《刑事法判解》第16卷 | 李世阳：“捅伤他人后捅死自己”的归责

导读：本文原载于《刑事法判解》第16卷。文章以一个真实案例出发，讨论了关于正当防卫及其界限、间接正犯以及不作为犯的问题。全文就一个很特殊的案例进行多层面分析，不仅案例有趣，角度也很全面，文章写得生动活泼，结构分明，结论清晰，是一篇规范有度的案例分析。

在打架斗殴中，一般都以“打架两成败”为由否定正当防卫的成立余地，但从理论上而言，在特定条件下完全具有成立正当防卫的可能性。因此，有必要在重新检讨正当防卫之成立要件的基础上，对打架斗殴中成立正当防卫的条件及其界限进行精确界定。本文试图以一个真实案例为视角，探讨正当防卫的成立条件及其界限，同时结合案情，以被害人自我答责领域为核心，对间接正犯以及不作为犯的成立要件进行检讨。

斗殴；正当防卫；自我答责；间接正犯；不作为犯

* 本文原载于《刑事法判解》第16卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。  

一

案情简介及问题的提出

1. 案情

2012年5月12日晚上，来自四川的17岁少年甲到某市便利店买饮料，当时，现年28岁的河南男子乙也在该便利店买东西。根据便利店监控录像的记录，乙在关冰箱门时碰到了甲的手臂，但乙并没有留意到，转身要离开，两人很快吵了起来。乙说，当时甲先骂了他。监控录像中，乙比甲高出一大截，先后推了甲四次。甲被推倒在地，拿出匕首捅向乙的腹部。被捅伤后，乙进入便利店拿出一瓶啤酒横扫过去，被甲用手挡开。乙问：“我受了这么重的伤，怎么办？”甲说：“我捅你的这一刀，我自己捅回来。”检方起诉书称，当时甲说完这话，乙说了“可以”二字。不过在庭审中，乙否认了自己说过“可以”，称“我还没反应过来，他就捅了自己”。

于是，甲往自己的腹部捅了一刀，送往医院抢救无效死亡。乙在12天后被逮捕，罪名是故意伤害罪。

在庭审中，检察官称，乙比甲高大很多，乙被捅伤后没有冷静处理，而是拿啤酒瓶实施威胁。甲提出要捅自己时，乙没有制止，也没有采取救助措施，是导致甲死亡的原因。乙虽然没有直接实施伤害行为，但是施加了威胁，存在伤害的故意和行为。

2. 问题之所在

在刑法的案例分析中，首先应当从案件事实中选别出能够纳入刑法评价对象之范围的行为，因为根据行为的界限功能，必须一开始就将在刑法上不重要的行为排除在评价范围之外。那么，在本案中，能够成为刑法评价对象的行为有哪些就成为首要问题。

从案件的发生经过来看，可以用以下流程来表示：①甲、乙争吵→②乙推倒甲→③甲用刀捅乙→④乙用啤酒瓶打甲→⑤甲提出捅自己以解决纠纷→⑥乙未加以阻止→⑦甲捅自己腹部并因此死亡。在这七个行为中，前四个行为可以作为第一个阶段，后三个行为可以作为第二个阶段。在第一阶段中，甲、乙由争吵演化为打架，但在打架过程中，甲用刀捅伤了乙，那么，乙接着用啤酒瓶打甲是单纯的暴行或伤害行为，还是能够成立正当防卫就成为重要问题。也就是说，即使乙用啤酒瓶打甲的这一行为带有积极的加害意思，是否仍然可能存在成立正当防卫的余地，如果肯定这一点的话，其成立要件与界限又是什么？于是，就不得不面对如何处理在正当防卫中作为行为人主观层面的防卫意思与攻击意思之间的关系，以及如何解释作为正当防卫之客观层面的“急迫不正的侵害”等问题。

