书讯 | [德]普珀著，徐凌波，喻浩东译：《德国刑法总论》（附序言及译后记）

德国刑事司法的最新风向标。

本书抛弃了传统刑法教科书关于刑法基本原则、刑事立法史与学术史、犯罪论体系演进等抽象理论内容，将过失犯、故意犯的结果归责体系置于第一、二编，作为其刑法理论的基石与出发点，开宗明义直指过失犯、故意犯结果归责的具体问题与具体标准，是普珀教授在结果归责领域多年研究的集大成者。

本书面向实务，为加强理论与实践的互动采取了与传统刑法教科书不同的编排体例，在每一个具体理论问题上选取德国联邦法院（少数为州高等法院）的代表性案例。本书自2002年出版以来共有四版，每一版中都添加了德国法院的最新代表性判例，对了解德国刑事司法的最新动向具有重要的参考价值。本书梳理判决中主要的论证思路，介绍判例立场的流变，指出裁判理由中存在的逻辑矛盾与方法错误。但与一般的判例研究不同，本书侧重于通过对裁判理由的批评，建构自身的刑法体系。为我国了解德国刑事司法理论与实践的互动提供了更多的样本。

在教学上，本书每章在最后留有“实际适用的提示”部分，对每章中的理论问题及其在实际适用中的要点进行提示。尤其面向法学本科生，指出其在司法考试的案例分析中应当如何运用相关的理论知识，分析不同观点的优劣以及如何安排案件分析的具体步骤与顺序。为考生答题提供了具有可操作性的案例分析方法。

徐凌波：1988年2月生，浙江衢州人。2005-2014年本硕博毕业于北京大学法学院，2012年获国家留学基金委公派高水平项目资助赴德国维尔茨堡大学攻读博士学位。现任南京大学法学院副教授，中德法学研究所研究员。著有《存款占有的解构与重建》（2018），在《中外法学》《法学家》等CSSCI核心期刊发表论文十数篇。

喻浩东：1992年11月生，安徽宁国人。2014年毕业于北京理工大学获法学学士学位，2017年毕业于中国政法大学获法学硕士学位，2021年毕业于清华大学获法学博士学位，2015年和2018年分别获国家留学基金委高水平公派研究生项目资助赴瑞典隆德大学和德国波恩大学交流学习。现任复旦大学法学院讲师。曾获得上海市超级博士后激励计划资助，主持中国博士后科学基金面上资助项目。在《法制与社会发展》《法学》《比较法研究》《政治与法律》等法学核心刊物发表论文十余篇。

目录

“德国刑事法译丛”总序   江　溯　001

序一   陈兴良   003

序二  劳东燕　 011

序三  方小敏　 015

第四版前言 

第一编　结果归属的基础理论

第二编　故意犯的构成要件

第三编　构成要件实现的正当化

第四编　责任与免责

第五编　未　遂

第六编　犯罪参与的形式

第七编　竞合理论

参考文献

索引判决

索引关键词及译法索引

译后记　英格博格·普珀教授与她的《德国刑法总论:以判例为鉴》

译后记

英格博格 · 普珀教授与她的《德国刑法总论：以判例为鉴》

英格博格·普珀，德国波恩大学法律系荣休教授。1941年1月11日出生于波兰小镇罗茨（Łódz'）。1965年通过第一次国家司法考试后，在威尔海姆·加拉斯的指导下获得博士学位，其博士学位论文题目为《伪造技术记录罪》。1977年在卡尔·拉克纳的指导下完成教授资格论文《想象竞合与个别犯罪》，同年获得波恩大学刑法与刑事诉讼法教席，2006年于波恩大学荣休。

在自传中，普珀教授最为看重两本专著：一本是《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，该书已于2011年由台北大学法学院蔡圣伟教授译成中文在北京大学出版社出版；另一本则是本书《德国刑法总论：以判例为鉴》。本书前十章是普珀教授在结果归属领域耕耘多年的心血积累，她整理了德国联邦法院、部分州高等法院以及州法院的判例，努力尝试将被反对者斥为“论题集合”的客观归属理论体系化。

本书与《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》的内容存在一定的互文关系。本书则在分析这些理论争议时运用法学方法论为基本分析工具，后者将刑法教义学中的理论争议作为说明法学方法论的例子。两书在具体事例上存在重合，而论述侧重点有所不同。为了让读者能够更为全面且顺畅地理解相关论述，本书在相关概念术语的译法上尽可能与蔡圣伟教授保持一致，并以译者注的形式在相关问题上标注了《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》的对应段落。

与市面上已有的德国刑法教科书相比，本书在写作体例上颇具特色。一方面，本书中几乎所有的理论阐释都围绕德国刑事司法实践中真实发生的有影响的判例展开。另一方面，本书同时也是一本指导案例分析的学生用书，尤其是作为德国国家司法考试的辅导用书。在每一章的最后，作者都安排了“实际适用的提示”环节，一则对该章节的相关理论进行体系性的回顾；二则介绍在撰写鉴定式案例分析时需要注意的细节与技巧。例如，在本书第二十一章中，作者介绍了通过局部定义尽可能回避理论争议的方法，这更符合案例分析旨在最终解决案件的目标。而在第二十三章共同正犯中，则提到在数人基于通谋共同实行犯罪即可能成立共同正犯的场合，学生撰写案例分析时仍应单独审查每个参与者的行为，而不是像一些辅导书建议的那样，从一开始就将数人的行为进行合并审查。

