关于实务操作中差额补足承诺有效性的思考

关于实务操作中差额补足承诺有效性的思考

 --以差额补足为增信措施的

实操建议

作者：夏慧中、杜奔、游冕

      2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）正式施行后，对担保制度进行了重新整合，同时废除了《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》。目前关于担保相关现行有效的法律法规及相关规定主要为《民法典》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“《民法典担保解释》”）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），相关规定进一步明确了差额补足/流动性支持的法律性质的认定，本文主要以金融机构在进行产品管理时，接受第三方增信主体以差额补足/流动性支持方式进行增信的实操问题展开探讨。

      由于实务操作中差额补足/流动性支持的约定经常因为其约定内容存在“担保”、“债务加入”的意思表示，而被认定为担保、债务加入，又因增信主体未提供有效的内部决策文件或披露文件（上市公司），最终“差额补足”的认定未得到法院支持，加之担保、债务加入未生效，依据民法典担保解释第9条、第17条获得的赔偿，往往低于主债务或差额补足金额。鉴于证券公司等金融机构在资产管理、股票质押、资产证券化等相关业务中，多为债权人角色，不适当的担保或不及时的处置很可能为债权人带来损失，对差额补足的研究有利于指导证券公司维护合法权益，减少不当损失。

      本文将从债权人视野通过概念、法律关系、内部决策、债务承担范围、与主债务关系、权利生效形式要求、责任承担触发期限及相关案例对差额补足、保证、债务加入进行探讨，以期在《民法典》生效后，差额补足更好的在实务操作有效地达成其目的。

一、概念

（一）保证

      根据《民法典》第六百八十一条、第六百八十六条，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

      保证为担保关系之一，分为一般保证、连带责任保证。一般保证和连带责任保证的主要区别在于是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人在债权未经诉讼仲裁并强制执行之前，可以拒绝承担担保责任（法定四种情形除外）；而连带责任保证人只要债权人请求，就有义务承担担保责任。

（二）债务加入

      根据《民法典》第五百五十二条，《民法典》对并存的债务承担（以下简称“债务加入”）首次进行了较为明确的定义：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

即在原债权债务有效的前提下，第三人通过明示加入，债权人未拒绝的情况下，即构成了债务加入。

（三）差额补足/流动性支持

      不同于保证、债务加入等有名合同，差额补足/流动性支持没有明确的法律规定其法律关系和性质，属于《民法典》第四百六十七条的无名合同/独立合同，应以约定的具体内容确定权利义务关系。

      根据《九民纪要》，法院在对当事人提供第三方差额补足作为增信措施的认定时，若差额补足/流动性支持内容符合法律关于保证的规定的，可以认定为保证的，优先认定为保证，若无法认定为保证，则以具体承诺文件具体内容确定权利义务关系。

      《民法典担保解释》第36条在《九民纪要》的基础上，增加了一种“差额补足”“流动性支持”等被认定为债务加入的法律关系，即“差额补足”除了具有担保意思表示将被认定保证外，若有债务加入意思表示的将认定为债务加入，并且若难以定保证或债务加入的将认定为保证，均不符合前三种情形的，才最终依据承诺文件认定权利义务关系。

      值得注意的是，立法精神希望尽量将难以认定的法律关系纳入担保体系进行认定，同时保护提供增信措施的主体，因此在无法确认是保证或是债务加入时，先认定为保证，若无连带保证的约定，则会认定为一般保证。

      由于本文主要讨论差额补足作为“最终依据承诺文件认定权利义务关系”，故本文中的 “差额补足”均指保证、债务加入之外的无名合同/独立合同权利义务关系。

参考案例：

      1、（2017）最高法民终478号案，法院认为，“《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。”

      2、（2019）最高法民终1524号,法院认为，“《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。其中郭东泽对安康承担的安康从吉林信托获取的信托净收益不足信托本金年化13%部分的差额补充义务，属于郭东泽作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为。综上，郭东泽主张《差补和受让协议》实为担保合同，因主合同不存在，故《差补和受让协议》作为从合同亦应无效的理由不能成立，不予支持。案涉《差补和受让协议》是独立合同，系安康与郭东泽的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。协议约定的付款条件已经成就，安康有权利要求郭东泽依约履行协议。”

