博客，但是我没办法主动去招商，去找广告，那我很容易接到这些中间服务商这里，把我的流量去变现。
总结一下，在我看来流量就是现金，他就是切切实实的利益。他通过自己或者中间商的帮助可以转化为交易，从而获得相应的利益。当然刚刚大家都看到，有的是拿来自己用了，如自己做出一些付费的产品推给免费用户形成转化，它也可以卖给一些广告商，或者一些流量的需求方，这些流量最终都可以转化为交易，那有了交易就有利益了。有利益那肯定有比较高的估值，才有价值。
为什么我这么强调流量的商业价值，因为互联网从业人员对这个都非常了解，非常熟悉了，但是在法律圈里面还有很多人可能对流量的价值认识没有那么深刻，而对流量认识得越深，才能了解整个互联网行业。了解整个互联网行业，了解它的营收，我们才有可能在诉讼案件当中，不管是被他人侵权了，还是被他们直接赤裸裸劫持流量，在我们寻求法律救济的时候才能把这套逻辑告诉法院，让法院意识到在市场上流量具有很高的商业价值，并且是有对应价格的。如果我损失了市场价值一个亿的流量，最后由于没有让法院理解并相信这个损失就有这么大，最终判赔个几百万，那我们权利就没有得到充分救济。所以要用这套逻辑去说服法官。
流量的市场价格，这个部分重要性更大。各种互联网领域的流量计费模式及单价，这些都是在互联网广告行业是耳熟能详的一些概念。
第一种定价方式，CPM每千次是展示成本，大家可以看到这是一个视频网站，它采用了很多包括贴片广告，包括中间的一些广告，它其实都是采用CPM的这种模式。就是每一千个人来浏览这个广告的付费，其实这是互联网行业里面最主流的一种计费模式。这个是优酷网站上面公开的2018年广告刊例，大家可以看到，为了给大家一些更感性的认识，它都分了一些层，在不同的城市，不同的人群，它的CPM的价格是不一样的。比如说在北京上海它的15秒推荐广告的CPM价格是140，当然在广州深圳成都就是100，一线、超一线、二三线的价格都是不一样的。
第二种定价方式，CPC，每点击一次的成本。百度的竞价排名，这是一个典型的CPC广告模式，每点击一次那就按竞价的单价来收费。比如这是某广告刊例，其收费基本方式有两种，你可以选CPC0.2元,也可以选CPM4元,什么意思呢？CPC和CPM是可以换算的，大家可以看出来，每个CPM其实相当于20个CPC，比如说每一千人来浏览，可能有20个人去点击，20个点击有可能转化成一些直接的交易，可能有1个交易，那1个交易就变成了相应的商业利益了。
第三种，CPA,按效果付费。这个CPA大家也挺熟悉的，比如说某个推广站是按项目付费，也就是说你必须要达到一定项目，不仅是浏览，估计是点击，还有达到一些效果才能给你钱。像一些游戏的推广，你必须要去注册，成为它的注册用户，我才给你钱。像有一些必须要安装进去，我才给你钱。所以在14、15年创业潮很大的时候，大家可以看到线下有很多CPA，你到某个超市门口的时候，有大量的推广员在那里，送一个公仔来给我去下载一下，给我去注册一下，这种情况也是蛮普遍的。大家看一下CPS，CPS其实是CPA的一种，他也是按效果来付费，CPS其实就是每一次销售还给你市场佣金。也就是说我要推广我的产品，比如说我把淘宝上面某一个商品挂在我网站上面做推广，通过中间商的技术追踪统计，当有访客点击进去的时候并且实现了一次交易，广告主就会按照这个佣金的比例来提成，这就是CPS。
其实讲了这么多，就是告诉大家，流量真的很重要，读懂流量就读懂了互联网怎么挣钱。而且流量挣钱的模式很多，各种收费方式：CPM、CPC、CPA、CPS。我有流量，我就能商业变现了。