一、关于普珀的结果归属体系的补充说明

因果关系与结果归属理论是普珀教授的研究重点，在自传中她曾经提到自己原本希望以因果关系为题撰写教授资格论文，但由于萨姆森在此之前撰写了同类主题的资格论文，她才转而选择了竞合论。除本书之外，她在《诺莫斯德国刑法典评注》第13条前注、专著《刑法中的结果归属》以及论文《客观归责的体系》中均对这一问题作了全面而系统的阐述。或许是学界对罗克辛教授的客观归属理论有先入为主的印象，而普珀的结果归属体系与之又存在较大的差异，我国刑法学界对于普珀教授作品的普遍印象是充满了晦涩难懂的逻辑语言。为此，译后记参照教授自传对其结果归属体系作简要的说明，希望对理解本书有所帮助。

普珀教授的观点与已经介绍到国内的主流结果归属理论之间的分歧主要体现在两个方面：其一，因果关系在客观的结果归属理论中的体系地位；其二，故意与过失的逻辑位阶关系。两者与教授的刑法规范主义立场均有密切的关系。

（一）被误读的刑法规范主义

在我国台湾地区刑法学者许玉秀的《当代刑法思潮》中刑法学的基本立场之争，被归为存在论与规范论之争，或曰方法一元论与方法二元论之争，其认为争议的核心在于规范是否由现实当中形成，或者规范和现实是否为两个各自闭锁存在的领域，规范是从其他规范体系演绎而来，而不是从存在体系归纳而成。在普珀的论述中将称为自然主义与规范主义之争，她曾经在《自然主义与规范主义》一文中批评了规范主义导向的当代刑法学正在走入歧途。许玉秀将文中观点归结为试图通过结果概念的单义性与多义性来调解方法一元论与二元论的对立。但这在一定程度上是对普珀的误读。

普珀教授在自传的最后这样写道：“当代刑法学的根基是正确的，法学概念并非先天地存在于自然之中，法律人必须自己提出概念定义并进行正当性论证……在这个意义上法学概念都是规范的。但是最高法院和部分理论观点就此认为，它们只要提出判断法律问题的评价公式就大功告成了……当我们说，法律问题需要进行规范判断、价值判断时，法律人的工作还没有结束，恰恰相反，法律人的工作才刚刚开始。”她虽然在方法论上主张规范主义，却批评当前规范主义彻底脱离事实的错误趋势。规范主义虽然主张区分事实与规范，却不是要割裂事实与规范。她在《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》中指出，“被评价的事实也是评价性概念的组成部分……因此，在用一个评价性概念评价某一事实时，关键在于穷尽这个事实，并且去斟酌所有支持或反对这个评价的事实……不能让法官的评价行动消失在‘黑盒子’里。”任何规范判断都包含了描述性意义，离开被评价的事实，评价概念与评价公式都将是空洞的，抽象的价值争辩是毫无意义的。她这样写道：“我不能理解它，不能检验它，甚至不能批评它。于是当前流行的评价法学（Wertungsjurisprundenz），特别是最高法院的判决，就可以永远立于不败之地。”这是对当前规范主义立场的严厉批评，在她看来这一误区最鲜明的代表，便是结果归属理论中脱离因果关系的风险实现标准。

（二）因果关系与结果归属

以上述对规范主义的理解为基础，普珀与罗克辛的结果归属体系之间的差异便十分明显了：在罗克辛的客观归属体系中，因果关系与客观归属被明确地区分为两个阶段，因果关系只须根据条件公式进行反事实判断即可，属于事实判断的范畴；客观归属则是对因果关系的规范限定，属于规范判断的范畴。但在普珀的结果归属体系中，因果关系不再是客观归属之前的预处理，而是贯穿整个结果归属体系的轴线与基础，结果归属的所有判断规则都应围绕因果流程的分析展开：正是因为引起结果的因果流程中存在某些事实特征，才会使判断者得出肯定或否定归属的结论。

1. 反对条件公式的反事实判断方法，重构原因与结果之间的逻辑关系

普珀承袭了恩吉施的合法则条件理论，猛烈抨击了条件公式的反事实判断方法。既然所有的规范判断、价值判断都必须建立在对事实的充分考察基础上，那么，结果归属也必须建立在对因果流程的详细解读上。而条件公式的反事实判断方法则将人们的注意力从真实的因果流程转移到了一个假设的因果流程上，从而将后续的结果归属与前端的因果关系割裂开来，结果归属因而丧失其事实基础，“实现法所不允许的风险”也便沦为空洞的公式。在《客观归责的体系》一文开头她这样写道：“通行的客观归责理论建立在反事实的因果关系概念上，这使客观归责理论沦为了阿明·考夫曼所批评的那种论题的集合。体系化的客观归责理论必须以真实的因果流程为出发点。”

