摘 要：《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》是关于地方组织制度的基本法律和法治保障,2022年作出第六次修改。此次修法意义重大，亮点之一在于增加了铸牢中华民族共同体意识的内容。在法理层面，此次修法整体上提升了铸牢中华民族共同体意识的法治地位，使其从对地方组织的政策要求转变成了法定职责；框定了铸牢中华民族共同体意识的法治内容，将少数民族的抽象权利细化到了合法权益；转变了铸牢中华民族共同体意识的法治思维，使其从尊重习惯具体到了保障自由；确立了铸牢中华民族共同体意识的法治方式，使其从应当采取发展到了可以依法采取。《地方组织法》的修订是铸牢中华民族共同体意识在地方组织法律制度建设上的重大发展。

关键词：地方组织法；铸牢中华民族共同体意识；依法治理民族事务

作者：程 荣 四川大学； 虎有泽 西北大学

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）2022年作出第六次修改。增加铸牢中华民族共同体意识之规定是《地方组织法》此次修法的第六个方面内容，亦是此次修法的亮点，意义重大^[1]。就内容而言，此次涉及铸牢中华民族共同体意识的修改，既有新内容的增加，亦有原有内容的立法表述修改，主要涉及的法律条文有第11条第十四项（旧法第8条第十四项）、第12条第一款第十三项、第12条第二款（旧法第9条第一款十二项、第二款）、第73条第九项（旧法第59条第八项）、第76条第五项（旧法第61条第五项）。具体而言，此次修法既有关于民族权利方面的内容完善——将民族权利框定为合法的权利和利益，也有民族政策和民族风俗习惯的规范化表达——将民族政策要求提升为法定职责，将尊重风俗习惯转变为保障保留或改革风俗习惯的自由。此次修法使得铸牢中华民族共同体意识实现了规范化、制度化和具体化，进而在其法治化的进程中迈出了关键的一步，具有里程碑式意义。立足于法律文本，从法律语言、法律逻辑、法律教义以及法律政策等层面，对《地方组织法》增加和充实铸牢中华民族共同体意识进行法理阐释十分必要。

一、从政策要求到法定职责：铸牢中华民族共同体意识的法治地位提升

《地方组织法》“在地方人大和地方政府职责中分别增加‘铸牢中华民族共同体意识’、‘促进各民族广泛交往交流交融’等内容”^[1]，首次将铸牢中华民族共同体意识，促进各民族广泛交往交流交融明确规定为地方组织的法定职责。这一规定的实质，是将铸牢中华民族共同体意识从对地方组织的政策要求提升成了其法定职责。“《地方组织法》的修订契合了我国民族工作新的发展需求，有利于地方各级人大和人民政府将治理民族事务工作重心向铸牢中华民族共同体意识转变。”^[2]这是铸牢中华民族共同体意识“入法”的体现。而“铸牢中华民族共同体意识‘入法’就是以法文本的形式将新时代民族工作的主线纳入到我国法律法规体系中”^[3]。在内容上，这一立法修改的是关于民族政策的基本规定本身。因此，铸牢中华民族共同体意识“入法”具有重要的法律语言、法律逻辑和法律政策意义。

在法律语言和法律逻辑层面，铸牢中华民族共同体意识“入法”意味着，铸牢中华民族共同体意识成为重要的法律概念，有必要明确这一概念的内涵和外延。需要指出的是，概念界定或语词定义的前提是明确该语词的词类性质及其常见的定义模式。一般而言，法律语词有法律基本用语和法律术语（理论也称之为法律用语）之分，法律术语又有法律特有的法律术语和来自于其他学科的法律术语之分。而语词定义的基本范式有法定含义、词典含义、学理含义以及其他专业含义四种。以此而论，铸牢中华民族共同体意识是政策性术语，其“入法”过程也是其概念的形成过程。目前没有法定含义和词典含义，而有着较为丰富的（民族政策学）专业含义和学理含义。因此，我们需要结合其学理含义和政策发展过程，对这一概念进行理论界定。理论上一般认为，“‘铸牢中华民族共同体意识’首次出现在习近平总书记在中央第二次新疆工作座谈会的讲话当中，随后经历了从‘积极培养’到党的十九大报告中‘铸牢’的转变。同时，2018年宪法修正案也载入‘中华民族’的表述”^[4]。在民族理论意义上，有学者指出：“中华民族共同体意识是各民族对中华民族共同体的意识反映，其本质是理性与感性相统一的社会意识，政治认同、文化认同、身份认同是其重要的核心要义。”^[5]而在民族政策意义上，“铸牢中华民族共同体意识，就是要引导各族人民牢固树立休戚与共、荣辱与共、生死与共、命运与共的共同体理念”^[6]。简言之，就是树立“四个与共”的共同体理念。同时，“四个共同”与“五个认同”亦是其核心要义，促进民族大团结、构筑中华民族共有精神家园、中华民族一家亲、各民族广泛交往交流交融、依法治理民族事务、保障民族合法权益等是其重要理论内容。

