德国联邦宪法法院最新判例：垃圾桶里捡吃的构成盗窃罪吗？

✔ 捡垃圾也犯罪？

将过期卖不掉的食品自行销毁，是当前国内外超市、便利店等商家处理过期食品的一种主要模式。德国超市也采取这种做法。据估计，德国每年要丢弃1300万吨食品，价值超过200亿欧元。商家一般会先将这些过期食品——例如看起来不太新鲜的蔬菜水果、过期的牛奶、酸奶、面包等——扔到自己的垃圾桶里，等着垃圾车之后再把它们运走。

不过，过期食品不见得就是完全不可食用的。保质期并不等于食品安全期，而毋宁说是最佳赏味期。因此，有些人就利用了这样的机会，去超市垃圾桶中翻捡食物。

这样一种在超市垃圾桶中觅食的行为在近年来甚至成为年轻人间的一种风尚，他们在社交网络上交流从超市垃圾桶中觅食的经验。一些德国大学生甚至几乎完全依靠从大型超市的食品废弃集装箱里寻找食物来维持生活。在垃圾桶中觅食的行为被认为是一种身体力行反对浪费的举措；出于政治、环保理念，不去超市买吃的、而靠捡垃圾为食的群体，在德国又被称为“垃圾桶人”（Container, dumpster diving）。

然而，垃圾桶觅食的行为在德国却有着巨大的法律风险，甚至可能面临刑事指控。根据德国《刑法》第242条盗窃罪的规定，“以使自己或第三人非法占有为目的，窃取他人动产，处五年以下有期徒刑或罚金。”司法实践中一种普遍的观点认为，过期食物虽然进入了超市垃圾桶，但仍属于超市财产，因此满足本条中“他人动产”这一要件。

此外，德国《刑法》第243条第1款第2项还将“从上锁的装置或其他防盗设备中”窃取财物的行为规定为盗窃罪的一种加重情节，因而，如果行为人打开的是上锁的垃圾箱或封闭的垃圾袋，那么根据上述规定，其甚至可被指控加重盗窃罪，处以三个月以上十年以下有期徒刑。

在现实生活中，将垃圾桶觅食行为认定为盗窃罪的判例，在近年来亦不时发生。

2018年10月，科隆一名76岁的老人因从一家超市的垃圾桶拿走35包、价值大约200欧元的咖啡而被指控构成加重盗窃罪（第243条）。不过，由于证据无法证明他到底是怎么进入超市放垃圾的场所的，他最终被认定仅构成一般盗窃罪（第242条），象征性地被判处300欧元罚金的缓刑。

最近引发广泛关注的，则是2019年2月发生的另一起类似案件。下文的讨论，也将主要围绕这起案件展开。

巴伐利亚州两名女大学生因打开知名连锁超市Edeka超市的垃圾箱，拿走价值大约100欧元的蔬菜水果而被判盗窃罪。两人遭起诉后，很多民众曾对其表示声援。网上8万人联名请愿，支持两名女学生。一审法院认定她们构成盗窃罪，判处她们做八小时义工，并对她们予以警告，若她们将来有类似行为，将处以225欧元罚金（AG Fürstenfeldbruck, Urteil v. 30.1.2019）。两名被告提起上诉。巴伐利亚高级法院驳回上诉，维持原判（BayObLG, Beschluss v. 2.10.2019）。

这个案件在德国政治界和新闻媒体中引发了轩然大波。民众对“捡垃圾居然也构成犯罪”表示大为不解。

以下，本文将先介绍刑事法庭认为两名被告构成盗窃罪的理由，以及后续引发的宪法诉讼。在此基础上，文章将从宪法、刑事政策和刑法教义学层面，对法院的裁判理由进行分析，并着重从盗窃罪构成要件与处罚正当性及必要性的角度，对垃圾桶觅食行为的刑法定性展开评述。

需要说明的是，本文所讨论的垃圾桶，指的都是存放于超市场地内（通常是超市门口或后院）的、属于超市私有的垃圾桶，而不包括公共垃圾桶。

✔ 刑事法庭的裁判理由

针对上述案件，巴伐利亚高级法院在其裁判意见中指出，垃圾桶觅食的行为之所以构成盗窃罪，理由在于，被盗的食物在被行为人拿走的时点，依然还是超市的财物，超市对其享有所有权。虽然这些食物已经被专门挑拣出来，之后会由垃圾公司运走。但是，超市将食物放在垃圾桶中的目的，恰恰就是为了清理掉这些食物，因此超市并没有放弃对这些将要被清理的食物事实上的处分权。