她也进一步发展了恩吉施的合法则条件理论。她指出，恩吉施证明了条件理论中关于原因和结果的逻辑关系界定，即必要条件关系，是错误的。但是，合法则条件理论并没有说明，原因与结果之间在逻辑上应当具有何种关系。于是她提出了最小充分条件的必要组成部分即INUS条件理论，并用这一理论解释了集体表决中的因果关系难题。相比于条件公式，合法则条件理论与最小真实充分条件的必要组成部分理论看起来更为复杂晦涩，因此，德国的教科书也常常以这一理论过于难以理解而拒绝之。普珀不无嘲讽地说：“这个世界上还没有哪一个学科，会因为一个正确的理论难懂就否定它，也没有哪一个学科会因为一个错误的理论很简单就接受它。”

2. 在因果关系的意义上理解“实现法所不允许的风险”

为了恢复实现法所不允许风险的事实基础，普珀采纳了德国联邦法院的术语，将“义务违反关联”这一为人所熟知的结果归属标准称为“义务违反的因果关系”。这一术语之所以被理论所摒弃，是因为义务违反是一项规范评价，而规范评价是无所谓因果关系的。但她认为，这只是表述上的瑕疵，该标准的真实含义是“行为中被评价为义务违反的事实特征与结果之间应当具有因果关系”。例如，司机超速驾驶撞倒行人，不仅要判断驾驶行为与结果有因果关系，而且要判断“超速”这个事实特征与结果存在因果关系。因此，判断义务违反关联的“合义务替代行为公式”在本质上就是条件公式。条件公式的逻辑缺陷，在并合义务替代行为公式中同样存在，并常常因其具有“规范判断”的外衣而被错误地掩盖和回避。例如，在卡车司机案中，卡车司机与骑车者各自对注意义务的违反都十分严重，以至于单独都能引起结果的发生，这便不是罗克辛所谓的规范意义上的、风险升高与否的问题，而是典型的“义务违反的多重因果关系问题”。

3. 在因果解释中引入盖然性法则与规范法则

作为合法则条件理论的主张者，阿明·考夫曼将因果关系问题区分为一般因果关系和具体因果关系两个层面，其中一般因果关系指的是作为因果解释依据的一般因果法则。但在最初，考夫曼承认的仅仅是具有必然性的自然因果规律，而拒绝接受统计学意义上的盖然性关联。而普珀则认为，在刑法上因果解释的依据不应局限于决定论领域的必然因果规律，她将一般因果关系作了如下3个方面的拓展：

（1）在非决定论领域引入盖然性法则，形成替代因果关系的风险升高理论。

以牛顿经典力学为原型，西方从18世纪以来就形成了所谓机械自然观，外部世界被认为是一架完全被决定论支配的精密仪器，如果掌握了所有的自然规律，外部世界的一切变化都具有必然性。人类只是受制于认识能力的有限性而尚未掌握所有的自然规律。到了20世纪末，微观物理学的发展使人们逐渐认识到外部世界并非完全被决定论所支配，存在许多自始不具有必然性的非决定论领域，它们并非仅因人类认识能力有限而尚未被认识到。在这些非决定论领域中，要对结果进行归属，就必须将盖然性法则作为因果解释的依据。同时，在用盖然性法则解释具体案件时，无法运用条件公式或INUS公式，而必须采用风险升高理论。因此，不同于罗克辛将风险升高视为因果关系确定后的规范限制，普珀虽然主张风险升高理论，却将其视为因果关系理论，风险升高标准的适用范围与罗克辛存在显著的区别。

（2）将规范法则作为因果解释的规则。

这主要出现在行为人所违反的注意义务内容是让他人履行义务的场合。在风险社会中，同一过程中的不同参与者常常会被赋予不同的注意义务，只有所有的参与者都履行了自己的义务时才能够阻止结果的发生。但普珀没有因此就将所有的参与者视为整体，让他们承担共同的注意义务，即通过共同正犯的模型解决结果归属问题。她曾撰文严厉地批评过失共同正犯理论，她给出的解决方案则是分析每个人所负有的注意义务内容，将法律关于注意义务的规定即规范法则（Rechtssatz）作为因果解释的依据，即当行为人的注意义务在于让他人履行义务，而他违反了这项义务时，在因果解释中就必须假定该他人一定会履行义务，任何人都不能以该他人也很有可能违反义务来推卸责任。因为此时，由于行为人在事实上没有履行自己的义务，后续的行为人便根本没有机会选择是否履行义务。以皮革喷雾剂案为例，董事会成员违反了他们的保证人义务，没有作出召回产品的决定。即使董事会作出召回决定之后，还需要通过产业链下游的批发商与零售商执行该召回决定，才能最终避免消费者的损害。此时，生产者的召回义务中就包含了让销售者执行召回的内容，当生产者在事实上没有作出召回决定时，要判断该不作为与损害结果的因果关系就必须假定，销售者一定会执行召回。生产商不能主张即使作出召回决定，销售者很有可能拒绝执行召回，从而推卸自己的责任。