然而，根据检察官的控诉，明显是将上述的前三个行为作为第一阶段，而将后四个行为作为第二个阶段。于是，对于乙用啤酒瓶打甲的这一行为，完全否认了其正当防卫的性质，换言之，完全否定了乙在本案中的自我防卫权，进而将该行为认定为威胁手段，从而得出将甲捅死自己的这一结果归责于乙的结论。但是，必须说，这一结论存在重大疑问：首先，为什么不能将乙用啤酒瓶打甲的这一行为认定为正当防卫行为，并未作任何说明；其次，即使否定了该行为的正当防卫性质，如果要将甲捅死自己的这一结果归责于乙，结合本案案情，就必须论证乙成立故意伤害（致人死亡）罪的间接正犯或者乙以不作为的方式成立故意伤害（致人死亡）罪。也就是说，必须证明乙对于甲的威胁达到了完全抑制被害人的自由意思决定，从而将甲作为工具加以利用，进而实现自己的犯罪意图；或者证明乙处于保证人地位，负有必须阻止被害人用刀捅自己的作为义务，也就是说，必须证明乙对于甲的生命或身体法益处于排他性支配地位。但是，从本案的案情来看，甲实施捅自己的行为，真的是唯一可选择的解决纠纷之途径吗，难道不存在任何将其认定为被害人自陷风险之行为的余地吗？恐怕控方只是单纯地凭借乙说了“可以”二字，就匆匆得出乙成立故意伤害致人死亡这一结论。但是，暂且撇开乙有没有说“可以”二字，即使乙说了这两个字，就意味着甲的生命或身体法益交到了乙的手中了吗？因此，归根结底，乙是否排他性地支配了甲的生命或身体法益，才是核心问题。

带着这些问题意识，本文首先围绕第④个行为，检讨正当防卫的成立与否，接着检讨乙是否成立间接正犯或者不作为犯，最后检讨第⑦个行为的性质，即到底是自伤（自杀）行为，还是自陷风险行为，还是他杀行为。

二

打架中的正当防卫及其界限

正当防卫是指在没有充足的时间请求国家机关救助的场合下，国家承认私人通过行使武力以保护权利的一种紧急行为，在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，可以说正当防卫是例外的存在。因此，正当防卫范围的大小显示出了国家权力边界与个人权力的大小之间的张力关系。既然如此，就必须对正当防卫的成立要件进行严格地限定，否则，既可能造成国家权力对个人自由的不恰当限制，也可能由于个人权力过分庞大而陷入无秩序状态。我国《刑法》第20条第1项界定了正当防卫的概念，第2项规制防卫过当的情形，第3项规制无限度防卫的情形。根据该法条的规定，在学理上一般认为正当防卫的成立需要具备五个要件，即，侵害正在进行、所遭受的侵害是不法侵害、侵害的发生处于急迫状况、存在防卫意识、防卫行为没有超过必要的限度。但是，毋宁说，如何解释每一个要件以清晰界定正当防卫的范围才是核心问题。对于本案而言，乙用啤酒瓶打甲的行为是否可以评价为正当防卫，必须接受这五个条件的检验。

1. 乙是否遭受不法侵害

本案中，在甲掏出匕首捅向乙的腹部之前，甲与乙处于争吵与推搡的状态中。虽然打架的起因是乙关冰箱门时碰到了甲的手臂，但这并不能说乙对于事件的起因存在重大过错，就像在拥挤的人群中不经意踩到了身边的人一样，只要不是行为人有意挑起事端，就应当说是在社会一般人的容忍范围之内。紧接着，甲与乙由争吵发展到动手，乙推了甲四次并将其推到在地。此时，乙对甲实施了暴行，虽然其程度尚未达到我国《刑法》所规定的伤害罪的程度，但必须说这已经超出了社会一般人所能承受的容忍范围。因此，此时应当赋予甲保护自己、捍卫自己权利的机会。但这绝不意味着甲就可以对乙实施无限度的防卫行为，所以，当甲掏出匕首捅向乙的腹部时，该行为对于人的生命与身体法益具有急迫的、现实的危险性，也即至少具备了伤害罪的实行行为性。由于法益侵害性的升格，甲与乙之间的加害被害关系已经发生了转变，也就是说，此时应当肯定乙遭受了不法侵害。

