阅读建议：

本文适合从事并购业务相关的律师、注册会计师、投行人士阅读；欢迎企业财务、税务、法务部门同事阅读；欢迎各位看官批评指正！

引言：

随着中国经济的发展及近年来经济全球化的进一步发展，中国居民企业赴国外投资越来普遍。

对外投资涉及广泛法律问题，其中税务事项由于以下原因而成为跨国并购中最为复杂且重要的领域：

1、由于各国税法规定繁杂

如美国，不仅有联邦层面的税费，还有州一级的税费和地方一级的税费，本国的交易尚需要精通当地税法的专业人士（如持有该国CPA、律师资格的人士）的参与才能较为妥善的防范税务风险。

2、与我国税法规定差异较大

这种差异不仅仅在于英美法系与大陆法系的传统差异。

我国作为中央集权制国家，除民族自治地区或经济特区有一定的税法立法权外，主要的税法立法权均在于全国人大（根据《立法法》，税收法律应由全国人大制定；截止目前仅有《企业所得税法》、《个人所得税法》、《车船税法》、《环境保护税法》等4部实体法系全国人大制定）、国务院（实际中，除上述人大制定的税收实体法外，其他均以暂行条例的方式，由国务院制定，包括第一大税种增值税，仍以《增值税暂停条例》的方式进行确立）以及财政部、国税总局、海关总署（以部门规章甚至规范性文件的形式）。

3、被收购美国目标公司可能不止是一家企业实体，而是持有分布于美国不同州、甚至不同国家/地区子公司的企业集团，其业务也可能涉及复杂的关联方及关联交易。

4、交易税费的高低，不仅直接涉及企业经济利益（投资成本高低），不恰当的税务处理甚至可能引起税务罚款等法律风险

故中国居民企业需要在走出去的同时，不仅要关注投资并购、运营与投资退出阶段在投资所在国的税务影响，同时也要对投资所得在中国国内的征税问题有充分的了解。

这些问题主要涉及美国税制、中美税收协定、美国对本国居民尤其是对外国赴美投资企业的逃避税调查以及美国投资所得在中国国内的税收抵免与逃避税调查等。而从赴美投资的阶段看，投资并购是第一阶段也是最关键、复杂的阶段，涉及的税务问题亦最为复杂。

正文

接下来，我们以中国企业投资美国为例，讲述跨国并购中的涉税注意事项（并购最重要的精髓：架构设计以及税务）。

一、对并购中税务风险进行识别的重要方法：税务审慎性调查（DD）

1）目标公司是否遵守当地（联邦、州、地方）税法规定；

2）是否存在被税务机关（IRS、州和地方的征收机关）稽查和处罚的情况；

3）是否存在税务处理方面的未决事项（如正在IRS复议办公室或法院处理的案件）和潜在风险因素；

4）基于目标公司经营环境、管理层的合规管理意识、目标公司内部的涉税内部控制、以及目标公司历年的纳税申报和相关财务信息，全面评价目标公司的整体税务情况；

5)目标公司历史上是否发生重大重组事项（以及交易前，卖方为本次交易目的而进行的重组）、目标公司历史上的关联交易从税务角度是否合规和准确披露（均有可能引起交易后由中国买方继承的税务风险）；

6）当然，在必要时（特别是中方投资者的律师/注册会计师并不具备海外税法知识时），由被投资企业所在国的第三方税务咨询顾问（如美国CPA、美国律师）提供的意见。

上述DD最好由精通法律（如合同法、公司法）、税法、会计准则的两国律师、注册会计师合作进行，在最理想的状态下，如果某个DD团队既精通中国法律和中国会计准则（CAS）、又精通美国法律、公认会计准则（US GAAP），则能更全面的有机结合两国的法律、财务角度，在交易的税务尽调和税务处理上，给予企业更全面、完整的建议，有效降低税务风险。

二、整体交易架构的确定

并购的一般收购方式

1、股权收购

与在中国一样，目标公司的原股东可能需要就股权价值增值部分在美国缴纳所得税，但目标公司本身一般没有纳税义务。

2、资产收购

目标公司本身则可能需要承担资产转让相关的所得税及流转税纳税义务。

控股架构选择

1、直接控股

直接控股架构最明显的优势是简单易于设立，且维持成本较低。

另外，直接控股较容易适用适用中国和美国的税收协定，可以大幅降低资本所得的预提税率（美国的股息预提税率为30%，而中美税收协定下的股息预提税率为10%）。

但直接控股架构下，由于缺乏一个统一的平台公司（海外控股和资金调度），企业海外资金运营缺乏灵活性，以至于海外架构调整缺乏筹划空间。

2、间接控股

优点：

间接控股架构下，通过利用现有和新设的平台公司，有机会提升资金管理效率，同时投资退出的策略也可能更具有税务角度的灵活性（但随着中美两国一般反避税手段的增多，仍需详细筹划，以降低税务风险）。