（3）在不受任何法则支配的内心决定领域，提出行为理由说。

当涉及人的内心决定时，承认任何一种因果法则都将与人的自由意志假定相违背，此即心理因果关系问题。此时条件公式的反事实判断方法是毫无用处的，因为任何人都无法在事情还没有发生时就确定在假设的情况下自己一定会如何行为。因此，所谓病人假定承诺理论是完全错误的，既然医生事实上没有履行自己的解释说明义务，就不能认为假设医生按照义务进行了解释说明，病人就一定会作出同样的承诺，即使从各种间接证据来看，病人有很大的可能性会这样做。在行为影响他人内心决定的场合，“引起”是在完全不同于自然因果关系的意义上加以理解的。因此，普珀提出了行为理由理论，即当行为人事实上为他人的决定提供了理由时，便可以肯定心理因果关系，至于该他人是否也会出于其他的动机作出同样的决定，则不重要。

（三）故意归属与过失归属的位阶关系

在传统的德国刑法理论中，故意与过失是一对互斥的概念，只具有规范上的位阶关系（即故意责任重于过失责任），而无逻辑上的位阶关系。与之相反，普珀认为，故意与过失在概念上存在包含关系，而非互斥关系。在本书第七章中她指出，在日常语言中“过失引起结果”包含了两层含义：一是行为人违反注意义务而引起结果；二是行为人不是故意地引起结果。她认为，对于刑法上的过失认定而言，第二层含义既不是必要的，也是容易令人误解的。“非故意”不是过失概念的组成部分，过失与故意并非互斥关系，而是具有逻辑位阶关系的结果归属模型。

在概念上，过失犯更具一般性，故意则是在此基础上提出了特殊要求。普珀认为，客观归属更应该称为过失归属（Fahrlässigkeitzurechnung）。客观归属的基本公式创设并实现法所不允许的风险，只满足了过失成立的一般条件。而故意归属虽然也包括了风险创设与实现两个部分，但相比于过失，故意对于风险的要求更高。行为人所创设并实现的风险，不是任意的法所不允许风险，而是达到故意危险程度的高度危险（即故意危险理论）。该故意危险理论既用于解释因果流程偏离问题，也用于区分间接故意与有认识过失问题。

在因果流程偏离问题上，普珀指出，关键不在于行为人所设想的因果流程与事实上发生的因果流程之间的差异是否巨大，而在于两者之间重合的部分是否足以构成故意危险。行为人最初创设的故意危险必须一贯地在因果流程中实现才能证立结果的故意归属，如果该故意危险最终弱化为一般的法所不允许风险，即使最终导致结果发生，也仅成立故意犯的未遂与过失实害犯的想象竞合。

在间接故意与有认识过失的区分上，普珀主张的认识说也以故意危险理论为基础。无论是认识说还是意志说，都在论断式概念的意义上（本书将该概念译为归属式概念）使用间接故意概念，即不再探究行为人的主观内心事实，而是将故意理解为对行为的解读与论断。论断式概念中包含了一系列论断的前提事实（即指示因素），如果个案中这些指示因素得到了满足，便可以将故意论断给行为人。认识说与意志说的区别在于论断指标的内容与范围。故意危险说的论断指标只有两个，即行为人是否创设了故意危险，以及该故意危险是否具有显著性。而意志说的论断指标则是开放的、不确定的，联邦法院在一系列的判决中归纳了不同的指标，同样的指标在不同的案件中的权重存在差别，甚至同样的指标有时用来否定故意，有时又用来肯定故意。当论断指标的范围不确定时，这种论断式概念的判断会变得极其不确定和不可靠。

普珀与意志说的论争旷日持久，在《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》第五课第三章“法学对话”中，她用“发言者1”与“发言者2”来还原了认识说与意志说的对话，在最后她也承认双方均有无法说服对方的基本立场。但她认为，只有尽力去了解与深入探讨反对阵营的各种论点时，对话才能澄清双方的看法。一个不受宰制且公平的对话，不仅能让对话者更能理解对手的意见，也能让对话者更加了解自己的立场。正如她在自传的最后写道：“在你提笔之前，应当问问自己，对于那些与你持不同观点的读者，自己是否应该说些什么。在批评他人的观点之前，应当问问自己，他人是否也拥有同样的权利主张自己的观点。”

二、普珀在刑法教义学理论上的其他创见

（一）错误论与故意的认识对象

普珀在故意领域的理论创见也体现在错误论上。

首先，她发展了由德国帝国法院的反面推论（或称反面审查），证明了严格责任理论与主观正当化要素理论之间在逻辑上不可兼容。在《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》第四课第四章普珀还原了用反面推论证明二者之间不兼容的逻辑推论过程，而本书第二十章“未遂的构成要件”中，她则进一步展示了如何通过反面推论来判断一项错误究竟是构成要件错误还是涵摄错误，行为人究竟构成可罚的不能犯未遂还是不可罚的幻觉犯。不过，普珀也指出，作为逻辑推理的形式，仅靠反面推论不能证立不能犯未遂的可罚性，反面审查有效的前提是德国刑法对于犯罪成立的主客观条件设置了独特的对称关系：某一要素要么是可罚性的客观必要条件，要么是主观必要条件。