当有了一些商业上的理解，那我们就看一下诉讼方面的一些救济。当我们被人家侵权，被人家采用不正当竞争的手段爬取流量，或者是对流量带来损失的时候，那我们怎么去救济？我们再把这个救济的命题缩小一下：我的损失如何计算。这是一个很大的难题，非常非常难，大家都很困惑的是：我损失了这么多，最后我去救济的时候为什么给我赔的这么少。而且互联网世界里面的这些价格都是透明的，一个点击多少钱都是可以算出来的，为什么最终损失了这么多点击，我还是没有拿到我应有的损失赔偿。这个里面有很多很多技巧，那我通过一些案件来告诉大家一些套路。刚刚大家了解了流量，知道流量是怎么挣钱的，你把这套逻辑换算成一种损失的计算方式，同时去通过各种举证来说服法官，你可能会获得不一样的结果。
这个是大家都非常熟悉，3Q大战，3Q大战最后判了500万，业界一片惊呼，500万高赔偿已经远远突破了过往的判例。但是在我看来500万太少了，大家可以看一下，当年360的QQ保镖干了什么事情，QQ是每天都会有弹窗的。每天打开QQ的时候会有一个弹窗，QQ客户端上面还有大量的内置插件给它自己引流，包括QQ空间、腾讯视频、腾讯阅读和其他插件。你看除了聊天功能之外，上面都是很多增值服务和其他模块的。当年360的QQ保镖是把这些全部都给去掉，就是还你一个清爽的聊天界面，给你一个只做聊天功能的QQ。大家想一想，刚刚我给大家讲流量，这种免费的聊天功能是为了吸引海量免费的流量，最终通过增值服务或者广告等其他方式将其转化为收费的流量以实现良性的商业循环。现在你把其他的增值服务和广告全部都断掉了，那人家纯粹来亏损做公益，那肯定不合适的。
那落到损失上面，最后它的损失有多少，我们怎么去计算？这个就涉及到我们刚刚讲的CPC、CPM 。比如说我有好几个亿QQ用户，每天弹一个弹窗，一个弹窗一个CPM，刚刚看到了优酷的CPM，我可以参考一下。我们按照保守的估计，一个弹窗的CPM价格,按照很低的50块钱来计算，那么每天作为QQ用户登陆日活达到多少，那每天每弹一个弹窗，那这些钱大概是多少？这可以算一下。这只是一天一个弹窗的价格，那还涉及到之后的插件，这么多的增值服务全部都被去掉了，它其实每天都可以获得展示，那现在没办法展示，这些展示、这些访客可能会把它转化成点击进入，点击之后可能转化为内容付费，有的可能注册进去玩游戏，为游戏付费。所以我们当时算了一下，当时按照最保守的数字算了一下，就是按照影响用户数，按照最低的价格，大概是1.46个亿。这是非常保守的一个价格，当然，最后法院综合各种情形酌定判了500万。大家可以通过这个案例想一下，互联网世界的这个市场价格怎么转化成诉讼的损失赔偿。
我们再看第二个案例，这个是比价插件劫持流量的案例。这个案子就是阿来介绍已经入选最高院知识产权50大知识产权典型案例。200万大家也觉得判得好高，但是如果我们理解流量，理解互联网怎么挣钱，大家就不会去惊讶了。大家可以看一下，这是淘宝的商品详情页，有各种各样的元素，大家能分得清楚哪些是淘宝的，哪些是第三方的浏览器插件把它自己的元素切入到淘宝的商品页吗？最上面的这个横幅不是淘宝，最下面的也不是淘宝的，但中间有很多也没切入进去的。也就是说我花了大量的人力物力财力，提供这么好的服务，吸引了这么多用户来我的网站，而你不费吹灰之力把你的这些东西全部嵌入我的网站来变现，来收割。那以后谁还去诚信经营，大家都往别人网站上去插广告就好了，直接去挣钱了。
