学术 | 关于建设工程领域突破合同相对性的法律评析（下）
三、工程竣工验收或交付使用的，即便合同无效，其工程价款条款和建设工期条款都可以参照适用
在建设工程领域，承包人或实际施工人不具备建设工程资质或低于工程项目要求匹配资质的现象比较普遍，其法律后果必将导致建设工程施工合同无效。依照无效合同的法定处理方式，合同各方恢复原状、返还财产、赔偿损失。然而建设工程的材料、设备以及施工劳务成果都已物化到工程项目中，无法恢复或返还，唯有折价补偿。
建设工程施工合同的目的是建设符合国家或有关行业之质量标准的工程项目，无效建设工程施工合同并非不能实现合同初始目的，但不符合建筑法的行业管理要求，实际施工人严格按照技术规范和质量标准施工也可完成工程项目的竣工验收，以此实现合同目的，依照《民法典》等价有偿和诚实信用原则，无效合同约定条款的价值取向与折价补偿的对价相对应，同时符合合同各方当事人订立合同之初的根本目的，这就为无效合同实现合同目的仍应当按照合同约定的有关条款履行提供了法律逻辑。
2019年2月1日施行的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 （简称“《施工合同司法解释二》”）第21条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
质量合格是依据当事人签署合同并实际履行工程价款结算的充分条件，最高院上述规定，也是迫于当前建设工程市场混乱情形的一种妥协，并形成以质量合格为合同终极目的的价值取向的裁判风向标。
建设工期是建设工程合同纠纷中各方博弈的普遍性问题，工程项目的合同总价款越大，工期延误所产生的承包人停工、窝工以及其他材料设备供应商违约损失的赔偿、发包方基于未能如期竣工使用的替代性房屋租赁性损失就会越大。
因此，最高院在2019年和2021年两次建设工程施工合同的司法解释中都提到工期延误的开工工期认定问题，其根本目的是据以判断工期是否延误；基本原则是有实际开工日期的，以实际开工日期为准，不具备开工条件的，以条件成就时间为准，不能确定实际开工时间的，综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，以认定开工日期。
不管合同效力如何，合同所约定的建设工程开工日期并不一定是最终计算工程项目工期的起始日期，即建设工期的认定也突破了合同相对性中关于合同工期约定条款的内容。
《施工合同司法解释二》第3条第二款规定“建设施工合同无效，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
合同无效视为合同约定的条款内容自始不存在，根据过错责任确定损失的大小和承担的主体，建设工期约定条款仍然参照适用。因此，在无效的建设施工合同中，不管质量是否合格，建设工期条款的参照适用同样突破了合同相对性中关于无效内容没有法律约束力的束缚，只是质量不合格的过错程度更高，建设工期条款参照适用的风险越大。
综上，工程竣工验收或交付使用可以判断或视为工程质量合格，即便合同无效，合同约定的工程价款条款对合同各方均有约束力而仍需遵守，不论对错适用严格责任（即无过错责任）；无效合同约定的建设工期条款在考量开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等因素的基础上参照适用，适用过错责任。故不论何种责任，无效合同的工程价款条款和建设工期条款实际从法律逻辑上都已突破合同相对性原则。
四、建设单位和施工总承包单位在不涉及违反《建筑法》强制性、禁止性规定的情形下，就农民工工资或劳务报酬有先行垫付或清偿的补偿性责任
依据《保障农民工工资支付条例》（简称“《条例》”）第17条规定“不具备合法经营资格的单位招用农民工，农民工已经付出劳动而未获得工资的，依照有关法律规定执行。”
这一条款设定的是非用人单位就农民工付出的劳动行为同样受到法律规定的保护，推而广之，基于用人单位的合法性问题，农民工在单位劳动的前提基本为劳动关系或劳务关系。不管农民工与其用人主体是何种法律关系，只要有劳动付出，都可获得劳动工资或劳务报酬，而不论以是否建立劳动关系为前提。