其次，与其规范主义立场相对应，她主张故意的认识对象是构成要件所描述的事实，而不取决于构成要件之外的具体生活内容（Lebenskonkreta）。因此她反对区分对象错误与打击错误，特别是反对在打击错误场合采取具体化理论。此外，构成要件所描述的事实中既包括自然事实，也包括制度性事实，如特定法律关系的存在。后者被通说归为规范构成要件要素，并采取了外行人平行评价公式来判定关于规范构成要件要素的错误能否影响故意。而普珀则反对外行人平行评价公式，主张无论是自然事实还是制度性事实，行为人的认识标准都是相同的。

最后，她在空白要素的认识上提出了独特的见解。通说认为，在空白要素的场合，空白填补规范的构成要件是故意的认识对象，而空白填补规范的效力则否定故意。而普珀则认为，空白要素中，空白填补规范的构成要件和效力都是故意的认识对象。因此，在大量采用空白或半空白条款的附属刑法罪名中，行为人若没有认识到作为空白填补规范的前置行政法律规定，则可以否定故意。简言之，在国内学界近年来所关注的法定犯认识错误问题上，普珀的观点较为接近德国帝国法院早期区分刑法上的与刑法之外的法律错误的观点，认为刑法之外的法律错误可以否定故意。她在书中多处提及这一区分虽然概念上存在瑕疵，但在许多问题上是具有解释力的。

（二）犯罪参与体系

在犯罪参与体系上，普珀一方面旗帜鲜明地反对非实行阶段的行为可以成立共同正犯的观点（大致对应于日本学理中的共谋共同正犯）；另一方面对教唆犯提出了严格的成立要求，主张不法协议理论。

两者实为一体两面的关系。在她看来，理论特别是部分犯罪支配理论的主张者之所以认为，在非实行阶段发挥重要作用者也应当成立正犯，根源于他们认为教唆犯的不法轻于正犯的印象。但这一印象与《德国刑法典》的规定并不相符。《德国刑法典》第26条规定，教唆犯应处以与正犯相同的刑罚，而非轻于正犯。因此，将在非实行阶段发挥重要作用者按照教唆犯来定罪处罚不会导致处罚上的不平衡。教唆犯与共同正犯的区别在于是否参与实行，若承认非实行阶段的共谋共同正犯，不仅模糊了教唆犯与共同正犯的界限，也模糊了间接正犯与共同正犯的界限。参与实行是共同正犯成立不可或缺的条件。这一基本立场决定了普珀在共同正犯与教唆犯领域的一系列观点：

首先，在共同正犯的着手判断标准上，她主张个别解决法，即应当就每位参与者单独判断其行为是否进入着手实行阶段。与之相对的整体解决法则认为，基于共同正犯的归属模型，只要一人进入实行阶段，该实行就可以归属于其他参与者。由此没有进入实行阶段的参与者也可以成立共同正犯，为承认非实行阶段的共谋共同正犯留下了空间。但这是不正确的，因为参与实行是共同正犯成立的前提条件，只有先肯定共同正犯的成立，才能将参与者的行为及其所造成的结果进行相互归属，而不是在共同正犯还没有成立时，就将参与者的实行行为归属于其他参与者。

其次，正因为教唆犯的不法无限接近于正犯，教唆的成立也应有更严格的要求。按照通说，教唆指的是引起实施犯罪的行为决意，即教唆与犯意之间存在引起与被引起的因果关系即可。按照前述普珀在心理因果关系问题上的行为理由理论，如果只要求在教唆与犯意之间存在引起和被引起的关系，教唆的范围便极为宽泛，这与教唆犯应处与正犯相同法定刑的规定不匹配。于是她提出了不法协议理论，要求在教唆者与被教唆者之间就实施犯罪达成了不法协议，形成共同的意思联络，即通谋。教唆成立的关键，不在于实行犯罪前对实行者的任意心理影响，而在于实行阶段对实行者起到了决定性（bestimmend）的影响。这一要求的条文根据是，《德国刑法典》第26条在界定教唆行为时，使用了bestimmen一词，有决定、确定、规定之意。德国哲学家海德格尔曾经对这个词作过阐释，bestimmen的词根Stimme，意为声音，因此bestimmen就其词根而言，有定调之意。结合这个词源上的阐释，可以理解不法协议理论要求教唆者对于犯罪实行发挥决定性的作用，是将教唆者理解为所实施犯罪之基调的确定者。因此，蔡桂生教授在翻译金德霍伊泽尔教授的《德国刑法总论教科书》时，将该词翻译为“确定”。然而考虑到德国刑法通说毕竟将教唆界定为犯意之引起，译为“确定”或“决定”本就有偏向不法协议理论之嫌，因此，本书沿用了国内通用的术语，将该词翻译为“唆使”，但应当指出不法协议理论对教唆行为的要求如此之严格，是有其条文依据的。