在我国司法实践中，对于打架斗殴行为一般否定正当防卫的成立。因为通常将相互斗殴定义为参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害行为。也即，在主观上否定其防卫意识的存在、在客观上根据“打架两成败”否定一方加害于另一方。简而言之，就是认为打架斗殴不符合正当防卫的“正对不正”这一基本构造。但是，暂且搁置关于防卫意识是否需要的争论，在打架斗殴中，当这种“连续相互侵害行为”已经丧失原有的平衡状态、形成一方压倒性地加害另一方的局面，从而使另一方的生命或身体法益遭受现实的、急迫的危险性时，本着优越的利益原理，在法律上应当赋予被害人采取相应措施救助自己的权力空间，即赋予其正当防卫权。例如，本来双方是赤手空拳相互对打，突然一方掏出匕首迎面刺过来；或者在打架的过程中，一方战败求饶，另一方仍然没有停止攻击行为；或者一方已经丧失了继续打架的意图，试图求和，但另一方却继续对其施加暴打等情形，当被害人实施反击行为时，就存在成立正当防卫的余地。

2. 侵害是否正在进行

作为正当防卫的时间要件，当然要求侵害的发生处于正在进行的状态，即，侵害行为已经着手实行但尚未结束。根据以上关于乙是否遭受不法侵害这一点的判断，可以容易肯定侵害行为已经开始，因此，关键问题就在于侵害是否已经结束。我国有学者认为，不法侵害的终止应当以不法侵害的危险是否排除为其客观标准，在以下三种情况中，应当认为不法侵害已经终止，不得再实施正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。那么，本案中，在甲朝乙的腹部捅了一刀之后，是否意味着侵害行为已经结束？按照检察官控诉的逻辑，恐怕是作出了肯定的回答。但是，本文认为，如果这样认定的话，就会不当地缩小正当防卫或自救行为的范围。例如，甲朝乙的脑袋上开了一枪，乙命丧当场，此时，杀人行为已经完成，是否意味着不能对甲实施防卫行为？又例如，丙进入丁家盗窃，取得财物之后离开了丁家，在不远处被丁赶上，此时盗窃行为已经既遂，是否意味着丁不能通过制服丙的方式取回自己的财物？

既然国家公权力机关无法保证犯罪现象的绝对不发生，即无法每次都成功阻止被害人的法益遭受侵害，又有什么理由剥夺被害人在遭受侵害时或者侵害行为虽然已经结束，但还来得及依靠自身力量为自己而战的权力呢？刑法不能要求每个国民都成为圣人，当甲打了乙左脸一巴掌，刑法不能要求乙把右脸也伸过去让甲再一巴掌；当甲朝乙的脸上吐了一口唾沫，刑法不能要求乙心平气和地把唾沫擦干；同样的，当甲朝乙的腹部捅了一刀，刑法也不能要求乙捂着肚子走开。因此，这里产生了一个问题：身强力壮的乙在腹部被捅一刀之后，是否具有退避义务？关于这个问题，多数学说认为，即使是被侵害者能够容易地退避已经现实化的侵害，被侵害者也不具有退避义务，也即一般性地肯定“滞留于现场的利益”。其最重要的理由就是从“正没有必要对不正让步”这一法确证原理引导出来的。在本案中，特别强调了乙比甲高出一大截，即便如此，也不能据认为乙对于甲的侵害就具有退避义务。

3. 侵害的急迫性与被害人的主观方面

作为否定本案中乙用啤酒瓶打甲的行为成立正当防卫的最有力理由，无非就是认为乙的这一行为带有积极的加害意思，不具备防卫意识，因此，也丧失侵害的急迫性。确实，不管是在理论上还是实务中，以积极的加害意思为理由否定正当防卫的见解可以说占据多数地位。例如，日本有学者认为，能否将防卫行为人的对抗行为认定为防卫行为，无非就是能否将对方的行为认定为急迫侵害这一问题。在以积极的加害意思实施侵害的场合，由于该侵害是行为人自愿接受的结果，因此应该让行为人承受该结果，也就是说，在与对方侵害的关系上，就不处于应接受法保护的立场。但本文认为，侵害是否具备急迫性与防卫人主观上是否具有积极的加害意思是两个不同层面的问题，即前者是客观层面的问题，而后者是主观层面的问题，以主观上具有积极的加害意思去否定客观上的急迫性，欠缺说服力，归根到底，急迫性的存在与否必须作纯客观地判断。对于本案而言，正当防卫是否需要具备防卫意思，或者说当防卫意思与攻击意思并存时，是否能成立正当防卫才是更具争议的问题。