这尤其体现在，超市为了避免食物被拿走，自己把垃圾桶锁上了，并且找了专门的垃圾公司来运走这些垃圾。基于上述理由，被告无权拿走这些不得再被用于销售的食物。

在此基础上，法院进一步指出，超市应确保其投入流通的食品没有健康安全隐患。因此，将不再可被销售的食物挑拣出来，只是为了交给专门的垃圾公司进行合理处置，而不代表超市此时已经放弃对食物的所有权。因此，两被告拿走超市垃圾桶中食物的行为，是一种窃取他人动产的行为，符合盗窃罪的构成要件。

✔ 宪法诉讼始末

2019年11月，在上述裁判结果做出后，两名被告随即向联邦宪法法院提起宪法异议（Verfassungsbeschwerde，亦称宪法诉愿）。

根据《基本法》第93条第1款第4a项，任何人只要认为其基本权利受到公权力侵害，在穷尽其他法律途径仍得不到救济的情况下，都可以向联邦宪法法院提起宪法诉愿。这里的公权力指的是包括立法、行政、司法在内的所有类型的国家权力，而不仅是针对立法权或法律规定本身。也就是说，在穷尽其他法律救济途径的情况下，公民有权通过宪法诉愿，对司法裁判本身提起合宪性审查。

两名被告认为，该判决侵害了她们的一般人格权（《基本法》第2条第1款、第1条第1款）和一般行为自由（《基本法》第2条第1款），理由在于，一方面，超市对于被丢掉的食物，不再享有应受保护的利益；另一方面，将垃圾桶觅食的行为认定为犯罪，违反了刑法的最后手段性原则。

2020年8月5日，联邦宪法法院决定不予受理两名被告的宪法诉愿（BVerfG, Beschluss v. 5.8.2020）。这是截至目前为止德国法院有关“垃圾桶人”案件的最新判例。

宪法法院的核心意见有两条：

第一，对《刑法》第242条以及其中“他人”这一要件的解释，主要以民法上的所有权关系为判断根据，这并不违反《基本法》第3条第1款平等原则中的“恣意禁止”（Willkürverbot）要求。

所谓恣意禁止，指的是禁止基于不理性的考虑，对本质上相同的事物予以不同对待，或对本质上不同的事物予以相同对待。如果立法者的差别待遇缺乏正当性或违反比例原则，那么这就构成对立法裁量权的恣意滥用，这样一种差别待遇便无法通过合宪性审查。而在具体个案中，只有当法律规范明显被误读，或者一个明显相关的规定没有被考虑到时，才可能构成所谓的“恣意”。

本案中，刑事法庭对《刑法》第242条中“他人”要件的解释以民法为依据，与通说观点相符，这显然不能被评价为“恣意”。并且，基于法统一性和法安定性的考虑，将拿走他人财物的行为规定为犯罪，此种保护目的在宪法上亦无可指摘。

第二，将盗窃不具有经济价值的财物（拿走将要被清理掉的食物）的行为认定为犯罪，不违反比例原则和刑法的最后手段性原则。至于说立法者是否有可能采取各种排除“垃圾桶人”可罚性的举措、是否针对此类行为找到了最合目的、最明智、最公正的解决方案，这就并非宪法法院需要去评判的对象。毋庸置疑的是，立法者有权运用刑法手段去保护民法上的财产权，即便它事实上不具有经济价值。在此，宪法法院特别强调了立法者所享有的广泛的裁量空间。

基于上述理由，宪法法院认为，两被告的宪法诉愿既不具有宪法上的重要意义，亦无助于贯彻她们的基本权利，故拒绝受理该诉愿（《联邦宪法法院法》第93a条第2款）。

至此，本案的法律程序终于尘埃落定。

✔ 本案的后续反响与评价

联邦宪法法院的裁判在公共舆论中引起了激烈争论。许多环保人士对此提出批判，认为这一裁判体现出了一种“消费主义社会之下的扭曲逻辑”（Fürstenau, DW v. 18.8.2020），一种“所有权原教旨主义”（Prantl, Süddeutsche Zeitung v. 22.8.2020）。