缺点：

间接控股架构的设立和维持成本较高；中间控股公司不能以避税为目的设立（反避税的一般要求，需满足商业实质），另外在间接控股架构下，在中国享受境外已纳税款抵免，可能会受海外子公司层数的约束。

三、具体交易架构的确定

对于收购方中国企业来说，除了直接出资收购以外，通常还可以考虑在美国设立一个专门用于收购的特殊目的公司（SPV），并由其发行债务融资工具或取得贷款（股东贷款或银行借款），并向交易对方支付交易对价以获得拟收购股权或资产。

设立SPV的交易架构，主要的好处：

1、这种收购架构方案最大的好处是可能可以充分利用融资债务利息抵减税费（联邦公司所得税及州公司所得税）的效应，但当然，需要考虑到资本弱化原则，同时，在取得股东贷款的情况下，还需要考虑关联方转让定价问题。

2、如果该SPV符合一定条件时与目标公司及其美国子公司（如有）构成合并纳税集团（或通过反向收购将SPV在收购后并入目标公司），SPV层面的债务利息可能可以与目标公司及其合并企业集团内的子公司的经营所得相抵消，从而降低企业在美国的整体税负（与中国税法下，企业集团各子公司利润/亏损不得相互抵消不同，美国税法允许同一纳税集团内的子公司的盈亏进行相互抵消）。

3、通过在美国设立SPV进行收购还有一个明显的好处就是风险隔离墙作用，将中国投资者的其他海外业务与美国业务隔离开，以规避不必要的美国法律或其他风险。

四、考虑税收协定待遇

最重要的话，写在最前面：税收协定优惠的适用，需满足一定的适用条件和商业实质要求，不能以适用协定优惠（treaty shopping）或其他避税考量为主要目的。

其次，需要注意的是，税收协定优惠待遇通常仅适用于美国联邦所得税（不适用于州或地方的所得税），更非适用于所有税种。

另外，如果中国投资人通过中间控股公司（非美国纳税居民）间接取得来源于美国的收益，则还需要考虑相关国家（地区）之间的双边税收协定相应的税收优惠及其适用条件。税收协定往往包含反协定优惠滥用条款，即：限制受益人条款（Limitation of Benefits）。

根据限制受益人条款，中间控股公司若申请享受其所在国与美国签订的税收协定中的优惠待遇，仅仅证明其居民身份是不够的，还必须满足协定中限制受益人条款中规定的条件。在很多美国与第三国的税收协定的限制受益人条款中，都有“主动经营业务”的子条款：即：如果申请人在其居民国内开展主动经营业务并具有一定的经营规模，且该申请人从美国子公司获得的被动收入（如：股息、利息）与其在居民国开展的经营业务相关联。

1、非居民企业在美国取得主动经营收益的情况

2、非居民企业在美国取得被动经营收益的情况

五、并购美国公司时应考虑的其他重要税务事项

1、企业在发生重组或所有权变更的情况下，其经营净亏损的使用可能会受到限制，（收购后可能不可以使用该企业原有亏损，以抵减未来经营产生的应税所得或申请以前年度的退税）。另外所有权变更可能引起被收购美国公司享受税收优惠的适用情况受到限制（需要根据美国税法典及相关规定来确定）。

2、如企业发生的境内外重组交易涉及美国公司将其持有的股权或资产转让至外国公司，则获得的资本利得需缴纳美国联邦公司所得税。企业如果在当时申请了递延纳税，则需要遵守税法规定的一系列限制条件，包括可能限制未来对被交易资产的再重组，以及延长税务审计的法定时效期间。

如果本次并购违反相关限制条件，则可能引起IRS就该资产交易产生的内部增益征税。

3、并购美国目标公司时对其海外子公司的架构重组，由于美国目标公司若持有众多的海外子公司，则在中国公司收购美国公司后，海外子公司的利润分配至中国母公司前需承担较高的美国公司所得税以及股息预提税税负；此外，根据的美国受控外国公司的规定，可能使海外子公司获得的收益在未进行分配的情况下仍需要缴纳美国所得税。