以行为无价值论与结果无价值论的对立为基础，防卫意思必要说与不要说之间展开激烈的争论。必要说认为：①刑法上违法性的存在与否，不能仅仅考虑客观的要素，也应该考虑主观的要素；②对于以明确的犯罪意图实施对抗行为的人而言，缺乏法保护的必要性；③刑法条文在规定正当防卫时，使用了“为了……”这一表述，将其解释为要求主观目的也是理所当然的。对此相对，不要说认为：①从结果无价值论的立场出发，一般都不将故意解释为主观的违法要素，既然如此，也不能将防卫意思，即“正当防卫的故意”作为违法阻却的要件；②比起侵害者而言应该更优先保护被侵害者这一点为客观上处于正当防卫的状况提供了根据；③也有必要肯定过失的正当防卫。

不管在我国还是日本的判例中，防卫意思必要说一直占据通说地位。但对于防卫意思的内容作了缓和的解释，即：①激愤、冲动等情绪并非不能与防卫意思相容；②即使是攻击的意思，当可以认为其与防卫意识并存时，就不能否定防卫意思；③但是，当反击行为是在单纯的攻击意思支配下实施的，也存在否定防卫意思的情形。本文认为，立足于结果无价值论的防卫意思不要说是行为功利主义的体现，但是，刑法为了保护法益，其手段只能是：将禁止某种行为的规范（或者是为了保全某种法益而命令某种行为的规范）明示于国民，通过对这种规范的违反而科处相应的刑罚来维持规范的效力，从而赋予人们遵守规范而行动的动机。因此重在确证法规范效力的行为无价值论更值得提倡，因此，本文赞成立足于行为无价值论的防卫意思必要说。但如果对防卫意思作过分狭隘的解释，将极大程度地缩小正当防卫的范围。由于防卫意思由防卫意识与防卫意志组成，因此，本文认为可以把防卫意思解释为——在认识到不法状况的基础上所产生的排除侵害的意思。这样理解的话，本案中乙用啤酒瓶打甲的行为，虽然是在攻击意思与防卫意思的支配下实施的，但仍然存在将其解释为正当防卫的余地。

4. 小结

综上所述，在甲、乙争吵乃至推搡的阶段，刑法都没有介入的必要，但当甲拿出匕首捅向乙的腹部时，甲的生命或身体法益遭受了现实的侵害，因此，刑法应当在此时赋予甲自我防卫的权力。此后，乙拿啤酒瓶打甲的行为，可以说是由甲的伤害行为所触发的行为，并且该行为是在甲的伤害行为之后立即实施的，在时间与场所上都具有紧密关联性，可以说符合正当防卫的时间条件，此外，乙用啤酒瓶打甲的行为与之前甲用匕首捅乙的行为相比，可以说显然没有超过必要的防卫限度。

三

间接正犯的成立与否

当在A所实施的行为之后，通过介入B的行为而导致结果发生时，在怎样的情形中，A对于该结果可以作为单独正犯处罚？这个问题之前一直都是被放在因果关系中他人行为的介入与相当因果关系或者被放在间接正犯的成立要件这一项下来讨论的。具体而言，A被作为单独正犯处罚的具体要件体现如下：①在故意作为犯中，当探讨介入了他人的行为、背后者（A）的罪责时，不管是被作为间接正犯的问题来讨论，还是被作为相当因果关系或者客观归责的问题来讨论，进而，在被害人自身介入的情形中，被作为同意的有效性问题来讨论，其判断资料都应该是同样的；②当A直接实现了结果时，A就成为单独正犯；③即使存在B的行为，当假设不存在该行为、可以说由A的行为也大概可以产生该具体结果时，A就成立单独正犯；④但在不可以这样说的场合，B是否自律性地决定引起现实产生的结果就必须被作为核心问题，具体而言，当B是在理解了结果的意义与射程的基础上，在不被强制的状态下引起该结果时，那么，A就不成立该结果的单独正犯，于是，（包含共同正犯在内的）广义共犯的成立与否就成为问题。在该情形中，由于可以说结果是在B的支配领域内产生的，因此，如果要处罚A，只能限定于一种情形，即：满足了能够肯定对于他人的支配领域内所产生的事象之归责的特别规定（即共犯规定）所需要具备的成立要件。

