郝赟 | 民法典真的能影响刑法解释吗？

摘 要：民法典编纂的主流是对民事单行法、司法解释、规范性文件、裁判观点、学理观点或解释等各类正式与非正式法源的智力性整合，而纯粹新创制的规范并不占多，其中能够影响犯罪构成要件解释乃至定罪量刑者则更是有限。民法典这一“新的知识增长点”就其绝大部分内容而言，对于刑法学及刑事司法并不生产新的知识。民法典不等于民法。法秩序统一性中的民法或者民事规范，不只是民法典等制定法、成文法源，还包括民法学所以为根据的民法原理与一般法理、事理、情理。注意强调刑法与民法而非民法典的关系问题，区分旧有民事规范与民法典上真正新规范对刑案定性的影响并对鲜见的后者予以明确，更有利于准确把握民法与民法典编纂对刑法解释的作用，对于促进“入罪以法，出罪以理”观念的全面理解也更加妥当。

关键词：侵犯公民个人信息罪；法秩序统一性；民法法源；刑法解释；机械司法

也谈民法对刑法解释的作用：

近日，一篇刊载于《检察日报》的侵犯公民个人信息案法宣《出卖公开的企业信息谋利：检察机关认定行为人不构成犯罪》（载《检察日报》2021年01月20日第01版）受到一定关注。

据该文描述，对于行为人吴某将在天眼查、企查查等网站下载公开的各地企业工商登记信息梳理分类后出售获利的行为，检察官认为，公安机关是根据2017年两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称侵犯公民个人信息罪解释）第3条第2款“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”认定行为人涉嫌侵犯公民个人信息罪；但检察官根据民法典第1036条“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外……”认为，既然本案没有证据证实行为人出售合法公开信息的行为遭到权利人拒绝或者侵害其重大利益，则行为人不成立侵犯公民个人信息罪，故检察官监督公安机关对本案作撤案处理。

《检察日报》对该法宣文章冠以“活学活用、检察亮‘典’”的模块标识，很明显，是将本案作为检察机关在民法典颁行的背景下践行最高检学好用好民法典的要求、在检察工作中推动和保障民法典实施的典型。应当认为，检察官在办理本案过程中有意识地检索民事法律以避免刑民法秩序冲突的做法值得赞赏，体现了检察机关灵活适用法律、切实保障人权的责任与担当。

但该篇法宣将检察官认定本案不成立犯罪的思维过程表述为，“检察官审查发现，民法典自2021年1月1日起正式施行，给案件带来了变化。”于是，检察官否定公安机关根据侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款所认定的构罪结论，转而根据民法典第1036条第2项认定行为人无罪，从而使得行为人的“生活终于重回正轨”。

言下之意，是民法典改变了本案的定性。亦即，或者是民法典第1036条第2项修改了侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款的规定本身及其相应犯罪构成（即二规范相冲突），从而使检察官径行适用民法典以出罪而对刑事司法解释不予适用；或者是民法典第1036条第2项变更了对侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款规范内涵的理解，从而使检察官适用经民法典调整而作相反理解的刑事司法解释以出罪。无论该文究竟系表达上述何种意思，其似乎均在向司法工作人员与社会公众传递这样一个信号：如果没有民法典第1036条第2项所作前述规定，则侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款便应当被以相反的理解予以适用，行为人就应当改变定性为有罪。

那么，该篇法宣的此种表述是否妥当？换言之，是否是民法典的“新规范”给侵犯公民个人信息罪解释的规定本身或其规范内涵理解带来了“新变化”，从而使得此类向第三人提供已合法公开的公民个人信息且既不违反信息权利人明示的不同意也不侵害其重大利益的案件得以变有罪为无罪？

是民法典还是既有民法原理与一般法理作用着刑法解释？

且不讨论侵犯公民个人信息罪的其他构成要件要素如对象要素公民个人信息的界定，仅着眼于该篇法宣所聚焦的侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款与民法典第1036条第2项所规制的行为方式要素，即未经信息权利人同意而将合法收集的公民个人信息向第三方提供的行为。