故中国收购方需基于优化收购后税务成本的考量，在交易实施之初即对美国目标公司的所持有的海外子公司进行架构重组。

4、在并购交易架构设计时，可以考虑采用债务融资方案来提供并购资金来源，除了在能减少美国目标公司本身的税务成本外，很可能还可以减少收购方本身的税务成本。

六、并购完成后的重要税务注意事项

1、境外投资纳税抵免

中国居民企业来源于中国境外的应税所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免，抵免限额为该项所得依照中国企业所得税法规定计算的应纳税额。注意中国的抵免限额的计算方式，为分国（地区）、但不分项计算。另外，需要注意海外子公司集团的架构，如果子孙公司层数过多，也会影响适用中国企业境外所得税抵免的相关政策。

2、本文上述所述，并购资金来源的不同，除了影响美国目标公司本身的税务成本外，很可能还可以减少收购方本身的税务成本，其主要原因系中国所得税法所特有的分国不分项的纳税抵免政策有关（股权本金对应得到的股息所承担的美国综合税负一般高于我国可以抵扣的上限，不能全额抵免；而债权本金对应得到的利息所承担的美国综合税负一般低于我国可以抵扣的上限，可以全额抵免，还可以弥补来自美国股息收入在美国已缴纳税负在我国抵免的补足）。

3、关联交易及转让定价

除了可能由于未遵循独立交易原则的定价安排而可能被税局进行纳税调整的风险外，还可能由于被IRS认定构成了受控外国公司，而使该美国公司产生与其海外子公司相关的潜在纳税义务。

同时，对于集团内的关联交易需要准备相关的TP定价方法及支撑文件，可单独准备美国当地子公司的分析文档，也可以从集团角度准备全球统一的转让定价核心文档，作为集团内子公司在全球定价的分析依据，而后集团内各公司可根据每年度根据实际运营状况准备相关的分析。

4、对受控外国企业的反避税调查

A、中国方面：

受控外国企业是指中国居民股东控制的设立在实际税负低于中国规定税率水平50%的国家（地区），并非出于合理经营需要对利润不作分配或减少分配的外国企业。（我国居民企业适用所得税率为25%，非居民企业适用所得税率为20%）。

因为美国所得税税率不低于上述标准，通常中国投资者在美国当地设立的子公司一般不会面临中国所得税法中受控外国企业相关条款或风险

B、美国方面：

一家美国公司需要就其在世界范围内取得的收入缴纳所得税，这些收入既包含其境外分公司取得的收入，也包含其收到的境外派发的股息和红利收入。这将极大的增加企业的税务成本及税务风险。

就受控外国企业而言，其美国股东目前需要就某些类型的未分配收入（即“F 子章节条款收入”）缴纳所得税。

5、资本弱化

由于借贷款利息一般可以在税前予以扣除，因此公司可通过资本弱化来减少应纳税所得额。而为股份资本支付的股息一般不得税前扣除。如果公司的一项债权在实质上构成了股权利益，则美国IRS可以将相关债权重新确认为股权，同时不允许该公司在税前抵扣相应利息。

根据资本弱化规定，与超额债权相关的利息支出不允许抵扣，相关利息支出将被重新认定为股息。如果一家资本弱化公司（合伙制企业中的公司合伙人适用相同的规则）调整后的应纳税所得额中超过50%的部分由于向无需缴纳美国所得税的关联方（或是在关联方的担保下向第三方支付）支付借款利息而受到影响，则该利息支出将不被允许的税前扣除在一定条件下会被限制和禁止。

七、双重征税时的争议救济

如发生纳税相关争议，除了可以向IRS的复议办公室提出复议外（非强制前置），对复议结果不满的，还可以向税务法院、联邦地区法院或联邦索赔法院提起诉讼（一般而言，欠税诉讼由税务法院管辖，返还诉讼可由联邦地区法院或联邦索赔法院管辖），对于上述一审法院判决不服的，还可以向联邦上诉法院（针对税务法院和联邦地区法院的判决）或联邦巡回上诉法院（针对联邦索赔法院的判决）的提出上诉。对上诉的裁判结果不服的，还可以向联邦最高法院的提出终审上诉。其中，对于税务法院判决有异议的，在提出上诉前，还可以向原审法院提出重新审议案件的请求（仅限非小额税款案件）。

而在双重征税的情况下，当中国企业可以根据税收协定，在引起争端纳税义务开始后三年内提出双边磋商，向中国税务机关寻求协助以避免可能产生的双重征税。

钟黎峰 法律硕士

海华永泰律师事务所合伙人

中国注册会计师、注册税务师、上海律师税法委员会委员

业务领域：资本市场（IPO、私募、信托、债券发行）、税务筹划、内控及公司治理设计