简而言之，在判断背后者是否成立间接正犯时，所采取的是一种消极判断，即，如果介入者所实施的行为是基于自律性决定，也就是说结果处于其支配领域之内，那么，背后者就不成立间接正犯。因此，本案中，乙是否必须对于甲的死亡结果负责，关键是判断甲所实施的捅自己的行为是否是基于自律性决定，该死亡结果是否处于甲的支配领域之内。

1. 自律性决定的判断标准

当被害人（法益主体）的意思与态度对于行为人的法益侵害，即不法结果的发生产生重要影响时，被害人自身的情状就与阻却行为人的犯罪成立、限制其正犯性、减少违法性或责任等效果联系在一起。而这种被害人自身的情状，在刑法理论上一直都是被作为“被害人同意（承诺）”、“信赖原则”、“被害人自陷风险”等问题来讨论。但不管作为哪个问题讨论，都无法回避这样的问题：被害人所实施的相关行为是否基于其自律性决定（自由的意思决定、自我决定权）？这是因为，可以说自律性决定的程度与自我答责的范围成正比关系，当被害人完全丧失了自律性决定的可能性时，对于相应结果也不承担任何责任，这也是责任主义的应有之义。那么，如何判断是否基于自律性决定呢？

本文认为自律性决定的①前提在于被处分的法益完全属于被害人所有，因此，国家与社会法益就被排除在外，但即使性质上属于公民个人所有的法益，也并非可以完全由法益主体自由地支配，比如当对生命法益或身体法益侵害的同意是以损害或非法获取其他利益为前提，或者侵害的方式超越了一般国民所普遍接受的限度时，就应当否定由被害人同意所产生的阻却犯罪成立的效果；②其次，被害人具有自律决定的能力（同意能力），即，“如果一个人有能力为自己的行为负责，可以接受信息，理解信息，自愿做出行为，并且同意这种干涉，那么他对于侵犯所做出的同意就是有效的。”而这里所指的“有能力为自己的行为负责，可以接受信息，理解信息”即为同意能力，即，以被害人的知识与阅历，在当时的具体情境下，完全认识并理解自己将要实施的行为的性质与意义；③最后，应当具体考察被害人在当时情况下的他行为可能性，即不做出这种损害自己法益的行为而实施其他行为（作为或不作为）的选择可能性，当完全不具备这种选择可能性时，被害人就完全丧失了“自由”，而当至少具备一种以上的他行为可能性时，必须考察实施这种“他行为”的困难程度，困难程度越高，被害人自我答责的范围就越小。

2. 案例分析

那么，本案中“甲捅自己腹部”的行为是否基于甲的自律性决定？首先，甲的生命或身体法益当然归甲所有，而且在我国刑法中并不处罚自杀或自伤行为，所以，无论甲捅自己的行为有多偏离国民的一般接受范围，一旦认定该行为是自杀或自伤，他人均不对该行为承担任何责任。因此，问题的关键就在于该行为是否能够被认定为自杀或自伤行为，而这一问题与同意能力及他行为可能性直接相关。

接着，关于甲是否具有同意能力这一问题，首先必须注意到甲的年龄为17岁，即甲是未成年人。但根据我国《刑法》第17条第1款的规定，满16周岁的人已经具备了完全的刑事责任能力，并且从甲的知识、阅历来看，当然可以容易认识到用匕首捅自己腹部这一行为意味着什么。

于是，甲是否具有他行为可能性就成为核心问题了，即，在当时的具体情境下，除了用匕首捅自己腹部这一行为之外，甲是否还具有其他选择可能性以面对乙的“我受了这么重的伤，怎么办？”这一质问。回答显然是肯定的，这是因为，从案件发生的场所来看，并不是在封闭的私密空间发生，甲完全可以与乙协商解决或求助于司法机关，甚至可以选择逃跑；从乙的角度来看，在甲用手挡开了其横扫过去的啤酒瓶之后，乙就停止了对甲的反击，质问甲如何解决该纠纷，可见乙还是尽力控制事态的严重化，并非想置甲于死地。换句话说，在当时的情况下，甲几乎没有遭受来自乙的威胁或胁迫，完全谈不上乙抑制了甲的自由意思决定。

