路易斯·格雷克 | 续写罗克辛刑总教科书的尊荣与挑战

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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刑法总论 第一卷 | 第五版序言

// 第五版·序言 //

续写罗克辛教授的两卷本教科书，既是一项尊荣，也是一种挑战，这势必会引发一系列困境，而这些困境亦无法以令所有人都满意的方式而被解决（关于续写他人著作的困境，参见Schroeder, FS Beulke, 2015, 1319）。

我的编写工作是以这样一种认识为其特征的：我不仅仅是在续写一本“对总论问题作出过最丰富、最透彻呈现的教科书”，与此同时，被托付给我的这本教科书也是一位伟大法学家的毕生事业的呈现，这本书并非是一口气写就的，而是“一个丰盈的学术生命所结出的成熟果实”，在其中我们可以看到作者数十年思考的各种成果。关于从1968年首次受出版社之邀为这个“绿色系列”（译注：指Beck出版社所出版的一系列绿色封皮的教科书）撰写一本教科书，直至1991年本书第一版面世的漫长历程，罗克辛自己是这样说的：“对于这样一项意义重大的尝试，我觉得自己还不够经验丰富，并且在大胆尝试撰写一本全面的教科书之前，我想首先在专项研究中来处理教科书所涉领域中的许多主题。”（Haffke也指出：“罗克辛从来没有——尽管他本可以——想过要在30、40或50岁的时候写一本刑法教科书……直到他自己亲自巡历了各种法的材料，直到他亲自探索、丈量了法的图景，他才交出了这样一部辉煌壮阔的刑法总论。”）在罗克辛的这段话中，我只看到了谦逊和尊重的态度。因此，在当前的这个版本中，我更关注的是进一步发展这部伟大著作自上一版就提出的问题域和发展趋势中的典型特征和核心思想，而非提出我个人的见解。

从国际视野来看，罗克辛其人和这本绿色教科书即代表了德国刑法教义学。罗克辛自己也将本书设想为“一本在国外也能被阅读的教科书”。在这次的新版中，我也将致力于向着罗克辛对于作为“与对话者的国别无关的、对刑法教义学问题的平等讨论”的“国际刑法教义学”的展望靠拢，为罗克辛所说的“世界刑法文化的发展”作贡献。这本在世界范围内代表了德国刑法教义学的教科书秉持一种向世界开放并且随时欢迎讨论的立场，排斥那种受限于国别的地方主义式偏狭。也正是因此，外语文献在这本教科书中将以一种在其他德语教科书中尚不常见的规模，得到较大范围的关注——这一点在本书的前几个版本中也已经有所展现。

在选取值得关注的外语文献时，我遵循了以下几个标准。首先当然是我自己的语言能力；也正是因此，来自亚洲的著作仅仅只能极其有限地被关注到。此外，与德语文献相关的著作毫无疑问也会更多地被涉及，因为如此一来，外语文献中同样的问题便可以被放在与德语文献相似的主题下来处理。同时，相比单篇论文，我将更多地关注专著。

在此没必要感叹文献的数量之巨。在过去十年里，伴随着各种新的期刊杂志的出现，许多新的刑法专门领域，如经济刑法、国际刑法、欧洲刑法、医疗刑法等在学界最终被确立下来，随之而来的便是一系列数量可观的重要文献，更不用说那些新的教材、评注和众多规模庞大的祝寿文集。也正是因为这个原因，这一版的脚注会比前一版来得更多（甚至在这个前言中我都无法放弃脚注……）。

在此仍有必要对这本著作及其内容的核心思想作出一些说明：这本书的特色，也即各“体系性的、教义学式的方案”，在此当然不会被动摇，这不仅是出于尊敬，同时也是由于我自己也基本上完全同意这种理念。在少数一些我有不同看法的地方（例如对积极一般预防的看法，§3 Rn. 25a, 32a），我会对我的不同观点进行注明。对我来说这本书并不仅仅是一个纯粹的“更新版”；因此，在基本路线之外，我并不害怕提出自己的新方案与新思考（例如关于是否全面拒绝用刑法对感觉进行保护，§2 Rn. 26ff.），有时或者仅仅是作为需要进一步完善的讨论方向（例如对剥削原则的看法，§2 Rn. 49f，或关于针对立法者的类推禁止的思考，§5 Rn. 44a ff.）。新版中观点的改变始终会以这样一种方式被指出来。此外，自上一版以来，罗克辛在部分问题上的观点也发生了改变。本版亦对相关内容进行修订，使之与罗克辛当前的观点相适应（例如救援者案，§11 Rn. 139ff.，对空白法规的错误，§12 Rn. 110ff.，以及假定同意的问题，§13 Rn. 119ff.）。