      3、(2019)最高法民终560号案（凯迪案）。案件中的《差额补足合同》约定的差额补足责任是指“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”法院认为：“由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。从双方对差额补足的含义界定来看，显然与《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同含义即‘借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同’不符，而是符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义，即‘保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。’此外，《差额补足合同》也缺乏借款种类、用途、数额、利率、期限和还款方式等借款合同一般条款。相反，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。”

二、法律关系

（一）保证

      保证从属于主债务，通常情况下主债权债务合同无效的，则保证合同将无效。并且，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力；保证人与债权人约定禁止债权转让，未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任；未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（二）债务加入、差额补足

      债务加入、差额补足均不具备“从属性”，与主债权相互独立。

三、保证期间（除斥期间）VS 诉讼时效

（一）保证

     保证有保证期间和诉讼时效的双重限制。发生违约情况时，债权人应及时在保证期间内主张权利，否则将丧失对保证人主张债务的权利（一般保证以向债务人提起诉讼或仲裁为标志，连带保证以请求债务人履行债务为标志），仅能向债务人主张债权。

     由于保证期间无约定或约定不明时，一般默认为主债务履行期限届满之日起六个月，该期间时间较短，会出现未能及时主张保证债权的情况。因此建议尽量约定较长的保证期间（如2年），确保债权人有足够的时间行使权利。

      保证债务诉讼时效的起算方面，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从请求之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

（二）债务加入、差额补足

      债务加入、差额补足均适用3年的诉讼时效，即发生违约情况后3年内，应向债务加入方、差额补足义务人提起诉讼或仲裁。

      实际操作中，差额补足协议一旦被认定为保证，由于没有约定保证形式，很可能被认定为一般保证，由于一般保证未约定保证期间则保证期间为主债务履行期限届满六个月，此时易发生六个月保证期间内未提起相关诉讼仲裁，导致无法要求保证人承担保证责任。若为《民法典担保解释》第13条规定的连带担保，后续还可能涉及《民法典担保解释》第29条规定的其他保证人免责的问题，导致损失进一步扩大。

参考案例：

1、差额补足被认定为一般保证，因超保证期间导致保证失效

      浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初2816号案中，案件焦点一是“若清心公司及其股东未能偿还欠款的，东宇公司保留向万兴箱包公司追偿的权利”是否构成被告对原告提供新的保证，焦点二是若构成保证，保质期期间是否届满，原告是否再保证期内行使权利。

      对焦点一，法院认为，《和解协议书》约定“若债务人清心公司及其股东未能偿还欠款的，原告东宇公司保留向被告万兴箱包公司追偿的权利”。该内容中主债务人为清心公司，责任范围为清心公司及其股东不能清偿的部分，系被告向原告提供若债务人无法偿还欠款，则由其差额补足的承诺，具有提供担保的意思表示，符合保证合同从属性的法律特征。根据《民法典担保解释》第三十六条第一款，第三人承诺差额补足的具有担保人的意思表示。由此，法院认定该内容构成保证，依法依照保证的有关规定处理。同时，因原、被告对保证方式没有约定，按照一般保证承担保证责任。

      对焦点二，法院认为债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。本案的保证期间应自原告请求债务人清心公司履行债务的宽限期届满之日起计算。本院确定自2019年10月30日起计算保证期间。原告于2021年2月2日向本院起诉，要求被告承担该新的保证，已超过六个月的保证期间，故保证人被告不再承担保证责任，被告的保证责任已免除。

四、内部决策

（一）内部决策必要性

      根据《公司法》第十六条、一百零四条、一百二十一条等法律法规规定，公司作为保证人、债务加入方时，均需其按章程通过内部决策，如股东会决议、董事会决议，而差额补足目前尚无法律规定或司法实践认为其需要公司股东会决议才生效。（下文以担保的内部决策及审核为主，同时债务加入应参照担保执行。）另外，根据《民法典担保解释》第九条，上市公司的担保还需履行信息披露程序。

      实际操作中，为避免差额补足最终被认定为保证、债务加入但因程序瑕疵而未被认定无效，建议在条件允许情况下，尽量要求差额补补足提供方也参照担保流程提供有效的内部决策文件

