【上知案例洞察】第31期：未经许可实施国防专利解密公告日前相同技术方案构成专利侵权
第
31
期
未经许可实施国防专利解密公告日前相同技术方案构成专利侵权
——船舶公司诉瑞沃公司、杭专公司侵害发明专利权纠纷案
张凌辰
上海知识产权法院
法官助理
裁判要旨
国防专利属于涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用需要保密的发明专利。国防专利的申请及保密工作，在解密前应依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家有关规定进行管理。对于《国防专利条例》未做规定的，应适用《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》的有关规定，即涉案国防专利被授予后，任何单位或者个人未经国防专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
基本案情
湖北华舟重工应急装备股份有限公司（以下简称华舟公司）系名称为“一种车载式机械化桥及其架设/撤收方法”、专利号为ZL200910123108.9国防发明专利的专利权人。
2013年4月10日
中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）向华舟公司颁发国密第15430号发明专利证书。
2017年8月2日
国防知识产权局根据华舟公司请求，出具《国防专利解密审批通知书》，同意该涉案国防专利予以解密，转为普通专利。
2017年8月10日
国家汽车质量监督检验中心（长春）就杭州专用汽车有限公司(以下简称杭专公司)送检的同年7月生产的型号为HZZ5310TJQ的应急架桥车出具报告，该报告中称：宏宙牌HZZ5310TJQ型应急架桥车是在北奔重型汽车集团有限公司已公告ND2310GD5J6Z00型二类越野载货汽车底盘基础上研制开发的新产品……该车用于解决因人为或自然灾害等因素造成的道路塌陷、桥梁断裂等问题，通过应急架桥车作业，快速打通紧急救援通道。
2017年9月1日
中华人民共和国工业和信息化部发布公告，该公告称：根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定，现将许可的汽车、摩托车、三轮汽车生产企业及产品（第299批）和《新能源汽车推广应用推荐车型目录》（2017年第8批）予以公告。该公告的附件中包括了由杭专公司生产的宏宙牌应急架桥车，产品型号HZZ5310TJQ。
2017年12月29日
国防知识产权局出具《解密国防专利文件移交国家知识产权局通知书》载明，决定将涉案国防专利文件解密移交国家知识产权局，该专利成为普通专利。从即日起，有关该专利的一切手续向国家知识产权局专利局办理。同日，国家知识产权局就涉案专利发布解密公告。
另外，杭专公司（甲方）与上海瑞沃路桥设备有限公司（以下简称瑞沃公司）（乙方）签订有《产品经销协议——架桥车系列产品经销（代理）协议书》，约定甲方同意授权乙方经销（代理）甲方研发生产的架桥车系列产品，经销（代理）的期限为2018年2月28日至2020年2月29日止。
2018年5月21日
华舟公司名称变更为中国船舶重工集团应急预警与救援装备股份有限公司（以下简称船舶公司）。原告船舶公司发现由被告瑞沃公司销售、许诺销售、使用，被告杭专公司制造、销售、许诺销售、使用的应急架桥车（也称“随桥作业车”，以下简称涉案架桥车）以及涉案架桥车的架设和撤收方法，落入了原告船舶公司的ZL200910123108.9号发明专利权利要求的保护范围，于2019年2月28日向上海知识产权法院提出诉讼保全申请。原告认为，被告瑞沃公司、杭专公司应就其上述未经原告许可，制造、销售、许诺销售和使用侵害涉案专利权的涉案架桥车的行为承担相应的民事责任，故原告船舶公司起诉至上海知识产权法院，请求判令被告瑞沃公司、杭专公司停止侵权并赔偿原告经济损失及合理费用共计130万元。
瑞沃公司认为，其仅是涉案架桥车的销售方，所售商品具有合法来源，即使涉案架桥车属于侵权商品，瑞沃公司也不应承担赔偿责任。
上海知识产权法院经审理后认为，涉案架桥车具备与涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征相同的技术特征，故涉案架桥车的技术方案落入了涉案专利权利要求1、2的保护范围。