在法律教义层面，铸牢中华民族共同体意识“入法”意味着，“铸牢中华民族共同体意识”是重要的法律原则。如常所知，法由法律概念、法律原则、法律规则三个要素组成。法律原则有政策性原则和公理性原则，显然，铸牢中华民族共同体意识是政策性法律原则，背后蕴含着深刻的价值、道德、政策等因素。有利于铸牢中华民族共同体意识和有利于促进各民族广泛交往交流交融应当成为重要的法律原则。同时，在前文将其作为法律概念进行明确界定的基础上，我们需要进一步为其建构基本的法律规则。例如，在民族地区的地方立法过程中，将其作为地方立法是否合法实质评价标准；在民族地区的司法实践过程中，将其融入社会主义核心价值观，使其成为重要的裁判说理依据；在民族地区的行政执法过程中，将其作为行政行为是否合法的重要评价标准；在民族地区的日常生活过程中，将其作为具体法律行为是否合法的价值评价标准。

在法律政策层面，铸牢中华民族共同体意识“入法”意味着，地方组织在履行职责过程中必须处理好法律与政策的关系。在内容层面，法律的政策化与政策的法律化是辩证统一的范畴，涉及法律与政策的相互转化。法律的政策化是法律注重实质正义，关注法律因素和社会效果相结合的体现；而政策法律化是政策规范化、制度化、规则化的体现。正如有观点所言：“将铸牢中华民族共同体意识的思想理念融入法律法规，有利于将宪法关于‘中华民族’的规定转化为各族群众对伟大祖国的高度认同，将党中央关于民族工作的决策部署转化为覆盖各领域的约束性规范。”^[7]同时，在功能层面，法律规制与政策指引也是属于辩证统一范畴，涉及法律与政策的功能联动。就法治实现而言，其是在合法性的前提下，注重合理性和合目的性之统一的体现。具体到铸牢中华民族共同体意识“入法”，一方面具有政策法律化的意义，在立法层面提升了铸牢中华民族共同体意识的法治地位，不断明确其法治内涵，因此需要进一步将其规则化，形成具体的法律规制和法律命题。这同时也是法律政策化的体现，在地方组织的法定职责中明确赋予了民族理论和政策的内涵。因为“用法律保障民族团结是民族工作的重要内容，是贯彻实施党和国家关于民族问题的方针、政策的法治保障”^[8]。另一方面，在法律实施层面，地方组织法的实施必须考虑铸牢中华民族共同体意识的政策指引和矫正功能，这样可以有效防止地方组织在依法治理民族事务及法律实施过程中的方向偏差。因为，“依法治理民族事务的根本就是用法治思维和法治方式来做好民族工作，用法律来保障民族团结，用民族事务治理法治化来促进民族关系的科学发展”^[9]。

二、从抽象权利到合法权益：铸牢中华民族共同体意识的法治内容细化

《地方组织法》“将‘保障少数民族的权利’修改为‘保障少数民族的合法权利和利益’”^[1]。在立法表述上，《地方组织法》将“权利”修改为“合法权利和利益”。这一规定修改的实质是突出了对于少数民族权利保障从抽象权利到合法权益的转变，进而细化了铸牢中华民族共同体意识的法治内容。一方面，这一修法规范了权利的范围，强调不是所有的权利而是“合法”权利；另一方面，这一修法扩大了地方组织的保障范围，不但保障权利还保障利益。在内容的规范层面，这一立法修改形成了关于民族权利的基本规定。