（二）内部决策审核要点

      内部决策为增信措施的一个保障机制，金融机构作为专业机构，法律要求金融机构承担较高的审查义务，因此在审查内部决策相关文件时，应注意以下事项：

1、担保主体

      （1）若担保主体为非上市公司，不论是公司对外担保或作为债务加入方，均需要依据该公司的章程约定，通过公司股东（大）会、董事会决议。

      （2）若担保主体为上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司或股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司，债权人应要求上市公司除需像非上市公司一样提供内部决议外，还需要确保上市公司“公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”。尤其注意，若债权人未审查该披露上述信息就订立担保合同，上市公司或其已信批的控股子公司或股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，法院应予支持。此时债权人将面临无法向担保人行权的损失。

      （3）需识别担保主体是否有权对外进行担保，是否属于《民法典担保解释》第5条、第6条，即机关法人、以公益为目的的非营利性学校等主体提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。

2、股东会、董事会决议的有效性

      需要注意签署人数是否符合章程要求、签章是否由其本人签署等。

3、公司章程

      需要关注公司章程关于担保的表决比例、担保金额对应的决策机制，如5000万元以下金额的担保由董事会决策，5000万以上金额的担保有股东会决策等。

4、判断是否为关联担保

      若为公司关联方担保，则表决时应注意表决回避，否则将导致决议无效。

5、签约地点、面签主体、过程留痕

      为确保增信文件的真实有效性，避免“萝卜章”等虚假行为，建议签约地点选择在增信方工商注册地址或主要办公地（例如其总经理办公室）等地点，避免不法分子租用增信方会议室等场所签约；文件签署建议面签，签约人建议原则上规定为增信单位的法定代表人或第一责任人，避免不法分子擅自冒充增信方人员或超越权限；签约过程建议全程双录录音录像留痕，若涉及个人或配偶，建议持身份证明文件录像以作留存。

如上文所述，以上内部决策以保证为例，债务加入应参照保证执行，差额补足若能参照则应尽量参照。

参考案例：

1、差额补足被认定为保证，未经股东大会决议，保证无效

      (2019)最高法民终560号案（凯迪案），法院认定该案中的《差额补足合同》被认定为保证合同（见上文），签署《差额补足合同》仅经董事会决议，未经股东大会决议，且上市公司凯迪生态公司章程未对外公开，华融公司作为专业金融机构应知晓章程相关规定，法院认为：“凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。”

2、债务加入未经公司股东大会决议，债务加入无效

      在（2021）最高法民终355号、（2019）浙07民初194号案件中，法院认定公司债务加入必须以通过公司股东（大）会、董事会等机关的决议程序作为前提，债务加入协议缺乏上述公司决议程序。订立债务加入协议时，因债权人未尽审查股东会决议的审慎义务，导致债务加入协议无效，债务加入协议对债务加入人无法律约束力（参照担保无效）。

3、主体不能对外担保，担保无效

      （2017）最高法民终353号，湖南省高速公路高管局向招行深证分行出具《承诺函》：贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约的行为，或者存在危机银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公司经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。

      法院认为：《承诺函》表明“当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现”符合《担保法》保证担保的定义，高管局为公益性事业单位，不能对外提供担保，故承诺函无效，高管局应承担招行深圳分行贷款不能偿还部分三分之一的损害赔偿责任。

五、与主债务的关系

      保证、债务加入和差额补足三者对主债务承担的范围有所不同，主要体现在其与主债务的最终承担方、债务范围、债务金额范围的关系中。

1、保证

      主债务的最终承担方：由于保证人具有主债务的从属性，仅为保证合同的当事人，并不是主债务的最终债务承担方，因此一方面一般保证人享有先诉抗辩权，另一方面由于保证人并非对自己创设了债务，因此根据其承担的保证债务可对债务人享有全额追偿权。

      债务范围：保证与主债权债务范围具有同一性。在(2020)沪民终567号案例中，法院认为：“一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。”

      债务金额范围：根据《民法典》第691条规定保证的范围，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

2、债务加入

      主债务的最终承担方：债务加入方是主债务的最终债务承担方，债务加入方与原债务人均为主债权的债务人，并且为连带关系，债权人可以直接要求债务人或债务加入方履行合同义务。虽然债务加入方为自己创设了独立债务，但因债务加入方与债务人为连带债务人，故彼此之间存在承担债务的份额比例依据《民法典》第519条，若债务加入方实际承担的比例超过其因份额的，有权就超过部分向其他连带债务人或债务人追偿。该份额比例无约定视为份额相同，有约定从其约定。