就规范冲突解决而言，民法典第1036条第2项并不构成对侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款之规定本身及其相应犯罪构成的修改，即二规范并不存在冲突。这是因为，法律需要被解释，作为法律之解释的司法解释同样可能具有被再行解释的空间和必要。侵犯公民个人信息罪解释作为刑事司法解释，其内容被吸收进其所解释的刑法典上侵犯公民个人信息罪的规范意涵，同样需要在本罪保护法益与规范目的的指引下进一步被解释。此种规范解释空间的存在并不等同于规范间存在冲突。故本案检察机关并非越过现行有效的侵犯公民个人信息罪解释而径行适用民法典以出罪。退一步讲，即便民法典在内容上构成对刑法及刑事司法解释的修改，检察机关也无权对该当犯罪构成的行为径行适用民事法律规范以出罪，因为民法并不具备修改犯罪构成的法律位阶，这已经属于全国人大常委会有权解决的法律冲突问题。

就规范解释依据而言，即便没有民法典第1036条第2项的规定，侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款亦应当作相同理解，此类行为同样不应当成立侵犯公民个人信息罪。（需要说明的是，此处无需争论民法典颁行以前司法实践以及理论界就同案类案存在的有罪或无罪观点。实务与理论有不同的考虑因素，不同的理论主张也有相异的论证思路；实然层面不同判例间相互矛盾的裁判观点不能证否应然层面的理论主张，不同理论主张之间的一种应然也未必能够证否另一种应然。当某个基础性、原理性的法律问题有争议，那么基于该前提论证派生问题则通常免不了要先确定一个立场。但争议的存在并不意味着原理的不存在，原理同样可能存在争议且不同的原理主张可能均具有一定的正当性，否则存在争议的法律问题便只能被理解为是凭借朴素正义观而非具有理论根据地作出裁判。）

具言之，根据一般法理或者说通常的事理情理，对具有权利属性（权利未尽）且权利归属于他者之客体的利用，为合理保护权利人的权利，应当遵循两个基本原则：其一，对于未进入公共领域（获取需权利人配合）而经权利人授权利用的客体，不得超越授权范围予以利用；其二，对于进入公共领域（获取无需权利人配合）的客体（权利人自愿让渡部分权利或者法律为便利社会连带等目的而限制部分权利），应当依权利人可得推知的意思予以利用，即不得违背权利人明示的不同意或者以侵害其重大利益的方式予以利用。

民法学对此种法理、事理、情理的运用和具体化十分广泛、不胜枚举，譬如关于委托、许可、租赁、无因管理、合理使用等具有一定继受属性之法律关系的民法制度。因而前述一般法理、事理、情理在民事权利的意义上同样属于民法原理的范畴。这也反映了民法被称为社会生活之基本法与百科全书的原因：民法如此贴近社会生活，以致民事法律规范经常是生活常理的规范化、法律化、成文化；甚至部分内容依常情常理或者朴素的公正观念亦可推知，其正当性并不依赖于民事制定法的明文形式。

相应地，位于刑法分则第四章的侵犯公民个人信息罪系保护或者主要保护个人法益，从本罪所规制的行为方式（窃取或者非法获取、出售、提供）观察，认定本罪所保护的个人法益具体是指信息权利人的信息自主权应当是妥当的。那么，受本罪此种规范目的的指引，侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款所禁止的“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供”的行为，便应当解释为仅包括两种情形：对于非公开信息，受信息权利人许可收集使用者不得超越同意范围且未取得信息权利人特别授权而向第三人提供此种信息；对于公开信息（信息权利人自愿公开或者合法公开），收集使用者不得违背信息权利人可得推知的意思向第三人提供此种信息（包括信息权利人明示不同意向第三人提供信息的场合，以及向第三人提供信息将导致侵害信息权利人重大利益的场合）。