在具体解释结论上，不法协议理论在如下三个方面得出了与通说不同的结论，可视为该理论的特色：其一，仅提出了没有任何约束力的犯罪建议之人，即使他是第一个提出者，也不能成立教唆犯，仅成立（心理的）帮助犯。其二，反对“针对已有犯意之人的教唆”理论。通说认为在实行者已经产生犯意时，教唆与实行犯罪之间不存在因果关系，仅成立（重罪）教唆未遂或心理帮助。普珀反对这一观点，其理由是刑法上的犯罪故意始于着手实行之时，教唆的关键在于教唆行为对实行阶段的故意产生了决定性的作用。而在着手实行之前，无所谓“已有犯意”，不应影响教唆的判断。其三，共同正犯之间存在相互教唆的关系。当数名参与者共同计划实施犯罪，而在实施过程中，仅有部分参与者进入实行，而另一部分参与者因为意志以外的原因未能着手实行的，不应将未进入实行者也认定为共同正犯，而仅成立教唆犯。

最后，在共犯与身份的问题上，《德国刑法典》第28条第1款规定，如果共犯缺少正犯证立刑罚的身份要素，则可以根据《德国刑法典》第49条第1款的规定，减轻其刑；依据第28条第2款的规定，如果某一身份要素的作用在于加减或免除刑罚，则该要素只适用具备这一身份的参与者。按照这一规定，正犯的身份要素中有的可以基于限制从属性原则归属于共犯，有的则只适用于正犯本身。通说按照法条的字面文义将之分为证立刑罚的身份与加减刑罚的要素。普珀则先将身份要素区分为不法身份与责任身份，不法身份可以归属于共犯，而责任身份仅适用于正犯本人。但她同时认为，义务犯中的特定义务具有双重地位，正犯的义务违反既是对权利的滥用（Machtsmissbrauch），属于不法要素，同时又破坏了法秩序的信赖（Vertrauensbruch），属于责任要素，两者在经验上不可分割。因此，第28条第1款便规定了这种缓和的从属性或称为半从属性的归属模型，即不负有该义务者可以成立义务犯的共犯，但应减轻其刑。

（三）竞合论

普珀认为，发生竞合的不是抽象的构成要件，而是具体的构成要件实现（Tatbestandsverwirklichung）。竞合是一个介于构成要件论与量刑论之间的领域，它要解决的问题是人们如何将一个抽象的构成要件转化为具体犯罪。该具体犯罪实现了构成要件，同时又构成了量刑的基础。由于量刑论遵循着全面评价与禁止重复评价两项原则，影响量刑的事实因素当且仅应当被评价一次。

为此，她对通说的竞合理论提出了严厉的批评，认为这是规范主义刑法学中迄今为止仍然被自然主义所支配的领域。因为通说使用了比构成要件的实现更加抽象和内容空洞的概念作为竞合论的基础，即在自然意义上的、以外部的身体动作为内容的行为概念。《德国刑法典》第52、53条正是以这样的行为概念为基础，确立了“一行为成立一罪，数行为成立数罪”的基本原则。而普珀则认为，构成要件的实现中，不止有行为，还有结果、因果关系、主观故意、超越的主观要素等无法为行为概念所涵盖的独立要素。这与我国传统罪数理论有不谋而合之处：“行为标准说只强调行为，结果不在考虑之列，犯罪主观方面的要件更丝毫没有触及。犯罪是符合刑法规定的犯罪构成要件的行为，片面地以行为一个要件为标准，不可能将一罪与数罪区别开来。”当不同的构成要件实现之间重叠的部分不是行为，而是行为以外的其他要素时，通说所确立的行为数即罪数的原则，就无法满足量刑论的禁止重复评价要求，因而需要更新既有的竞合理论。

为此，她主张基于结果单一成立一罪（Tateinheit kraft Erfolgseinheit），这指的是当行为人通过数个行为实现数个构成要件，但该数个构成要件的实现指向了同一个法益侵害结果时，应当成立一罪。例如，行为人盗窃财物后又通过欺骗让所有权人放弃自己的权利主张，或者以流通为目的伪造货币后，又将伪造的货币投入流通均属于此种情况。