      在实际司法审判中，若增信方是为自己利益提供增信措施的，可能会基于“利益说”被判定为债务加入。如：最高人民法院（2018）最高法民终867号民事判决书：在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际利益时，可以认定为债务加入。

      债务范围：债务加入的承担债务，与主债务人与主债权人订立主合同约定的主债务保持一致，具有同一性。

      债务金额范围：基本与承担主合同订立时的合同金额一致，具体以双方约定为主。

3. 差额补足

      主债务的最终承担方：差额补足仅为“补足”义务，并不直接承担主债务，为独立的权利义务关系，不具有从属性，因此差额补足方不天然享有追偿权，若希望可以对主债务人进行追偿，应在合同中明确约定。

债务范围：差额补足义务人在债务人不能偿还债务的部分进行补足，根据司法实践，差额补足的所设立的债权债务关系完全独立于主债务，不具有同一性。

      债务金额范围：除了主债务未履行的部分进行差额补足外，差额补足义务人还可能会承担自身未能及时差额补足所产生的违约金、延迟履行违约金等。

参考案例：

      实操中，根据债权人债务人、内容约定等不同情况，差额补足性质协议存在最终被认定为担保、债务加入、差额补足等不同的可能：

1、差额补足被认定为连带保证

      最高人民法院(2019)最高法民终560号案（凯迪案）

2、具有从属性，差额补足被认定为一般保证

      浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初2816号案

3、具有主动加入债务的意思表示，被认定为债务加入

      (2019)最高法民终1438号，原合同约定：“鉴于乐视控股已与中信银行签署了《并购借款合同》，乐视网公司确认知晓并认可该合同的全部条款和条件。如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。”

      法院认为：1、该案件中的《并购借款合同》约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明并未将乐视网的承诺认定为担保。2、在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。3、在当事人之间非常清晰、明确合意没有设立担保的情况下，亦不宜轻易认定为保证。“故，乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。”

4、独立合同约定义务，被认定为差额补足

      (2019)沪74民初2871号，原合同约定：“信托计划终止日，若现金形式的信托财产扣除届时已计提未支付的信托费用及其他负债的余额不足分配全部优先信托单位最高信托利益的，则……不足分配的金额由一般委托人在2个工作日内进行补足……如一般委托人未按照本条约定按期足额支付差额补足资金，则一般委托人应自延期支付之日起按照应付未付金额的每日万分之五向受托人支付违约金，该等违约金金额归属于优先受益人。”

      法院认为：“《信托合同》并未约定委托人签署合同需经过符合公司章程规定的内部有权机关决议通过，而差额补足条款系原告作为劣后受益人向优先受益人做出的保证补足投资收益差额的承诺，属于债务人对债权人做出的自己将全面履行合同约定义务的承诺，而非保证人为他人履行主合同义务而向债权人做出的担保性承诺，因此不属于保证，不适用《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议的规定。董事会决议是否违反原告的章程并不影响原告时任法定代表人代表原告签署《信托合同》并加盖公章之民事法律行为的效力。因此原告关于董事会决议无效因而《信托合同》及其差额补足条款无效的主张缺乏法律依据，法院不予支持。”

六、权利生效形式要求

      理论上，保证一般采用书面形式确定权利义务，差额补足、债务加入是非要式的；但实际上，三者在商事活动中，均多以书面形式出现。若增信措施为差额补足，需详细约定差额补足的前提、补足范围、补足双方权利义务人、明确的对价等等，用以与保证、债务加入进一步区分，以期在司法审判中得到法院支持。

七、责任承担触发期限

      保证、债务加入一般约定在主债务人不履行、不能履行的情况后，由保证人或债务加入方承担履行债务。而差额补足可以约定在债券到期之前就某一事项履行差补足义务。由于差额补足并非从属于主债务，具有独立性，设定更加灵活。例如在资产证券化（ABS）业务中，差额补足/流动性支持的使用较为广泛，其义务触发时点也不限于违约之后。

参考案例：

      （2017)最高法民终478号中，原合同约定：“二、除不可抗力外，农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日（即回购起始日起满两年之日，如果回购提前到期，即为回购提前到期当日，以下简称回购到期日）前两日内（含回购到期日）受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权，农行昆明分行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。”

      法院认为：“《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。”