在2020年9月的一次民意调查中，86%的受访者都认为从垃圾桶中觅食的行为不构成犯罪，“垃圾桶人”的行为是反对浪费的象征，他们的动机令人尊敬。超过10万人签名要求修法，通过立法将垃圾桶觅食行为予以除罪化，或制定新的规定，要求商家将卖不掉的过期食物捐赠而不是销毁。

与民意和舆论形成鲜明对照的是，法学界大多数人都对巴伐利亚高级法院和宪法法院的裁判持赞同态度。学界主流观点认为，垃圾桶觅食行为构成盗窃罪。在未来，要想公正、合理地应对类似行为，减少超市中的食物浪费现象，最优的做法也不是修改刑法关于盗窃罪的规定，而应采取其他刑法之外的措施。

具体而言，可以从宪法、刑事政策、刑法三个角度对本案的裁判展开评析。

从宪法的角度看，正如德国科隆大学Muckel教授指出（Muckel, JA 2020, 958）：

根据具体情况，以有约束力的方式确定可罚行为的范围，这原则上是立法者的事情。联邦宪法法院不是凌驾于审级制度之上的“超级上诉审”，而仅应对法院裁判是否违宪进行审查。联邦宪法法院也不能审查立法者是否已经找到了最合目的、最明智、最公正的解决方案，相反，它只需要确保刑法规定在实质上与宪法规定、不成文宪法原则以及基本法的根本性决定相符。那些在本案中批评宪法法院的人，忽视了国家的权力分立关系。宪法法院不是立法者，也不是立法者的替代者。决定是否采取某种措施去对抗食物浪费，那是立法者该做的事。因此，联邦宪法法院的决定是妥当的。

从刑事政策的角度看，通过个别立法的方式，仅对垃圾桶觅食行为予以除罪化的做法（德国左翼党在2019年4月即提出了这样一项修法动议），显然是不明智的。在现行法中，价值低微的财物仍旧是盗窃罪的保护对象。因而，如果仅仅把垃圾桶觅食行为从盗窃罪中排除出去，将导致各种财产犯罪的不统一和评价矛盾。

至于说是否要一概将轻微的盗窃行为除罪化，则是另一个影响更长远、范围更广泛、在德国已经讨论了长达半世纪以上的课题。以本案为思考的出发点，德国明斯特大学的Frank Zimmermann教授就建议，应当在刑法中增设一个条款，使得法官可以对那些盗窃实体价值低微且不存在非实体价值的财物、且罪责轻微的行为人判处免刑（Zimmermann, JZ 2021, 192）。

而对于超市经营中存在的普遍的食物浪费现象，刑事政策上最优的策略并非修改盗窃罪的构成要件，或是个别地对“垃圾桶人”予以出罪，而是制定法律，要求超市将过期但仍可食用的食品捐赠出去或用作肥料、饲料（法国在2015年就已经有这样的规定，德国绿党在2019年10月也提出了类似的提案），或是允许超市在无需承担责任风险的前提下，把要被清理掉的食物放在合适的容器中，使得“垃圾桶人”可以自由从中取用，而无需担心受到刑事处罚（后者是德国警察大学Anja Schiemann教授提出的一项建议，Schiemann, KriPoZ 2019, 237）。

从刑法的角度看，大多数学者也认为垃圾桶觅食行为符合盗窃罪的构成要件（典型的代表，如Böse, ZJS 2021, 224ff; Zimmermann, JZ 2021, 186ff; Rennicke, ZIS 2020, 343ff; Schiemann, KriPoZ 2019, 231ff等，下文的分析也部分参考了上述文献）。不过，这一结论究竟是如何推导出来的，则有必要从盗窃罪教义学与处罚正当性及必要性等方面，展开进一步分析。

在具体讨论之前，对于本案涉及的刑法问题，仍有几点需要提前交代。

第一，为了打开垃圾桶，行为人通常需要彻底破坏垃圾桶的锁，使其失去原有功能。因此“垃圾桶人”的行为还涉嫌针对垃圾桶的故意毁坏财物罪。

第二，考虑到超市垃圾桶一般都放在超市的私有场地或后院中，该场所通常具有相对封闭性，并且在夜间超市关门时不对外开放，而“垃圾桶人”从垃圾桶中觅食的行为，绝大多数就发生在夜间超市关门时。因此，“垃圾桶人”的行为还涉嫌针对超市场地的非法侵入住宅及场所罪。由于对这两个罪的认定并不存在太大争议，故以下不作具体讨论。