我仅仅在一个与刑法支柱相关的问题上引入了新的观点：即关于刑罚概念的一个小节（§2 B）。在新版中，刑罚被定义为对错误行为的反应，它干涉了人之所以为人所应有的权利——换句话说，即“与生俱来”而非仅仅是后天“获得”的权利，尤其是人的行动自由。我在关于费尔巴哈的博士论文中就已经表达了“刑法应当以刑罚为起点进行思考”的观点，而这不仅仅是我个人的见解，同时也是1960年代刑法典选择草案运动的标志性观点。同样地，这本吸纳了其精神的教科书也将刑罚正当性问题视为犯罪行为问题的前提。刑罚优先于犯罪的观点是对过去那种通常与报应理论相联系的传统观点的颠覆——这种传统观点将犯罪行为视为是先于刑罚而存在的第一性的东西，刑罚以一种投射的方式，与犯罪行为发生关联。这也是为什么本书，以及在其影响之下的其他许多现代教科书，首先讨论刑罚理论，而后再处理犯罪论的问题；在韦尔策尔和他那个年代的教科书中，人们仍是先讨论犯罪问题，随后才讨论（对犯罪进行否定的）刑罚问题。

最后我有必要对一些人表示感谢。首先我必须诚挚感谢我的第一位老师和博士导师罗克辛教授对我的信赖和陪伴。我希望这本书能够被称为是新的道路上的一种共同正犯归属。我还要感谢Beck出版社，尤其是Klaus Winkler博士和Hildgund Kulhanek长期以来对本书所作出的可靠而友好的工作。新版的前半部分是我仍在奥格斯堡大学担任教授期间完成的；我感谢我的学术助手Benjamin Roger博士、Jakob Ordner博士和Korbinian Grabmeyer，学生助理Viktor Thiemann、Pourya Ahansa、Jeremy Himpler、Julia Schneider和Thomas Kieferle以及秘书Christiane Viehmann。在柏林洪堡大学我有幸再次拥有了一班可靠的同僚：我感谢我的两个学术助手Andreas Werkmeister博士和Alaor Leite博士（我在奥格斯堡期间就开始指导他），学生助理Eleni Wolfenberg、Lucas Petry、Jakob Ebbinghaus和秘书Daniela Schölzel。此外，我的第二导师和教授资格论文导师许乃曼教授、普珀教授、讲师Alexander Aichele博士, Marlies Kotting、Laura Schebella、Hannah Wörner和Paul Richwien分别以各种不同方式提供了帮助。对外国文献的大量引用有赖于外国同事的慷慨无私奉献，这些人我不能一一提及，但他们的作品和思想将在本书中被提及，此外还有我们的两所重要的外国文献图书馆，即由哥廷根大学的Kai Ambos教授组织的外国和国际刑法图书馆和弗莱堡的马普外国与国际刑法研究所图书馆（译注：国内学界所熟知的马普所在今年已正式更名为马普犯罪、安全与法研究所）——它们就仿佛刑法的伊甸园。我还要感谢许玉秀教授和我的博士生Myoungsu Ko（韩国）、Kaori Naruse（日本）对（遗憾的是仍旧很少的）亚洲文献所提供的帮助。还要特别感谢我妻子Marja的无限耐心。

这本书在2019年5月完成；2019年12月—2020年1月，我对第一次付印的清样进行了修订，并完成了最后的一次更新，但这次更新仍不能说是尽善尽美的。对于目前尚未（在联邦法律公报上）公布的、在几天前刚刚宣示的关于《刑法典》第217条（业务性促进自杀）之无效性的联邦宪法法院裁判（译注：全文参见BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2020- 2 BvR 2347/15 -, http://www.bverfg.de/e/rs20200226_2bvr234715.html），还可以逐点进行进一步研究；实际上，联邦宪法法院的裁判看上去和本书对这一条文的观点是一致的。

非常欢迎关于本书的建议与批评！

路易斯·格雷克