八、相关建议

      综上，保证、债务加入、差额补足三种增信方式各有利弊。

      与保证责任相比，债务加入人承担的债务较保证人的负担更重。结合上文，差额补足比保证、债务加入的优势在于：其一，差额补足独立于主债务，债务范围、债务金额、触发时间约定更为自由，不局限于主债务范围；其二，有效性不要求必须通过公司内部决策，生效方式更为简便（但在对股东债务加入中也存在被法院以“举轻以明重”原则及防止规避法律规定原则认定为应履行对外担保的内部决策程序的可能性）；其三，触发差额补足时没有一般保证的先诉抗辩权的程序要求，可以更为快捷地主张诉求。

      其他方面三者其实差别不大，但差额补足等非典型增信的实际风险远大于保证，因此目前增信措施较多的也是以担保为主，主要原因为《民法典》和《民法典担保解释》的体系化安排造成的。如开篇所述，差额补足有效性在司法实践中的认定存在不确定性，一旦被认定为保证或债务加入，容易因超过保证期间未行权、无有效决策文件等原因，依据《民法典担保解释》第9条、第17条、第29条获得的赔偿，往往低于主债务或差额补足金额，造成损失扩大。

      差额补足在司法实践中，通常按照实质重于形式的思路进行认定，不仅仅是看协议名称，还需结合差额补足各方与主债务关系、合同意思表示、合同具体条款进行认定，其中具体条款合同条款撰写非常重要，需要注意以下事项：

1、差额补足合同内容要与保证、债务加入的意思表示完全区分。

2、差额补足设立的债务应完全独立于主债务合同。

3、条款内容要非常详细约定差额补足的期限/条件、标的、价格以及方式等

（1）如以差额补足作为增信措施的，根据被法院认定为差额补足的相关案例，相关表示有“某某就差额部分承担全额补充责任”、“不足分配的金额由一般委托人在2个工作日内进行补足”、“A有权要求B按照本条所规定的受让价款和履行方式受让标的受益权”、“XX同意承担全额差额补足义务”等。需注意，前述条款被认定为差额补足时，仍需先对差额补足债务与主债务的法律关系、合同真实意思表示综合判断，而非仅依据合同条款表述。

（2）如以回购条款作为增信措施的，使用“转让/受让”，“购买/出售”、“价格/价款”、“交割/结算”等属于，尽量体现回购条款的交易性质；

3、避免使用“确保”、“保证”、“担保”、“保障”、“债务加入”、“替/代为偿还”，等引起歧义的表述。

综上，金融机构在接受第三方增信时，如果想认定为差额补足，一是条款应按照差额补足的意思表示进行撰写并明确约定差额补足的要素，其中差额补足的补足债务应独立于主债权，从基础上与主债权脱离；二是为防止最终被认定为债务加入或保证，应看第三方的公司章程、公司专门的担保制度核实内部决议程序和文件，并要求把相关内部决策决议作为项目底稿之一；三是发生违约情况，应及时通过诉讼、仲裁方式主张自身权益。

      注：本文仅代表个人理解及实践操作经验分享，不构成对法规、监管政策、自律规则的正式解读，更不构成任何合规、风控的咨询意见，与作者任职单位、参加组织无关，观点仅供学习研究、参考,观点具有时效性，代表当期情况，请酌情参考。如有侵权,请及时联系删除。

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《民法典》第六百八十一条【保证合同定义】保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。

《民法典》第六百八十六条【保证方式】 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

《民法典》第六百八十七条　【一般保证人先诉抗辩权】 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

第六百八十八条 【连带责任保证】 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民法典》第五百五十二条 【并存的债务承担】 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）第91条：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

《民法典》第六百八十二条【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《民法典》 第六百九十二条　【保证期间】 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

第六百九十三条　【保证责任免除】 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

《九民纪要》 23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

    同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

    除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

《民法典》第六百九十九条　【共同保证】同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任；没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民法典》第六百八十二条　【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《民法典》第六百九十一条 【保证范围】保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。

《民法典》 第六百九十六条【债权转让对保证责任影响】债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。

【保证人追偿权】 保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

 同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》  第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

《公司法》 第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《公司法》第一百零四条　本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

《公司法》第一百二十一条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

《九民纪要》 19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《民法典》第六百九十四条　【保证债务诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

《民法典》第一百八十八条【普通诉讼时效、最长权利保护期间】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

《民法典》 第六百八十三条　【不得担任保证人的主体范围】 机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第五条 机关法人 提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会 提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构 等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

《民法典》第五百五十二条 【并存的债务承担】 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

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