回到计算损失上面来，当时也是按照流量的市场价格这个方式，也是按照刚刚的套路来做的。我们当时开发了一个监测软件，把这些插件的元素，用户的访问量，用户从淘宝去点击这些元素，去浏览这些元素，大概是一个什么数字全部都统计了出来，统计完了之后，按照CPC或者CPM的价格，按照市场上最低的价格去算，但算的数字也远远高于200万，最后法院综合各种因素酌定判了200万。大家看到了,以后有损失就记住这个公式，损失就等于流量的数量乘以流量的单价。
其实不管哪种模式，我觉得互联网领域各种侵权行为，各种不法行为，非诚信经营行为，它最终的指向是拿流量，拿到流量之后就把流量通过广告联盟，或者通过各种各样的方式去做变现。那么你理解了这种模式之后，当你受到损失的时候，你总会能追究到它到底怎么去变现的，那你的损失就该怎么去计算，这是一个通用的公式，流量数量乘以单价。大家可以看到这是微信朋友圈的，大家可以经常看到的广告，假设某人开发一个插件，把微信朋友圈里面的这个广告替换成自己的广告或者删除广告。那每天对于微信的损失大概是多少？微信日活如果是10个亿，假设它这个广告，每个日活用户都去展示，而朋友圈CPM最低的价格是50，那我们可以简单算一下，损失大概保守的估计是5000万。
这问题就来了，流量数据、流量损失数据哪有那么好拿，怎么去拿，拿到了，单价又能算出来，就是损失了，那还不容易。但是拿到真的是有一些套路，或者说有一些路径。
我们先看第一种方式，采集外部数据，也就是说有些流量的数据对外是公开的，是可以看到。我们就举个例子，这就是视频广告的例子，大家如果细心的话，这里可能看不清楚。这里有播放数字，就是这个视频播放了多少次，这个是一个微信公众号文章里面阅读的次数。大家想一想，如果你的数字内容被侵权了，被盗版了，那其实盗版者可能拿过来自己去做播放，那它播放了多少次，阅读了多少次，这就是流量，这就是钱。让它非法通过盗版的内容最后获得了多少流量或者多少阅读量，阅读量在市场都是有价格的，那我一算就算出来它非法获利多少嘛。那我就向法院去做一个主张，这就是可以从某些外部获取到的一些数据。
我们再看日常的业务数据，如果我的网站我的广告被人家屏蔽了，或者是我的广告被替换了，我的域名给人家劫持，那么我可能在自己的后台记录了这些商业的数据。我们互联网企业其实可以做一些常规的数据收集，但是建立在合法合规的前提之下，记录了很多日常用户的一些行为数据。这些日常行为数据会跟某个侵权行为之间会有一定的关联，那么当发生侵权行为的时候，我的后台数据必然就会反映到这些数据的一些异常，我的用户点击量就会急剧下降。或者我的材料上也有我每天的日活，我的成交量什么都有，那么我们可以根据这些日常业务数据来找到它与侵权行为之间的关联性，最后算出侵权行为带来多少流量的损失。那么再换算成单价，再乘以单价，算出整的损失是多少。
刚刚讲的是内部的日常业务数据和外部公开的采集数据，第三个就是特定的监测数据。这个案件在我们刚刚介绍的案例当中用的是比较充分的。那么到底有多少人去点击，有多少人来浏览，日常业务数据里面是没有的，我们就需要在网页上开发一个插件，对点击情况和用户的浏览情况做一些监测，接收完了之后，这个数据保存在服务器的某一个地方，最终我们把保存在服务器上的数据拿出来，经过整体预算，大概就能算出来。我这边有多少流量留到你那里去了，我损失多少流量，你非法获得多少量，最后我做一个主张。这是肯定需要去部署一些脚本监测流量情况，监测到用户的点击和用户的访问，才能关联你的损失。
刚刚举了三个怎么去获取流量损失方面数量的一些通行做法，有了流量方面的数据后，那还得乘以单价才能算流量损失。那单价的话，我们看一下。优酷在自己的官方网站公布它的广告刊例，包括其他的一些网站也可能公布了它的广告刊例，那么市场上就具有相当的公开透明的价格了。那么我们可以先去找一找，如果我们已经有了我们自己的流量损失数据，那么我们就把我们自己的广告刊例拿出来，你看你屏蔽了我这么多广告，这个广告可以卖这么多钱，我的单价是多少，一算就算出来了。