由此，农民工工资的概念是一个广义性的范畴，可能是建立劳动关系的工资，也可能是属于雇佣性质的劳务报酬。农民工工资归属于不同的法律关系，其所适用的救济程序也是不同的。用人主体符合用人单位的法定构成要件，签署了劳动合同或形成了事实上的劳动合同关系，可到劳动仲裁部门立案，适用《劳动法》规定予以调整，纳入劳动争议案件的处理范围。农民工未与用人单位签订书面劳动合同，也没有形成事实劳动关系的，或虽签订书面合同，但用工者不具备用人单位资格的，则构成劳务合同关系，可在人民法院予以立案处理。
以上情形在建设工程领域适用。由此，农民工的工资是双面的，只要有付出就会受到保护，不可能“旁落”。
不论农民工与用人主体适用劳动关系还是劳务关系，其劳动合同和劳务合同仍应当遵守合同相对性原则；但在国务院行政法规和相关的部门规章中均有多次多种情形下的突破。主要表现为建设单位未按合同约定拨付进度款和分包单位拖欠农民工工资等情形，由建设单位承担其先行垫付和施工总承包单位先行清偿的法律责任。这一补偿性责任与前述所谈的农民工工资中建设单位或施工总承包单位违反《建筑法》强制性禁止性的行政法规导致突破合同相对性的惩罚性责任情形完全不同。
建设单位和施工总承包单位对农民工工资或劳务报酬有先行垫付或清偿的补偿性责任，这适用对等的衡平原则。《条例》第29条第二款（建设单位先行垫付的责任）规定“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”建设单位未如约拨付工程款造成拖欠农民工工资的，需承担先行垫付责任，但是这种突破合同主体和责任的相对性是有限责任，即以建设单位未结清工程款为限；从应付工程款总额来看，对建设单位并未造成损失，只是被支付的主体和支付时间、方式发生了变化；农民工工资基于突破合同相对性原则得到了优先性的偿付，建设单位和施工总承包单位只是对价补偿，建设工程施工合同各环节各主体之间在利益上是均衡的，不存在损失问题。
同样，《条例》第30条第三款（施工总承包单位的先行清偿责任）规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”施工总承包单位在工程项目的建设中负总责，包括监督对分包单位的劳动用工和工资发放情况，监督责任同样也不是《建筑法》的强制性禁止性责任，不具有惩罚性。分包单位拖欠农民工工资对于施工总承包单位适用的无过错责任，施工总承包单位先行清偿后可依法向应付的责任人追偿；也就是说，施工总承包单位的先行清偿可向其他责任主体追溯救济渠道，即施工总承包单位承担的是补偿性责任，但与建设单位不同的是，施工总承包单位的追偿可能存在执行不能的风险。
因此，相对于违反《建筑法》强制性、禁止性规定的情形下建设单位、施工总承包单位支付农民工工资的惩罚性风险责任，建设单位未如约拨付工程款和分包单位拖欠农民工工资所形成突破合同相对性原则，适用的是补偿性的先行垫付或清偿责任。
在现行的建设工程领域关于突破合同相对性的法律法规在实际施行应用中，笔者认为仍然存在某些不足或偏颇，应当予以作适当修正，主要表现如下：
1.建设工程质量问题的连带责任应当适用过错推定责任原则，对于无效合同的价格条款就现行规定的适用标准不能一刀切。
依据《建筑法》第55条规定“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
另最高院审理建设工程合同纠纷司法解释2005年第25条和2020年第15条均规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。以及其他规定转包人、违法发包人、资质借用人、接受承包部分工作的第三人均就其工作成果的质量问题与发包人、总承包人对建设单位承担连带清偿责任。”
一旦建设工程项目出现质量问题，建设单位可以向下对总包和各分包、转包、实际施工人“顺藤摸瓜”一追到底，正有如在商业承兑汇票背书转让中的无因性和虚开增值税发票进项销项的连环开具的关联性一样。如此，形成只要是质量问题，建设单位就针对下游的承包单位和实际施工人适用无过错的严格责任的假想，造成合同约定的价格条款的结算标准不予支持。
然而事实并非如此，在建设工程施工合同实际履行中，造成工程项目质量问题的原因很多，如承包人（实际施工人，下同）、勘察设计方材料供应商等造成的问题，以及建筑物交付后建设单位使用不当或再行装修等原因。对于不能归责于承包人工程质量问题的风险，不能依据合同约定价格条款结算或被拒绝支付工程结算款，这显然违背公平和等价有偿的民法基本原则。