第三，这里讨论的垃圾桶觅食行为，不包括行为人在极其饥饿时，为维持生存而捡垃圾维生的情况，因为这种情形完全可能通过紧急避险而被正当化。在德国发生的几起垃圾桶觅食的影响性案例中，行为人捡垃圾的动机，或多或少都受到了反浪费理念的驱动，而不是因为买不起食物。

✔ 超市垃圾桶中的食物是否属于“他人”财物？

超市对于自己垃圾桶中的食物是否仍有所有权，也即垃圾桶中的食物是否属于盗窃罪所保护的“他人”财物，在理论上存在争议。这个问题是本案在刑法教义学层面上最核心的争论焦点。

一个既不由行为人单独所有、又不属于无主物的财物，即构成盗窃罪中的“他人”财物。通说认为，对“他人”要件的解释，应以民法为根据。

与之相对，也有人认为刑法上的财产犯罪不应从属于民法，“他人”这一要件在刑法上应有其独立的内涵，对所有权的侵害应以财产的剥夺为前提，如此一来，侵犯财产犯罪中的两大类型——侵犯所有权的犯罪（如盗窃罪，这类犯罪保护的对象是所有权本身，而不论被害人的财产总量在整体上是否有所减损）与侵犯整体财产的犯罪（如诈骗罪，这类犯罪保护的对象是被害人的整体财产价值，也即只有被害人的财产总量发生减损时，才成立犯罪）——就能拥有一个统一的结构（Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970, S. 143ff)。

不过，这样的理解显然存在误区。因为“他人”要件相对于民法的从属性并不是一种纯粹的学理主张，而是立法者的决定。由于立法者已经明确将物的所有权作为刑法保护的对象，因而在解释时，在概念和内容上必然就要诉诸于民法中的物权规定。

因而，如果根据民法的规定去理解盗窃罪中的“他人”财物，那么垃圾桶觅食行为的可罚性就取决于，当商家把过期食品丢进垃圾桶时，它是否就放弃了对这些食品的所有权，由此导致这些食品成为无主物。

根据德国《民法典》第959条，所有权人以抛弃所有权的意思，抛弃其动产之占有者，该动产即为无主物。所有权人需要以明示或默示的方式，对外作出一个清楚明确的放弃所有权的单方意思表示。而在个案中所有权人究竟是否已经作出了这样一种放弃的意思表示，需要通过解释的方式具体查明。由于单方意思表示不需要有相对人，因此，在对其进行解释时，应当采取表意人主观视角而不是客观相对人视角（Oechsler, MK-BGB, 8. Aufl., §959 Rn. 3）。

抛弃所有权不需要任何原因，典型的情形就是所有权人将生活垃圾丢进公共垃圾桶、游客将钱币扔进喷泉。不过，当权利人为了某个特定第三人的利益而打算放弃其财产时——例如捐赠，此时就不构成放弃所有权。同样地，如果所有权人并不是想抛弃所有权而是想毁掉某件物品，且他也不希望这件物品被随便一个第三人取得并使用，那么这种情形也不构成对所有权的放弃。典型的情形就是销毁日记本、私人录像、手稿或银行卡（这在德国均已通过真实判例所确认，NJW 2003, 673; JuS 2011, 755）。

本案中，首先，考虑到放食物的垃圾桶被商家上了锁，实际上行为人也是使用了扳手才把垃圾桶打开，这就说明商家并没有放弃其所有权，也并不想让这些食物被随便一个第三人拿走，相反，食物的所有权之后将被移转给特定的相对人，也就是商家指定的垃圾处理公司。并且，商家实际上也没有完全放弃对这些过期食品的占有。这些事实均表明商家并未放弃对垃圾桶中食品的所有权。

其次，从经济利益的角度看，如果超市允许任何人随意从垃圾桶中拿走过期（但实际上仍可食用）的食品，那么超市的销量将会下降，这违背了超市的经济利益，由此也可以推断出超市经营者主观上不存在抛弃所有权的意思。