如果我自己的损失数量不清楚，但是我已经掌握了对方从我这里拿到了多少流量，那么我就找对方的广告刊例了，看它自己的价格，它拿这些流量可以做一些什么样的变现，那把这个广告给拿出来也行。如果这两个都没有，那我们只能参考第三方的价格，有些是广告联盟的价格，有些第三方的服务与我们接近，那可以利用他的一些价格，接下来拿出来乘以流量数数据就是整个的损失了。
有了这些还不够，还得让法官接受，法官才是最终的裁判者。那我们得让法官了解这一套运行的逻辑，最终让他接受我们。我们就损失这么多流量，对方就获得流量，这个流量在市场上的价格就是这样子，所以他干的这些坏事对我造成了相应的后果，那么我要获得相应的救济。法官支持我，因为我确实损失这么多。
第一种方式是综合运用各种方式去举证，比如说刚刚发现一些外部的数据，那我们可以公证保全，把这个数据保存下来。如果在特定情况之下，我们开发了特定的软件去采集相关特定的数据，那么我们可能需要去做一些鉴定，来告诉法官它的整个运行逻辑是什么样子：这个监测软件它有什么样的功能，它可以接触到很多的数据，它的数据发送到哪里，最后它的数据怎么整理的，在安全性方面又是一个怎么样的情况。对于非技术人员不懂的一些环节，可能还需要请我们的技术人员出来做一个专家辅助人，来做一些技术上的说明，让法官也懂得整个这个过程当中的这些数据是怎么产生的，怎么提取出来的，这些数据代表什么，它的计算逻辑又是什么，算出来的东西为什么就是我们的损失，等等这些问题一起跟法官去讲明。
另外就是举证责任，其实就是一个法律问题，当然也包含一些技术问题，但是我发现做的不是很多，然后法官可能也很少关注这一点。其实大家反过来想一想，我可能有这个数据，通过刚才讲的技术方式去拿这些数据，也可能我经过努力还是拿不到这个数据。但是侵权人他肯定有这些数据，他拿了你这么多流量，它后台肯定有记录。他有了这些记录，保存在他那里，但是他举证的时候不拿，然后你拿你的证据起诉，而他在庭审上却若无其事的说，你这里不行，那里不行，这个不行，那个不行，反正就是不应当采纳，反正都是你自己的东西，但是他自己的东西却藏在背后不拿出来。那就可以考虑举证责任问题了，我们要向法官不断地去强调我们已经尽了全力，能拿的数据都拿出来了，而侵权人那里有那些数据却不拿出来。这个时候就依据法律和司法解释，说服法官大胆适用推定案件事实不利于拒不举证的证据持有方了。
我们再看一下第三个，我们最高人民法院周院长这样说，要充分发挥司法的职能，积极营造良好的营商环境。也就是说我们很多时候不能就案论案，特别是互联网领域，很多案件他不只是一个案件，案件背后可能就是一个行业的规则。那么我必须站在一定的高度去讲这个案件，案件判下来就是调整个行业，就相当于立法的作用，必须站在一定的高度去进行充分地论述。比如说，如果你不按照流量已经有的公开透明的市场价格，而是酌定远低于市场价格的方式去计算损失，那么整个互联网的侵权成本可能远远低于它的收益，那样大家都去做侵权获利的事情，不会去诚信经营了，这样会产生劣币驱逐良币的不良效果。
总结一下，互联网世界的流量真的很重要，流量就是现金，如果我们流量受损了，那我们采取各种方式尽量地去举证，尽量去告诉法官，我的损失真的有这么多，请法官支持我的请求。
好，谢谢大家！
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主编：麻策
责任编辑：Zoey
图片摄影：高兴就好工作室