这是由前述侵犯公民个人信息罪的保护法益或者说规范目的（在承认本罪兼具自然犯属性的条件下依权利保护的民法原理或一般法理、事理、情理）所推导的解释，即被解释为构成要件行为者须证成其法益侵害性。否则，很难想象以上两种情形以外的行为——经信息权利人同意向第三人提供非公开信息或者在既不违背信息权利人明示的禁止也不侵害其重大利益的前提下向第三人提供公开信息——如何会侵犯信息权利人的信息自主权而入罪呢？（当然，若以特定目的将原本零散的公开信息进行收集整合，并对数据包加以违法利用如实施违法犯罪行为等，由此发生新的法益侵害，则应当根据具体行为另行评价；但这并不导致对信息自主权的侵犯，因而并非侵犯公民个人信息罪的规制范畴。）

至于民法典第1036条第2项，则是以制定法的形式重申和佐证了前述民法原理或一般法理（指其中关于公开信息提供的部分）。即便不存在民法典的该条明文规定，如前所述，侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款也应当依民法原理或者一般法理、事理、情理作此种理解（原理与争议的关系前已论述），民法典此条本身并不构成对本罪规范之解释的变更。故此类未经信息权利人同意而向第三方提供公开信息且既无信息权利人明示禁止也不侵害其重大利益的行为之无罪定性，并不应当因民法典制定法规范的有无而发生变化。换言之，并非民法典否定了此类行为具有法益侵害性：此类行为本身并不侵害信息自主权，在民法典颁行之前，其亦应当被认定为系对公开信息的合法利用而出罪。

诚然，刑法规范的保护法益或者说规范目的的确定过程经常可能存在动态性与争议性。具体到侵犯公民个人信息罪，其构成要件所关联的公民个人信息的法律属性以及公民个人信息的推定公开等非刑法学专属的问题的确长期处于探索之中。但这并不与凭借前制定性法源的指引、以谦抑的刑法解释立场确定本罪保护法益与规范目的的论证相矛盾。

具言之，无论是在刑法规范目的被认为系明确的场合以民法规范辅助刑法规范目的的理解，还是在刑法规范目的被认为系不明确的场合以民法规范指引刑法规范目的的确定，此种民法规范均不只是民法典或者以民法典为大成的民事制定法、成文法源，而是指包含具有前制定属性的民法原理与一般法理、事理、情理在内的广泛性、整体性的民法秩序。民法作为社会生活之基本法与百科全书，其所调整的民事秩序从市民社会的产生、演变以及法律关系化的机理观察，系类似于哈耶克所描述的“自生自发秩序”概念：此种法秩序中的民事权利本质上具有根植于自然法的先验的正当性，虽然在现实司法活动中充分有必要借由实证法对其不确定性作合目的的限制，但其具体内容的确定并不限于形式的明文规定，而是可以在为社会生活所需要或者为人性所容许且无害于他人领域与社会连带的范围内进行推定。这也对应着刑法上自然犯（或称刑事犯、民事犯）的处理原则：有法则依法，无法则依理。

将包含民法原理与一般法理、事理、情理在内的整体民法秩序（而不仅仅是民法典等明文形式）作为理解、确定刑法规范目的的辅助、指引，使其进入刑法规范解释的考量体系，体现着刑法干预的谦抑性与刑事司法的能动性。在缺乏制定法、成文法源的场合，若自然犯或者兼具自然犯与法定犯属性之犯罪的刑法规范依此种规范目的（权利保护的民法原理或一般法理）已经能够作出妥当解释，则恰好契合于该解释的在后民事制定法（譬如民法典）则是对既有前制定性规范的一次重申或一种佐证：此时的刑法解释与刑案定性系以民事制定法背后的既有原理、法理为根据从而获得正当性，并非因民事制定法对原理、法理的明文化而发生实质变化。

回到该篇法宣所讲述的侵犯公民个人信息案，如前所述，民法典第1036条第2项既不构成对侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款之规定本身及其相应犯罪构成的修改，也不构成对其规范内涵之理解的变更：即便不存在民法典第1036条第2项对既有前制定性规范的明文形式的重申或佐证，侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款也应当依民法原理或者一般法理、事理、情理作前述理解。对于未经信息权利人同意而将合法收集的公民个人信息（本案中具体指公开信息）向第三方提供的行为，其刑法解释与刑案定性均不因民法典的颁行而发生实质改变。检察机关既非径行适用民法典以出罪而对刑事司法解释不予适用，亦非适用经民法典调整而作相反理解的刑事司法解释以出罪。但该篇法宣的表述着实可能引起司法人员与社会公众的此种误解：是民法典的颁行改变了本案的定性，亦即，如果没有民法典第1036条第2项所作前述规定，则侵犯公民个人信息罪解释第3条第2款便应当被以相反的理解予以适用，行为人就应当改变定性为有罪。