最后，普珀反对通说的夹结作用，主张在持续犯、组织型犯罪的场合采用分解法。按照通说的夹结作用，在持续犯、组织型犯罪的场合，行为人通过数个行为实现数个构成要件，会因为持续犯、组织型犯罪的中介和串联作用而成立一罪，称为夹结作用（Klammerwirkung）。例如，本书第三版中的小屋案（Kottenfall，第四版删除），行为人在非法拘禁期间对被害人进行身体伤害与性侵，故意伤害罪与强奸罪会因为非法拘禁罪的存在而被串联成一罪。这不仅会导致量刑过轻，而且基于刑事诉讼法上的一事不再理原则，会因为刑事追诉被用尽而无法追诉事后发现的漏罪。例如，本书第三十四章提到，行为人因非法持有枪支罪而被判处刑罚，而后发现他还使用持有的枪支实施了杀人行为，由于谋杀罪与非法持有枪支罪成立一罪，非法持有枪支罪已经过审判，便无法对谋杀罪进行刑事追诉。她主张的分解法便可以有效地处理这类问题，在持续犯的场合，若行为持续期间，行为人又实现了其他构成要件，则持续行为将被分解为两个部分，分别成立两罪，便不影响对漏罪的刑事追诉。同理，犯罪组织的成员为该犯罪组织实施其他的犯罪活动，即使他已经因《德国刑法典》第129条建立犯罪组织罪而受到处罚，也不影响对其所实施的犯罪继续进行追诉。

三、部分重要术语译法的解释

学术著作的翻译要实现信、达、雅的目标甚为艰难，专业术语的译法至少要兼顾以下三个方面：一是作者自身的理论体系中概念的含义、定位与功能，以准确还原作者的真实主张；二是德国刑法学界的公共讨论中该概念的含义、定位与功能，以在学术史的维度上充分展现作者与其他学者之间的观点对话；三是在中文刑法学界的讨论中相对应的中文术语使用习惯，以尽可能使中文读者更为顺畅地理解作者的意思，降低理解上的成本。在翻译过程中每个译者的侧重点有所不同，因而常常会出现一些冷僻的术语译法，尽管本书希望尽可能地兼顾以上三者，但在一些重要术语的翻译上仍会与前人存在分歧，在此译者想对可能引起批评的译法做一些说明。

（一）Zurechnung：归责与归属

自罗克辛教授的客观归属理论被引入中文刑法学界以来，关于objektive Zurechnung的译法就存在争议。对于“客观归责”这个最常见译法的批评，主要在于客观归责是在不法阶层对事实因果关系进行的限制性规范判断，使用“责”的表述具有误导性，使人误以为客观归责的判断属于责任阶层，甚至导致不法与责任的混淆。因而，当前文献中也常常使用“归属”的译法，以区分于责任阶层。然而这一批评，只有在犯罪论体系明确区分不法与责任的前提下才能成立。而对于许多关注归责理论的德国学者来说，区分不法与责任，本就是存疑的。从学术史角度来看，Zurechnung与其拉丁词源imputatio，与责任概念始终有着密切的关系。在黑格尔的归责体系里，归责不仅仅局限客观不法层面的结果归属，还包含了认定犯罪成立、承担刑事责任的所有条件。这种广义的归责概念在许多德国学者的著述中仍有体现，其典型的代表便是雅各布斯教授。因此，将Zurechnung翻译成归责，反而能够体现出它与责任概念之间千丝万缕的联系，不能认为归责的译法一定是错误的。

本书仍然将Zurechnung一词译为归属，主要有以下两点考虑：其一，普珀教授原则上仍然赞成不法与责任阶层的区分；其二，中文刑法学界习惯于将归责等同于客观的结果归责，而忽略了广义的归属概念既包括了结果归属，也包括了行为归属。例如，间接正犯中，要将被利用者的行为归属于利用者（即视为利用者的行为）；共同正犯的场合，要将各参与者的行为进行相互归属这些都属于行为归属的领域。此时译为归属或许更有助于读者将其区别于结果归责。

（二）Dolus eventualis：间接故意与未必故意

我国刑法传统上将故意分为直接故意与间接故意。间接故意指的是行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果而放任这种结果发生，其与dolus eventualis所指称的情况基本相同，因而通常用间接故意来翻译“dolus eventualis”。而理论上也有学者将其译为“未必故意”，其中的主要考虑是在德国的普通法时代，曾经出现过间接故意理论（dolus indirectus），该理论是现代结果加重犯概念的前身。当行为人以伤害故意给被害人造成重伤后，被害人因为伤势过重而死亡时，该间接故意理论认为，行为人虽然只具有伤害的意志，但是考虑到被害人客观上伤害的严重程度，可以认为行为人对于死亡结果具有间接的意志，因而称为间接故意理论。德国学者费尔巴哈批评认为，意志要么有，要么没有，不存在间接的意志。他提出的替代性方案是故意与过失的竞合（culpa dolo determinata）作为故意、过失之外的第三种责任形式，行为人对于伤害行为存在故意而对死亡结果存在过失。费尔巴哈的建议没有演变为一种普遍的责任形式，而变成了刑法分则中的一种特殊的犯罪类型，即结果加重犯。考虑到普通法时代的间接故意理论已经过时，用未必故意翻译dolus eventualis以区别于dolus indirectus只具有知识考古的意义。因此，在现代仍然有效的教义学讨论中，使用间接故意的术语不会带来理解上的障碍。