关于杭专公司提出的抗辩意见，法院认为，首先，在解密之前的国防专利申请以及国防专利的保密工作，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和国家有关规定进行管理。对于《国防专利条例》未规定的，应适用专利法和专利法实施细则的有关规定。其次，发明专利权自公告之日起生效，故原告就涉案专利享有的发明专利权自2013年4月10日起生效。再次，本案被控侵权行为均发生在涉案专利公告授权日之后，故杭专公司使用与涉案专利相同技术方案制造、销售、许诺销售涉案架桥车，瑞沃公司销售、许诺销售涉案架桥车的行为，均构成对原告涉案专利权的侵害。最后，专利法对发明专利权保护的规定同样适用于国防专利权，而发明专利权自公告授权日生效，《国防专利条例》对于国防专利在国务院专利行政部门出版的专利公报上公告该国防专利的申请日、授权日和专利号的特殊规定，并不影响国防专利自公告授权日起享有专利法所给予的保护。
关于瑞沃公司提出的抗辩意见，法院认为，瑞沃公司证明了产品的合法来源，依法不承担损害赔偿责任。
综上，上海知识产权法院作出一审判决：瑞沃公司、杭专公司停止侵权；杭专公司赔偿原告经济损失60万元；杭专公司赔偿原告合理费用15万元，瑞沃公司对合理费用中2万元承担连带责任；驳回原告其余诉讼请求。
一审判决后，各方当事人均未提起上诉，案件已生效。
典型意义
国防专利行政保护相关规定与司法保护相关规定之间的关系，以及国防专利授权后、解密公告日前，被诉侵权人未经许可实施国防专利如何定性及法律适用是本案审理的重点。
一、国防专利解密公告日前后不能采用分段式保护
“以公开换保护”是专利法立法的基本原则，由于国防专利的特殊性，在国防专利授权后，解密公告日前，相关技术内容并未向社会公众公开，故社会公众在客观上无法接触到国防专利的技术方案。因此，有观点认为，国防专利可采用分段式保护方式，即国防专利授权后，解密公告日前，应当适用国家秘密相关法律规定进行保护，采用“接触+相似-合法来源”的标准来判断是否侵权；在国防专利解密公告日后，因国防专利转为普通专利，故此时可适用专利法和专利法实施细则的相关规定进行保护。
首先，“以公开换保护”作为专利法的立法基本原则，其目的是在公开专利技术方案的基础上，促进技术的多样性和创新性，因此，“公开”并非获得专利保护的唯一必要要件。根据专利法的规定，对于专利的保护始于授权公告，故是否“接触”过专利技术方案，并非专利受保护的要件。即使是在专利权被授予后自主研发形成的与专利相同的技术方案，未经专利权人许可的实施行为，仍为专利法所禁止。
其次，分段式保护方式会造成法律适用的逻辑紊乱和处理结果的偏差。以本案为例，如现有证据表明被诉侵权人没有接触过国防专利技术，在国防专利解密公告日前，被诉侵权人自身研发出相同的技术方案，则不构成对国家秘密的侵害，随后的销售、使用被诉侵权产品的行为亦不构成侵权。至国防专利解密公告日后，再适用专利法或专利法实施细则进行评价，则应当认为被诉侵权人构成专利侵权，但还需对被诉侵权人是否满足先用权抗辩和现有技术抗辩进行评判，最后案件的处理结果极有可能认定不构成侵权，显然对国防专利权的保护是不恰当的。
因此，本案中明确了《国防专利条例》和《中华人民共和国保守国家秘密法》的关系。《中华人民共和国保守国家秘密法》的适用针对的是国防专利中的保密工作，国防专利作为国家秘密的载体的管理要遵守《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定，其涉及的是国防专利在申请、授权、无效、转让等程序中，应当适用国家保密法的特殊规定，不应当认为国防专利在解密公告之前只是一种国家秘密，不是一种专利。因此，国防专利解密公告日前后采用分段式保护显然是不恰当的。
二、国防专利解密公告日前不能参照专利“临时保护期”进行保护
我们认为专利临时保护制度并不适用于国防专利。首先，从《中华人民共和国专利法》第十三条条文本身来看，发明专利的申请人“可以”要求支付费用，并非“有权”要求支付费用。其原因在于发明专利申请在公布时尚未进行实审，能否被授予专利权还处于不确定的状态。而国防专利被授予时已经过实审，国防专利权已经确定。其次，如前所述，在本案中如对解密公告日前参照临时保护，由于被诉侵权人技术来源合法，故被诉侵权人仅需支付相关费用，仍可以继续销售、使用，对国家秘密的保护及国防专利权人的保护显然是不利的。
三、本案应当适用专利法和专利法实施细则进行保护
案例索引
一审：上海知识产权法院（2019）沪73知民初350号
本案获评2021年上海法院知识产权司法保护十大案件