无效合同的结果是过错赔偿责任，施工合同无效的工程质量问题是专业方面的事项，承包方有证据（专业的鉴定报告或其他主体质量风险归属确认书）证明工程质量问题与总包、其他承包方没有事实上的关联或行为损害的因果关系的，则应当排除相互之间的连带责任和无效合同质量不合格的价格条款结算适用的负面后果。
综上，在建设工程施工合同无效的前提下，总包方、承包人和实际施工人关于质量问题的连带清偿风险应当适用过错推定责任，其有证据证明自身在质量问题上均不存在过错的，质量风险转移到建设单位或建设单位直接发包的其他第三方的，视为工程项目对于证明人和其他连带责任方整体（总包方、承包人或实际施工人）质量合格，承包人和实际施工人请求依据无效合同的价格条款结算其赔偿款，人民法院应当予以支持。
2.在实际施工人的承包合同中工程范围既有劳务分包又有专业分包，且无法分割时（按单位面积计价或固定总价包干），如何适用突破合同相对性中关于保护农民工利益或代位权诉讼之条款？
实际施工人权益的保护，按合同性质分成劳务合同和非劳务合同，在突破合同相对性原则的适用上有所不同，前者适用保护农民工权益，而后者适用代位权诉讼。但审判司法实践中，实际施工人所承包的工程范围更多的是劳务事项和非劳务事项的混合，如“甲供材”（指建设工程项目的主要材料由建设单位提供）的劳务分包和机械施工、专业分包的混合，既有劳务报酬又有工程款费用。
建设工程施工合同的价格条款一般都以单位面积计价，按最终结算审定的工程量计算工程总价款。其中也有适用固定总价包干，但不多，一般都是工程量不大、工期短的工程项目。混合劳务和非劳务的工程项目一般难以明确何笔款项具体为劳务费用或工程款。人民法院在审判中，根据合同条款的显性状况，更多地会认定为工程款，则不能适用保护农民工利益的突破合同相对性之条款。
在当前建设工程领域，“甲供材”（指建设工程项目的主要材料由建设单位提供）的情况比较普遍，由此形成大量的劳务工程项目，大量农民用工的劳务和工程款项目混合在建设施工合同，若适用代位权诉讼，最起码要符合代位权诉讼的4个条件，如此对于保障农民工权益是不利的，法律效果也是消极的。
虽然代位权诉讼与保护农民工权益的突破合同相对性的法理不同，但殊途同归的结果是一样的，其债权都是在当事人之间形成补偿性的平衡，不存在一方获得利益与另一方的给付不能形成对等，更不存在惩罚性的超高利益。如此，适用保护农民工利益的突破条款更有利于实现立法的初衷，更能有效解决社会矛盾问题。且实际施工人快速拿到工程款也有利于解决其他材料供应商和机械设备租赁的“三角债”社会问题。
故在劳务用工和工程项目事务混合，且不能分割的建设工程施工合同中，更宜优先考虑适用保护农民工利益的突破合同相对性之条款，除非有其他严重的负面性的法律后果和社会隐患而不能承受。
3.建设工程施工合同无效，但工程质量合格，合同约定的建设工期条款在法律或最高院专门司法解释限制性规定（开工日期和竣工日期的规定）之外，无效合同关于建设工期约定的工期期间应当受到法律保护。
建设工程施工合同无效的原因有多种多样，不论何种渊源，合同目的都是建设符合法律规定或行业规范的质量标准的建筑物或地上附着物。质量合格的意义就是实际施工人的劳动成果已经实际物化到建筑物中，同时在合理的工程进度下，发包人基于建筑物交付使用的时间点预期也最终得到实现。
建设工程的投资额度较大，若未能如期交付使用则对建设单位的损害赔偿和影响是重大深远的，据此在法律上如何认定建设工期是否延误显得尤为重要。现行的法律法规和司法解释对工程质量合格情况下，建设工期延误造成损失的认定是适用的过错责任，过错责任所判断的结果是在工程建设的履行期间，某一个时点是否应当计入工期范围内，是否应当在原工期范围内作延长等，由此形成法律上认定的实际开工时间、实际竣工时间，并根据法律相关规定得出实际履行的工期期间。法定关于合同约定建设工期条款的参照，不仅限于开工日期和竣工日期，实质上更多更主要的是建设工期的参照。因为基于建筑法的行政管理，工程项目的开工和竣工要符合建设工程的行业要求规范和要件，否则，施工人进场和交付并不一定等于开工或竣工的日期。
建设工期约定的工期期间是建设工程施工合同订立之初合同当事人对于工程项目进度的预期，与合同的价款条款一样，具有其可判断性，也是合同各方当事人综合考量和博弈的结果，应当受到法律保护。
故最高院的司法解释应当进一步明确无效建设工程施工合同在质量合格的情况下，其建设工期的参照适用应当像价格条款作等同有效合同约定条款一样适用。不同的是约定工期仍应当与法律上实际履行工期相比对，据此判断是否工期延误，是否赔偿。