然而，该案的价值显然并非形成关于民法典第1036条第2项是某种纯粹新创制的真正意义上的新规范之误导。与其语焉不详地引发误解，不如准确明了地公示：本案系对于民法典颁行以前既已存在的前述民法原理与一般法理、事理、情理及其推论主张予以司法确认，其价值在于指引司法机关无压力地落实此种显著利于行为人的认识，从而统一过去司法实践中因认识差异、疑虑未解或者某种现实顾虑而导致的认定矛盾。

法秩序统一性中民法规范的法源范畴如何界定？

随着民法典的制定与颁行，以民法典对刑法的影响等为主题的学术论文、报告演讲与新闻法宣等大量涌现。可以理解，这是借民法典的契机推广法秩序统一性原理，促进刑法评价包容民事合理性，从而加强刑事司法对人权的保障。这对司法实践的确是必要的和重要的。

然而，无甚争议的是（尽管具体统计标准存在差异），民法典编纂的主流是对过去民事单行法、司法解释、规范性文件、裁判观点、学理观点或解释（主要是为学界或司法实践所接受或呼吁者）等各类正式与非正式法源的智力性整合，而纯粹新创制的真正意义上的新规范并不占多，至于此种新规范中能够影响犯罪构成要件解释乃至定罪量刑者则更是有限。换言之，民法典这一“新的知识增长点”就其绝大部分内容而言，对于刑法学及刑事司法并不生产新的知识。

相应地，此类以刑法对民法典的回应等为主题的新文章，虽然本应具有鲜明的时效特征即以民法典新规范、新问题及其对刑法解释之新影响、对刑案定性之新变化为研究对象，但实际上却主要不是与民法典本身有关，而仍是在阐释刑法与民法的关系这一先于民法典而存在的旧有问题。坦率地讲，其主要是以“新瓶装旧酒”的方式，借用民法典的条文或者干脆直接借用民法典的概念，本质上援用的多是民法典之前既已存在的旧有民事规范或者一般法理。其选择的案例也主要是为了说明民事规范与一般法理对刑法解释以及刑案定性的作用，其中真正因为民法典颁行而切实发生变化者则比较甚至相当鲜见。

如前所述，此种用语的选择旨在将民事合理性引入刑法解释，规避就刑法论刑法、甚至就条文字面论规范内涵的内部视角迷信与机械司法，其初衷是充分合理的。但其也容易导致另一种机械司法（片面理解法秩序统一性）的风险，即唯民法典或者制定法、成文法源论：在刑事司法引入外部视角的过程中，仅关注民法典等制定法、成文法源的规定，而忽视无明文规定的民法原理与一般法理、事理、情理。具言之，若刑事司法在有明文民事规范的场合，能够坦然适用明文规定；但在无明文民事规范或者明文民事规范需要进一步解释的场合，面对法律填补或解释的需求，对整体民法秩序中的民法原理与一般法理、事理、情理等前制定性规范不知适用或因某种顾虑而不予适用：则司法的能动性仍旧不足，同样可能导致刑民法秩序冲突或者刑法解释违背常识常理常情的有害结果。

民法典不等于民法。法秩序统一性中的民法或者民事规范，不只是民法典等制定法、成文法源，还包括民法学所以为根据的民法原理与一般法理、事理、情理。注意强调刑法与民法而非民法典的关系问题，区分旧有民事规范与民法典上真正新规范对刑案定性的影响并对鲜见的后者予以明确，更有利于准确把握民法与民法典编纂对刑法解释的作用，对于促进“入罪以法，出罪以理”观念的全面理解也更加妥当。

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