另外，正如巴伐利亚高级法院在上引裁判理由中指出的那样，超市应确保其投入流通的食品没有健康安全隐患，因此，提前销毁这些不能再被食用的食品、确保它们不被随便一个第三人拿走、吃掉，从而避免由此可能引发的法律隐患乃至诉讼风险，对于超市来说本来就是一种利益。——不过，这个理由并不具有很强的说服力，因为垃圾桶觅食本身是一种自我负责的自陷风险行为，“垃圾桶人”如果因为吃了过期食物而遭到健康损害，那也应该自我负责。

但从经营策略的角度来讲，维持良好名声、尽量避免诉累，对于超市来说无疑是相当重要的。因此，在过期食品被垃圾车运走之前对之继续实施管控——而非放弃所有权、使之成为无主物，符合超市的客观利益与主观意志。

综上所述，超市垃圾桶中的食物在被运走之前，仍处于超市的占有之下，超市亦未放弃其所有权。因此，这些食物在行为人的行为时点上仍属于“他人”财物，而并非无主物。垃圾桶觅食的行为符合盗窃罪构成要件中的“他人性”要件。

✔ 不具有经济价值的财物能否成为盗窃罪的保护对象？

如所周知，我国《刑法》对盗窃罪等大多数经济、财产犯罪，都有入罪数额的规定。只有盗窃财物达到一定数额时，才能构成本罪。而德国刑法则采取的是“立法定性、司法定量”的模式，也即原则上偷窃一块面包的行为也构成盗窃罪，对轻罪的分流出罪主要通过程序法途径实现。不过，这种模式存在其自身的缺陷。

因而，有学者就主张对盗窃罪构成要件进行目的性限缩，将不具有经济价值的财物排除出盗窃罪的适用范围，因为那些不具有经济价值的财物，缺乏刑法上的保护必要性（Bosch, Schönke/Schröder, 30. Aufl., §242 Rn. 7）。

例如，在故意毁坏财物罪中，如果被毁坏的对象是对所有权人来说不具有价值的东西，那么这一行为就可能被认为不构成本罪，而同样的限缩也可以被适用于盗窃罪中。换句话说，如果即将被销毁的过期食物不能成为故意毁坏财物罪的对象，那么它同样也不应该成为盗窃罪的对象，否则就会造成评价上的矛盾。

但是，这样一种相对于故意毁坏财物罪的类比，并不见得完全有说服力。因为即便是在故意毁坏财物罪中，如果所有权人对财物仍可以主张某种使用利益或情感利益，那么即便该财物不具有经济价值，它仍旧可以成为故意毁坏财物罪的对象。实际上，通说观点也不认为故意毁坏财物罪的成立取决于财物是否具有财产价值，而只要求财物对于权利人来说具有功能和社会性的重要意义。同样的道理，也不应当将盗窃罪的对象限定为具有经济价值的财物（Kindhäuser, NK-StGB, 5. Aufl., §242 Rn. 11; Schmitz, MK-StGB, 3. Aufl., §242 Rn. 10）。

本案中，被丢进垃圾桶中的过期食物尽管由于不能再进入市场流通而不具有经济价值，但如前所述，由于超市对这些食物仍具有潜在的经济与非经济利益，因此它们仍旧应当被视为盗窃罪的保护对象。

✔ 处罚垃圾桶觅食行为是否违背刑法的最后手段性原则？

文献上还有一种声音认为，将垃圾桶觅食行为认定为盗窃罪，违反比例原则和刑法的最后手段性原则。本案中两名被告实际上也正是以此为由——也即认为原审判决侵害了其基本权利——将本案诉至联邦宪法法院。

根据刑法的最后手段性原则，只有那些具有高度社会危害性、对于人类共同生活秩序具有不可容忍之破坏性的行为，才可能被评价犯罪，进而用刑罚手段予以规制。而垃圾桶觅食行为并不具有任何社会危害性，反而是一种减少浪费的环保举动，具有正面、积极的社会意义。

并且，《基本法》第14条第2款规定：“财产负有义务。财产权的行使应有利于社会公共利益。”超市销毁过期食品的行为恰恰构成一种巨大的资源浪费，而“垃圾桶人”的举动从动机和后果上看，都是为了有效抵抗这种浪费行为。