4.在保障农民工工资支付的法律责任中形成了“一边倒”的风险格局，且施工总承包单位的概念界定范围不当，不符合相应的法律法理，应当予以调整。
保障农民工工资支付，从部门规章到国务院行政法规再到刑事立法（拒不支付劳动报酬罪）逐步升级，对于保护农民工工资的相对人的法律责任也越来越严厉，权利义务的对等性有“一边倒”的倾向。
农民工工资（劳务费）在当前各地大建设的国家背景下已成为普遍性的社会问题，特别是2020年3月《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》施行以来，工程总承包单位（包括工程设计、采购、施工等阶段的总承包）对工程的质量、安全、工期和造价等作全面负责，由此形成了工程总承包单位的质量责任、安全责任、工期责任和保修责任，尤其在工程质量责任中工程总承包单位与工程总承包项目经理依法承担终身责任；如此，农民工的工程施工质量问题直接关系到施工总承包单位（最高院的建设工程司法解释只涉及施工总承包，没有设计和采购）是否能够如期完成所承包的工程项目竣工验收赔偿问题和质量终身责任风险。
在农民工工资支付的相关法规中，有关部门并未考虑农民工在上述方面的有关责任问题，如农民工造成工程质量不合格、不履行任何维修义务或不遵守安全规程，导致重大损失的，仍恶意上访讨要工资（劳务费）的；更有甚者虚增工人名单或虚大工资标准额度作虚假诉讼，以致施工总承包单位在现有法律框架内进一步放大或加重补偿性责任和惩罚性责任的风险等情形。
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第2条第三项规定“在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责。”该意见将施工总承包单位的定义扩展到直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，并在各地法院审判保障农民工工资的案件中广泛适用，这是明显违反法律和其他相关法规，是不能成立的。
“施工总承包单位”源于《建筑法》第24、27条，《建设工程质量管理条例》第25、26条的有关规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位，但不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包；工程总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，禁止分包单位将其承包的工程再分包。据此，一个工程项目只能有一个施工总承包单位，专业分包企业若可以视为施工总承包单位，那么，一个工程项目将有两个或多个施工总承包单位，这明显违反国家法律规定。
依据《建设工程安全生产管理条例》第20条规定“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”《建筑业企业资质管理规定》第5条规定“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。即特定的工程项目施工总承包需要具备对应的资质。”因此，专业承包企业只具备专业承包资质，并无施工总承包的建筑资质。
另《建设工程安全生产管理条例》第24条规定“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。专业分包企业更不可能完成施工总承包单位建设工程项目主体结构的法定职责。”
故直接承包建设单位发包工程的专业承包企业不能被认定为施工总承包单位，保障农民工工资支付的相关规定中，关于施工总承包单位的法律风险也不能扩展到直接承包建设单位发包工程的专业承包企业。在审判司法实践中，就施工总承包单位的范围应当依据法律法规的相关规定予以严格限制，部门规章和行政意见仅作参考，明显违反法律的不应适用和采信。
结 语
工程和基础设施建设是一个国家的百年大计，而法律法规是保障社会公平正义的基石，司法审判更是维系和落实具有法律价值意义的社会信用体系的风向标。
建设工程领域的法律法规和司法审判更是一个国家社会秩序稳定的重要组成部分，唯有将发展眼光、公平价值追求和法律效率原则相互融合，方能更有益和有意义地界定和坚守建设工程领域突破合同相对性原则的方向和底线。
往期回顾
作者 | 王 辉
初审 | 品牌部排版 | 李诗欣审定 | 朱 滔