合法既有权利内容本身的合法，亦有权利行使的合法。前者是实体层面的“合法权利”，后者是程序层面的“合法权利”。对于民族权利本身及对民族权利的行使，此前在一定程度上还存在一些误解，导致民族权利及其行使有滥用之嫌。例如，“少数民族高考加分政策是为消除各民族教育机会上的不均等而实施的一项补偿性政策。但是，高考加分造假事件使其公正性和合理性受到质疑，有关部门在执行国家制定的包括少数民族高考加分政策在内的一系列民族政策时还存在着偏差”^[10]。此次立法修改之所以强调“合法”，主要是为了纠正权利认识误区和权利滥用行为。一方面，对于权利内容本身，法律权利的设定必须受到平等原则的制约。立法之所以会有特殊考虑，是基于实质平等及弱势保护。但如果过分强调弱势保护，就容易矫枉过正，造成新的不平等。另一方面，对于权利行使，“禁止权利滥用”亦是基本的法律原则。无论是普通的权利，还是基于实质平等之弱势保护的特殊权利，都必须有所限定，不能滥用。权利、利益和权益，在法律语言层面是有着聚合意义的法律语词。在法律逻辑层面，三者是有着关联意义的法律概念。一般认为，权益是权利和利益的合称，根据《现代汉语词典》，“权利”一词，作名词用，是指“公民或法人依法行使的权力或享受的利益”^[11]1082。在法律逻辑层面，权利主要强调人们“可以”做出的且受法律保护的行为。“权益”一词是指“应该享受的不容侵犯的权利”^[1]1082。在法律语境下，权益一般是指权利本身及权利行使所带来的利益，尤其是与权利相关的财产性利益。而作为二者共同因素的“利益”一词，作名词用，是指“好处”^[11]815。而“好处”一词，作名词用，有两个义项：“一是指对人或事物有利的因素；二是指使人有所得而感到满意的事物。”^[11]519在法律语境下，权利和权益存在区别，权利强调人们“可以”做出的行为本身，而权益侧重于权利行使所带来的利益，二者都侧重于主体的利益保护，但是各有侧重。而利益的外延更加周延，因而此次立法修改在立法表述中增加“利益”一词的表述，使得法律对少数民族利益的保护更加周延。当然，“利益”应当受到“合法”一词的限定修饰。

在法理上，权利有自然权利和法定权利之分，少数民族权利是一种特殊的法定权利。“立法设置例外条款往往有特殊考虑，所以例外条款适用范围应受到严格限制：只能适用于有特殊规定的场合，且只有存在特殊考虑的事由或情形时才能适用。”^[12]因此，少数民族的权利不能泛化，因为少数民族的权利是特殊的权利。法律基于特殊考虑的例外创设，必须对其概念内涵有所限定，同时还要明确其概念外延，而概念外延的类型化是一种合理选择。各民族公民都享有宪法规定的基本权利和民法等法律规定的一般法律权利。少数民族权利是这些权利之外的特殊权利，是宪法基本权利的具体化。其中，少数民族语言文字权利、风俗习惯自由等属于较为典型的少数民族权利。但需要强调的是，少数民族语言文字权利的保障应是在使用国家通用语言文字的前提下，基于语言使用障碍和语言交流顺畅的特殊考虑，因而不宜过分片面强调少数民族语言权利而忽视使用国家通用语言文字的法定义务。因为“国家通用语言文字是中国各族人民共同创造的文化成果，是中华民族共同体意识的重要载体”^[13]。

三、从尊重习惯到保障自由：铸牢中华民族共同体意识的法治思维转变

《地方组织法》“将地方各级人民政府职权中的‘尊重少数民族的风俗习惯’，修改为‘保障少数民族保持或者改革自己的风俗习惯的自由’”^[1]。在立法表述上，《地方组织法》是将“尊重风俗习惯”修改为“保障保持或改革的自由”，从尊重习惯到保障自由，其背后是铸牢中华民族共同体意识之法治思维的体现。在内容上，这一修法形成了关于民族风俗习惯的基本规定。