然而，从宪法的角度看，《基本法》第14条保障公民的财产权，所有权人在其权利限度内，可以自由处理其物，并排除他人之一切干涉（《民法典》第903条）。只要法律未对超市经营者做出限制，那么超市当然有权将过期食品交付给垃圾处理机构，而不是允许第三人任意取用。即便这可能构成一种对食物的浪费，这也属于其受到宪法保护的财产处分权的一部分。只有在法律有明文规定的情况下，我们才可能对之作出限制。

不同于法国、捷克等一些国家，德国立法者并没有禁止超市经营者销毁过期食品。《基本法》第14条第2款的抽象规定也不能说明超市有容忍他人随意取用过期食品的容忍义务。反过来说，行为人当然也无权随意取走他人财物，即便这是出于一种对社会有益的目的。

不过，即便我们承认垃圾桶中的食物仍属于超市所有，即便我们承认不具有经济价值的财物也能成为盗窃罪的保护对象，即便我们承认用刑法来保护超市的财产权具有正当性、不违反宪法，但是，垃圾桶觅食行为无论如何都是一种情节相当轻微的行为：一方面，由于财物价值微小，故此种行为的不法程度亦较低；另一方面，由于行为人的动机具有正面社会意义，因而其罪责程度也相对较轻。如此一来，动用刑法去制裁这样的行为，是否符合比例原则中的必要性和适当性要求？

对此，德国联邦宪法法院实际上早在1979年的判例中就已经明确指出：将价值低微的财物纳入刑法盗窃罪的保护对象，显然不违反宪法；立法者没有义务将其归入秩序违反行为中（BVerG, 17.1.1979）。

况且，从处罚的角度而言，盗窃罪的刑罚是“五年以下有期徒刑或罚金”，这一量刑幅度是相当宽泛的。德国《刑法》第248a条还规定：“犯第242条（盗窃）与第246条（侵占）之罪，而动产价值轻微者，须告诉乃论。”因此，对于垃圾桶觅食的行为，法院完全可以判处罚金刑，或是缓刑、附刑罚保留之警告，或依《刑事诉讼法》第153条之规定，对微罪不予追诉。而在这里讨论的这个案件中，法院就对两名女大学生判处了附刑罚保留（225欧元罚金）之警告。

因此，处罚垃圾桶觅食行为并不违反刑法的最后手段性原则与比例原则。这也是上文提到的、联邦宪法法院不受理两名被告的宪法诉愿的关键原因。

✔ 总结

最后，我们再对“垃圾桶觅食”案涉及的相关法律问题，作一个简单的回顾与总结：

第一，超市对于垃圾桶中即将销毁的过期食物并不具有抛弃所有权的意思，因为这些食物对超市来说仍具有潜在的经济与非经济利益，且超市也通过将垃圾桶上锁的方式，确保了垃圾桶中的食物不被他人随意拿走。因此，在行为时点上，超市垃圾桶中的食物并非无主物，而仍属于超市财物。行为人以非法占有为目的，窃取超市财物，该行为构成盗窃罪。

第二，在法律没有明文作出限制的情况下，浪费本身也是财产权人的一项权利。以窃取的方式侵害他人所有权的行为，具有处罚上的正当性与必要性。当然，考虑到所涉财物价值轻微、行为人的动机具有正面意义，因而在实体与程序上，均应考虑予以轻判。德国《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定已为此提供了充足的可能性。

第三，宪法法院的任务是审查刑事立法与司法裁判是否违宪。刑事立法者有权自行决定是否动用刑事手段去保护民法上的财产权利，即便相应财产不具有或仅具有十分低微的经济价值。这样的刑事立法并不违宪。本案中，刑事法庭对盗窃罪中“他人”要件的解释符合民法规定和通说观点，因此这一裁判也不违背《基本法》中的“恣意禁止”要求。至于说这样的立法与司法裁判是否会助长浪费，这就不是宪法法院审查的对象，而是立法者需要考虑的事情。

第四，在刑事政策上，对抗食物浪费的最佳手段并不是修改刑法条文，或是个别地对垃圾桶觅食行为予以除罪化，而是通过刑法之外的手段，直接对商家的浪费行为予以约束与规制。

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