3. 小结

综上所述，乙并不成立故意伤害（致人死亡）的间接正犯，因为，归根结底，乙并没有将甲作为工具，或者像工具一样利用从而实现构成要件。可以将甲的行为定性为自伤行为，这是因为，在甲拿着匕首朝自己的腹部捅进去的前一秒钟，甲都有撤回自己行为的选择自由及其可能性。那么，接着必须进一步探讨乙是否参与了甲的自伤行为，也即是否存在乙成立共犯的可能性？根据目前作为日本通说的因果共犯论，之所以成立并处罚共犯，是因为共犯通过正犯的行为，间接地引起法益侵害，即与正犯结果（法益侵害）存在因果关系。并且，该因果关系只有在以下情形中才能被肯定，即：与正犯单独实行犯罪的场合相比，共犯的参与具体性地改变了结果。但是，这里的因果关系并不能直接按照适用于单独犯的条件公式进行判断，否则将极大程度地缩小共犯的成立范围。因此，“不仅是在使结果成为可能或者强化结果的场合，而且在心理性、物理性地强化导致结果发生的侵害手段的场合，只要这种强化与结果相联系，就必须说对其实施处罚是作为法益保护的一个环节而被共犯处罚所要求的。”那么，在本案中，乙是否实施了任何使结果成为可能或者强化结果行为，或者实施心理性、物理性地强化导致结果发生的侵害手段？根据本案案情，暂且假设乙说了“可以”二字，恐怕也不能据此认定乙成立故意伤害罪的共犯吧，否则，站在楼下围观跳楼并起哄跳楼者尽快跳下来的所有人都将成立故意杀人罪的共犯了，这显然不合理。

四

不作为犯的成立与否

本案中还有一个不可忽视的情节，那就是乙并没有积极阻止甲的自伤（自杀）行为。于是，乙是否成立故意伤害罪的不作为犯便成为必须被检讨的问题。从检察官的论述来看，恐怕是肯定了乙成立不作为的故意伤害罪，其理由为“甲提出要捅自己时，乙没有制止，也没有采取救助措施，是导致甲死亡的原因”，据此肯定了乙的作为义务以及不作为与结果的因果关系。然而，乙有法定的义务去制止甲实施自伤行为吗，在甲实施自伤行为之后，乙有法定的救助义务吗？如果没有充分论证乙的作为义务及其来源就匆匆得出肯定的结论，恐怕是草菅人命的做法。

1. 作为义务及其来源

不作为犯，尤其是不真正不作为犯，不问古今中外，大都是基于国民朴素的法感情这一“经验性的、刑事政策性的要求”而被肯定的。在法与伦理未分化的时代，即使将不作为犯的成立求诸于伦理性的处罚感情也不会出现太多问题。但是，在法与伦理分化的今天，必须排斥这种对处罚欲求的盲从，将不作为犯的处罚范围限定在一定的合理范围中。在判例与学说上，为了明确不作为犯的可罚范围，都将其处罚根据求诸于作为义务上，即只有具有作为义务的人才可能成立不作为犯。在这个意义上，可以说作为义务具有“赋予不作为可罚性的功能”以及判断不作为犯成立与否的“选别功能”。