（三）Versuch：未遂、力图与实行

关于Versuch一词的翻译，现有的中文译本中主要有两种译法，未遂与力图。使用“未遂”的译法与我国《刑法》第23条未遂的规定相对应。蔡桂生副教授将这一概念翻译为“力图”，虽然冷僻但确有其合理考虑。首先，从语法上看，名词Versuch对应于动词versuchen，后者在上、下文中表示行为人着手实行构成要件行为。在用作动词时，译为“未遂”存在语法不通的问题。其次，中德两国关于未遂犯的规定有所区别。我国《刑法》第23条规定的未遂是一种犯罪的停止形态，即着手实行后，因为意志以外的原因而未得逞。而《德国刑法典》第23条的未遂，指的则是行为人根据自己对于犯罪的设想，直接着手实现构成要件。“未完成”的表述没有包含在未遂的概念中，而只是强调行为进入实行阶段。

因此，当在动词的意义上使用Versuch时，将其翻译为未遂，不仅语法不通，而且在中文语境下容易引起误解，即误认为是犯罪未完成的停止形态。从上、下文语境来看，Versuch更接近于中文刑法学界常用的实行行为概念。书中也常见Versuchshandlung的表述，实应译为实行行为，而非未遂行为。为了兼顾中文的术语使用习惯以及德文的准确含义，本书同时使用两种译法来翻译Versuch：在用作名词、指称《德国刑法典》第23条意义上构成要件的部分实现形态时，则保留“未遂”的译法；而在用作动词、指称行为进入着手实行阶段时，使用“实行”的译法。这种区分不同情况采取不同译法的方式与《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》中的译法存在一定的出入。《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》中蔡圣伟教授将“die Lehrevonnatürlichen Versuchseinheit”译为“自然的未遂单数理论”，便是为了保持未遂概念的使用稳定性。而该理论的核心观点则是综合案件的具体情况，在前后数个动作之间具有时空间上的密接关系时，应当视为一次实行而非数次实行，因此，在前一个动作实施完毕但没有引起构成要件结果时，实行行为尚未终了，行为人便可以通过消极地放弃继续实施后续的动作而成立中止。本书将这一理论译为自然的实行单数理论。

四、致谢

感谢本书作者英格博格·普珀教授的翻译授权，并向其致以八十寿辰的真挚祝福。普珀教授患有先天的视力障碍，在她求学之时，德国法学界对女性不甚友好（当时德国法学院的女性比例只有10%左右），教授于如此艰难之环境下成长为德国最为出色的刑法学者，殊为不易。尽管已经八十岁高龄，教授依然笔耕不辍，2020年还在《整体刑法学杂志》（ZStW）上发表了《告别竞合理论中的自然犯罪概念》等重量级论文，2021年又在《国际刑法学杂志》（ZIS）上发表了对柏林飙车案最新判决结果的评论，实为后辈学子的楷模。

普珀教授至今仍然活跃在波恩大学法学院刑法学的课堂上，开设“法学方法论”（Methodenlehre）和“刑法总/分论重点问题”（Strafrecht AT / BT Schwerpunkt）等课程。作为译者之一的喻浩东博士有幸全程参与了教授的“刑法总论重点问题”课程。普珀教授把本书作为该课程的指定用书，基本按照本书的章节顺序逐一进行研讨式讲授。在每周开课之前，教授都会提前通知选课同学预习讲课内容并将更新版本发送到个人主页上。在课堂上，教授会就书中的判例和学说向每一位同学提问，以引导的方式完成研讨过程。在课程将要结束时，喻浩东博士向普珀教授提出将本书翻译成中文的想法，并在通过教授多次试翻译的考核后取得了授权。基于翻译任务的艰巨，喻浩东博士向教授提出与徐凌波副教授共同翻译该书的请求，教授欣然同意。于是，本书前十章关于结果归属基础理论的内容由喻浩东博士翻译，而其余章节均由徐凌波副教授翻译。最终由徐凌波副教授完成全书的统稿并联系出版事宜。在此过程中，承蒙普珀教授对年轻学生的鼓励和支持，与翻译有关的疑难问题均在她一次又一次的耐心解答中基本得以解决。

感谢北京大学法学院陈兴良教授、清华大学法学院劳东燕教授以及南京大学中德法学研究所原所长方小敏教授为本书作序。

感谢南京大学法学院副研究员马春晓博士，对翻译过程中的诸多问题提出了有益的建议。感谢南京大学法学院博士研究生赵桐，硕士研究生郑尊洁、陈红媛、赵飞翔、赖郁薇，以及中国人民大学法学院硕士范洁同学协助完成了本书烦琐的校对工作。

最后感谢普珀教授其他论著的中文译者，他们是：蔡圣伟教授（《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》）、李圣杰教授（《规范保护目的理论》）、王鹏翔教授（《反对过失共同正犯》）、郑铭仁先生（《因果关系——一个从刑事政策面思考的新尝试》）、曹斐博士（《客观归责的体系》）、段琦博士（《何为法条竞合》）。各位前辈教授的译著成为我们翻译过程中的重要参考。

陈兴良教授曾经将刑法学分为有国界的刑法学与超越国界的刑法学，希望我们的努力能够为超越国界的刑法学交流做出微薄的贡献。