与少数民族权利一样，风俗习惯的内涵需要合理界定，其外延也需要类型化明确。一般认为，风俗习惯应当是一种地方性常识，其特殊性不能被拔高和过分强调。共同体语境下应当多强调共同性，可以体现多元性但不能过分强调差异性。并非所有的风俗习惯都应当是被保障的风俗习惯，善良风俗和社会主义核心价值观是重要的筛选标准。受法律保障的风俗习惯应当是具有法律重要意义的风俗习惯。换言之，受法律保障的风俗习惯应当关涉法律关系，尤其是会对当事人的法律权利产生重要影响。同时，受保障的风俗习惯的法律表达应当尽量规范化、法律化。根据《民法典》第10条之规定：“处理民事纠纷，应该依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”风俗习惯不应泛泛而谈，而应当成文化、体系化和类型化。至少让社会公众和法律实践明确我们有哪些风俗习惯，哪些风俗习惯是具有法律重要意义的。我们可以根据社会生活或法律领域，将其分为家事风俗习惯、饮食风俗习惯、交易风俗习惯、财产分配风俗习惯、节日风俗习惯等。还可以根据行为模式，将其分为礼仪风俗习惯、禁忌风俗习惯等。例如，“根据现有法律法规和《优化营商环境条例》的相关规定，坚持市场化、法治化原则，对弥补法律之不足的‘行规’予以认可……发挥‘行规’的自律功能，从而实现少数民族餐饮业营商环境法治化”^[14]。风俗习惯必须和法律互动，得到法律的认可。例如，所有的风俗习惯不能违反国家法律和基本的民族政策，应当在不违反法律和政策的前提下，保障少数民族风俗习惯的实现。当然，对共同体而非个体的强调是基本前提。

在日常语言中，根据《现代汉语词典》，“尊重”一词共有三个义项：“一是作动词用，意思是尊敬、敬重，常与人搭配；二是作动词用，意思是重视并严肃对待，常与事物搭配；三是作形容词用，意思是庄重（指行为）。”^[11]1754在此，“尊重”显然是第二个义项：重视并严肃对待。而“保障”一词共有两个义项：“一是作动词用，意思是保护（生命、财产、权利等），使不受侵犯和破坏，而‘保护’一词又指尽力照顾、使不受侵害；二是作名词用，意思是起保障作用的事物。”^[11]47在此，“保障”一词显然是第1个义项。在法律语言中，“尊重”往往意味着不歧视与侮辱，是一种消极义务。而“保障”往往意味着确保实现，是一种积极义务，不但不能侵犯，还必须排除危险、消除障碍、救济侵害，最终确保实现。相比较而言，尊重比保障更抽象，政策意义也更强。同时，就语词组合而言，“尊重”往往对应的是人格尊严等抽象人格权，而“保障”则一般对应的是人身自由、人身安全等相对具体的一般人格权。具体到少数民族的风俗习惯，“尊重”对应的是风俗习惯本身，而“保障”则是少数民族保留或改革风俗习惯的自由。就法治实践而言，自由保障比习惯尊重更加具有实践性和可操作性，背后蕴含着具有实践理性的法治思维。

其实，对于风俗习惯，无论是尊重还是保障自由，立法的目的都是为了发挥风俗习惯的法治功能。在守法层面，风俗习惯有利于规范社会成员的行为，有利于形成规范预测，减少社会纠纷，化解社会矛盾。在司法层面，风俗习惯是重要的调解手段。无论是对于社会调解还是法律调解，风俗习惯都是不可或缺的重要因素。尤其是对于民事纠纷化解，风俗习惯可以实现国法、道德、人情的统一，有利于当事人对话协商、形成共识，进而实现社会治理之法律效果、社会效果和政治效果的统一。涉及法律与习惯的关系，学界较多关注的是民族习惯法与国家制定法的冲突与调适。相比较而言，笔者更倾向于关注二者的良性互动，尤其是二者在社会治理和“良法善治”层面的功能联动。法律和风俗习惯都是社会规范，都具有行为规制、社会评价和规范教育功能，二者的区别在于法律更具有强制性，而习惯更具有惯常性。民族地区的法治实现，二者缺一不可，法律是边界和限度，而习惯则更容易被熟知和接受。具体到铸牢中华民族共同体意识，此次修法体现了我们对民族风俗习惯的态度，蕴含着政策法律化的规范内容，对风俗习惯不再是抽象的尊重，而是更加具体和具有实践理性的“保持或者改革”的自由保障，也更加注重风俗习惯的功能化特征和实践运用——以法治思维和法治方式发挥风俗习惯的法治治理功能，注重风俗习惯在历史认同、文化认同以及法治认同方面的融合贯通功能。这一规定虽然已成为地方人大和地方政府的法定职责，但是还应当适用于其他地方组织，尤其是地方行政机关的基层治理和地方司法机关的司法活动。