但是，这里的作为义务并非一般性的伦理义务，而必须是刑法上的义务，因此，必须对该作为义务作限定性解释。于是，围绕作为义务的来源问题，产生各种各样的学说。从总体趋势而言，作为义务的实质化已经成为不可阻挡的倾向。即，原来的“形式三分说”（法令、契约、习惯及条理等）无法为作为义务的发生提供实质性的合理根据。以本案为例，如果从形式上寻求作为义务的发生根据，那么可以从先行行为及条理上找到根据，而这里的先行行为包括乙拿啤酒瓶朝甲横扫过去、乙推了甲四次，甚至可以追溯到乙在关冰箱门时碰到了甲的手臂；而这里的“条理”恐怕就是伦理义务，即在社会一般人看来，至少应该阻止甲捅自己或者在甲捅自己之后采取抢救措施。但是，以此为作为义务的话，明显存在以下问题：第一，没有考察先行行为的危险性以及与结果之间的因果关系，而且先行行为可以被无限追溯，丧失限定性；第二，无法回答为什么一般性的伦理义务可以直接上升为刑法中的作为义务这个问题。于是，作为义务的发生根据一直朝着实质化的方向发展。例如，当前德国刑法学界，在阿明.考夫曼的倡导下，功能性二分说（即分为保证人对于特定法益的保护义务和保证人对于危险源的监督义务）已成为多数学说；在日本，一直以来处于通说地位的形式性三分说遭到了否定，而在“为了肯定保证人地位，法益的维持或存续具体地而且排他性地依存于该人这种关系是必要的”这一点上，见解基本是一致的。即，“排他性支配说”基本上处于通说地位，具体而言，作为犯的特征在于，行为人基于自己的意思，设定了导向法益侵害结果的因果流程；与此相对，不作为是，不介入已经发生的正在导向结果的因果流程的这种不防止结果的消极态度。因此，这种不作为要与作为具有等价值性，就需要不作为人将导向结果的因果流程纳入掌控之中，即具体、现实地支配着因果经过。具体表现为以下三种类型：第一，事实上的排他性支配，即，在不作为人基于自己的意思而拥有或者设定排他性支配的场合，就具有因果经过的支配性地位，因此具有作为义务；第二，支配领域性，即，有些情况下，在事实上处于支配导向结果的因果经过之地位并不是基于支配意思而产生，为了与基于意思的排他性支配相区别，将其称为“支配领域性”；第三，规范性支配，即，通过不作为人处于应该有所作为的地位这种规范性要素肯定不作为人对于结果的支配性。

本文认为，通过排他性支配这一实质性标准去限定作为义务来源具有合理性与正当性，但排他性支配的有无取决于以下因素：被害人的法益遭受侵犯或危险的程度；不作为人对被害人法益的控制程度；被害人法益受损结果的回避可能性；被害人对于法益受损状态的参与程度；被害人的自我救助能力。前三个因素与排他性支配程度成正比，后两个因素与排他性支配程度成反比。因此，在排他性支配的确定上，一方面应该考虑不作为与法益受损后果的关系，另一方面应该考虑不作为人与被害人的关系。

2. 案例解析

那么，在本案中，是否能够对乙肯定作为义务？回答当然是否定的，换句话说，在当时的条件下，乙并没有形成对甲的排他性支配。这是因为，从不作为与法益受损后果来看，难以肯定不作为与结果之间的因果性与“支配性”。此外，从甲与乙之间的关系来看，只是陌生人关系而已，发生的场合又是公共场所，因此难以肯定“排他性”。

五

结论

综上所述，本案涉及到了正当防卫、间接正犯、不作为犯的成立与否等问题，但归根结底还是“乙是否要对于甲捅自己导致死亡这一结果负责”的问题。本文认为，甲捅自己腹部的行为是一种“被害人自陷风险的行为”，因此，从“被害人的自我答责性”这一视角出发，应该否定乙对于甲死亡这一结果负责。所谓的被害人自陷风险，指的是尽管被害人认识到了实施某种行为会带来某种特别的风险，却甘愿冒该风险去实施该行为，因此，当最后该风险实现时，即使有第三人的参与，第三人也不对该结果承担责任。而“被害人自我答责”的基础是“在自由主义而非家长主义的法秩序中，保持法益而不使其遭受危险的第一次性管辖权在于作为法益主体的被害人本身”。当被害人自身排他性地对于结果发生承担了正犯的答责性时，即被害人实施正犯意义上的自损行为时，行为人就只是参与了被害人的自损行为而已。如前所述，难以肯定乙支配了甲实施捅自己腹部的行为，即，甲在捅自己腹部时，具有意思决定自由。既然如此，甲当然容易认识到捅自己的腹部的行为具有导致重伤或死亡的高度危险性，在有选择可能性的前提下却仍然决意实施该行为，因此，由该行为所产生的结果就在被害人自我答责领域的射程范围之内，乙不对该结果承担责任。

然而，检察官还是以故意伤害罪的罪名对乙进行指控，其理由是“乙虽然没有直接实施伤害行为，但是施加了威胁，存在伤害的故意和行为”，这一理由完全牵强附会、强词夺理。背后隐藏的是严重的结果责任主义思想以及主观判断先行于客观判断的思维逻辑。

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