四、从应当采取到依法采取：铸牢中华民族共同体意识的法治方式确立

《地方组织法》“将少数民族聚居的乡镇人大行使职权时‘应当采取适合民族特点的具体措施’，修改为‘可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施’”^[1]。在立法表述上，《地方组织法》将“应当采取”修改为“可以依照法律规定的权限采取”，这一修法一方面强调从“应当”到“可以”的转变，是从职责到职权的转变；另一方面还强调必须“依照法律规定的权限”，即依法采取。在内容上，这一修法形成了关于法治具体措施的基本规定。

在法理学中，“应当”是法律义务的逻辑语言表述，“可以”是法律权利的逻辑语言表述。同时，“应当”意味着法定，不允许裁定或意定；而“可以”则允许自由裁量，因而也允许选择。具体到少数民族聚居的乡镇人大等国家权力机关时，“应当”是其法定职责的体现，而“可以”则是其法定职权的体现。职责和职权是国家权力的一体两面，是对“权责相统一原则”的不同强调。此次修改的立法表述中由“应当”到“可以”的转变，意味着对少数民族聚居地区乡镇人大之法定职权，作出了更为适应国家法律和政策规范的完善。

另外，“法无授权即违法”，权力行使还必须“依照法律规定的权限”和考虑“适合民族特点”进行。在现代汉语中，“权限”一词是指职权范围^[11]1082。在法律语境下，权限是权力行使的最大范围，不能突破和超越，否则就属于违法。法治思维中最主要的思维是底线思维和边界思维。在底线之上和边界之内，可以自由裁量。一旦突破底线，超越限度，无论何种理由都是法治所不允许的。这也是法律相对合理主义的基本要义。而“适合民族特点”，应包括三个层面内涵。首先是适合中华民族共同体特点，即有利于铸牢中华民族共同体意识和促进各民族广泛交往交流交融。其次是适合少数民族自身特点，即作为少数民族所具有的共同特点。最后才是适合特定民族和地区的自身特点。在此，基于体系解释之考量，“适合民族特点”应当是适合实质平等之弱势保护的，是有利于铸牢中华民族共同体意识和促进民族交往交流交融社会文化方面的民族特点。

结语

法律修改中语言表述的变化蕴含着深刻的法理意义。《地方组织法》此次关于增加铸牢中华民族共同体意识等方面的内容涉及法律语言、法律逻辑、法律教义和法律政策层面的意义。其一，《地方组织法》确立了铸牢中华民族共同体意识的“入法”模式。相比较而言，在现有法律修改的过程中，融入相关内容比单行的专门立法更为可行。一方面，法典化是我国新时代立法的基本趋势；另一方面，修法融合更容易让铸牢中华民族共同体意识融入实践。其二，《地方组织法》明确了铸牢中华民族共同体意识的法治要素。在法律关系主体中，地方人大和地方政府是义务主体，少数民族是权利主体。在法律关系内容方面，少数民族权利和地方组织法定职责是核心内容。在法律渊源层面，风俗习惯是重要的法律渊源。另外，在法律规定内容上，《地方组织法》重点关注民族政策、民族权利、风俗习惯以及具体措施四个方面的内容。可以说，《地方组织法》的修改促进了铸牢中华民族共同体意识工作的法治化，使其不再是抽象的民族理论和政策，而是成为面向具体实践的法律规范。正是在这个意义上，《地方组织法》的修改在铸牢中华民族共同体意识的法治化进程中迈出了重要一步。当然，我们还应当通过法律解释或其他法律法规等方式对其进一步明确，也需要通过法律实施将其落实在具体个案中，进而成为行政行为和法律实践的重要考量因素。在法律概念层面，必须明确少数民族的权利和风俗习惯的理论内容。一方面，需要明确其概念内涵，确立评价标准；另一方面，要将这一概念外延类型化，明确其肯定类型（典型类型）、中间类型和否定类型。例如，少数民族权利要受到基本权利理论的制约，风俗习惯要融入中华民族的共同文化。就依法治理民族事务而言，民族平等、民族团结、民族区域自治、民族交往交流交融、各民族共同繁荣发展是重要的民族理论与民族政策，因而也是铸牢中华民族共同体意识的重要法治要素。总之，《地方组织法》充实铸牢中华民族共同体意识的法理意义在于，其推进了铸牢中华民族共同体意识在法治地位、法治内容、法治思维以及法治方式方面的具体化，赋予了铸牢中华民族共同体意识新的法治内涵，进而使其成为重要法治力量。

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(责任编辑 彭建军)