中国NFT创业者，如何在香港乘风破浪？
免责声明：本文仅是红林律师个人的观点，仅供NFT从业者交流学习，不代表针对特定事项的法律意见与建议。
超坡赶美，还得是香港
有时候，优秀全靠同行衬托。
与美国近期对于加密货币打压的态度相反，为了重塑国际金融中心的江湖地位，香港逆风而行，从去年底开始就不断释Web3.0的利好政策，颇有成为全球Web3.0当红炸子鸡的趋势。
2022 年 10 月 31 日，香港财经事务及库务局于发布《有关香港虚拟资产发展的政策宣言》，就公众参与虚拟资产交易、代币化资产的产权保护、稳定币的发展等方面，表明了香港政府开放、兼容、拥抱创新的态度，推动香港发展成国际虚拟资产中心。
2022 年 12 月 7 日，香港立法会通过了《2022 年打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》的最新修订（《2022 修订条例》），这意味着香港全新的虚拟资产服务提供商发牌制度（VASP 制度）将于 2023 年 6 月 1 日起正式实施。
2023 年 2 月 20 日，香港证监会（SFC）发布《有关适用于获证券及期货事务监察委员会发牌的虚拟资产交易平台营运者的建议监管规定的咨询文件》（VASP 咨询文件），就 VASP 制度相关的监管规定进行咨询建议，为即将实施的 VASP 制度做好准备。
2023年2月23日，数藏中国香港站（NFTChina）上线，成为中国境内首家出海的数字藏品平台。同样出海香港的还有唯一艺术，目前成立了唯一国际（Theone.global）香港有限公司，并注册了Theone.bid的域名，但网站暂时未正式推出有关数藏藏品。
图：数藏中国香港公司及首发“港股100强”数字藏品
对于中国Web3.0中的NFT赛道的创业者，如果想出海香港乘风破浪，有哪些特别需要注意的地方？本篇文章我们来聊一聊。
香港虚拟资产的监管思路
目前香港并没有针对NFT交易出台专门的监管文件，所以对于在香港NFT经营牌照和合规的理解，我们得结合NFT的上位概念——虚拟资产的监管政策来理解、适用。
按照香港原有的监管思路，NFT可以分为了金融证券类NFT和非金融证券类NFT两部分。
香港证监会仅监管金融证券类的NFT，对于非金融证券类NFT来说，其活动不属于证监会的监管范围。
但理想很骨感，现实很丰满。
在香港证券及期货事务监察委员会（SFC）于 2022 年 6 月 6 日发布《提醒投资者注意 NFT风险》的公告中，坦诚说道：
大多数 NFT 旨在代表基础资产的独特副本，例如数字图像、艺术品、音乐或视频。如果 NFT是收藏品的真实数字表示，与其相关的活动不属于SFC的监管范围。
与其他虚拟资产一样，NFT面临更高的风险，包括二级市场流动性差、波动性、定价不透明、黑客攻击和欺诈。投资者应注意这些风险，如果无法充分了解并承担潜在损失，则不应投资 NFT。
但是，SFC注意到「NFT 跨越了收藏品和金融资产之间的界限，」类似于「证券」形式结构存在的NFT、特别是涉集资计划的NFT，这就得受SFC监管。涉集资的NFT须向SFC申请牌照或取得授权。如果某NFT构成了证券或者集体投资下的权益相类似的结构，那么就被定义为金融化NFT，因而需要持牌发行。
翻译成大白话就是：NFT它到底属于证券还是非证券，主管部门SFC也有点分不清。
那么问题来了，香港的监管部门是如何分清楚什么是“证券”呢？
VASP ：香港证监会的权力越来越大
香港《证券及期货条例》对证券的定义是：
任何由团体(不论是否属法团)、政府、市政府当局发行的股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据；
各项目中关乎该项目的权利、期权或权益(不论以单位或其他方式描述)；
各项目的权益证明书、参与证明书、临时证明书、中期证明书、收据，或认购或购买该等项目的权证。
在SFC看来，无论在香港或以香港投资者为对象，如果构成集资权益，从事受监管活动的各方均须获得证监会的牌照。那什么是集资权益？《证券及期货条例》对集资的定义有四要素：
它必须涉及财产安排； 参与者对财产的管理没有日常控制权； 该财产由安排项目的人或其代表作为一个整体进行管理，或参与人的出资，并且将向他们支付款项的利润或收入汇集在一起； 该安排的目的或效果是让参与者参与或从收购、管理该财产中获得利润、收入或其他回报。
根据现行《证券及期货条例》（香港法例第571章）（“SFO”）的规定，虚拟资产交易所如果提供“证券”类型虚拟资产交易服务，那么需要向证监会事先申请第1类（证券交易商）及第7类（自动交易服务提供商）牌照。
因此，按照现行规定，如果NFT并非属于“证券型虚拟资产”的定义，不需要申请任何的牌照。
然而，计划跟不上变化。
2022 年 12 月 7 日，香港立法会通过了《2022 年打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》的最新修订（2022 修订条例），自2023 年 6 月 1 日起，香港将实施全新的虚拟资产服务提供商发牌制度（VASP 制度）。
这将扩大证监会对于虚拟资产交易所的监管权力。所有在香港经营业务或向香港投资者积极推广其服务的中心化虚拟资产交易所，不论它们有否提供证券型代币交易服务，将需获 SFC 发牌并受其监管。
SFC 将根据《证券及期货条例》，对虚拟资产交易所进行的证券型代币交易所作出监管，同时会根据《2022 修订条例》，对虚拟资产交易所进行的非证券型代币交易所作出监管。
考虑到虚拟资产的性质可能随时间而演变，如从非证券型代币转变为证券型代币，为避免违反任何发牌制度的规定的行为，虚拟资产交易所应同时根据《证券及期货条例》及《2022 修订条例》向 SFC 获取双重发牌及核准。SFC 为此简化了申请程序，只需在网上提交一份综合申请表格，并注明同时申领该两项牌照。
那么问题又来了，NFT属于VASP下的虚拟资产吗？NFT交易平台必须要申请VASP牌照吗？
不是所有的NFT都叫“虚拟资产”
名不正则言不顺，言不顺则事不成。对于什么是虚拟资产，《2022 修订草案》给了正面和负面的双回答。
根据《2022 修订草案》，“虚拟资产”指的是：
（a）符合以下说明的加密保护数字形式的价值表示：
（1）以计算单位或经济价值的储存形式表述；
（2）符合以下其中一项：
A. 作为或拟作为公众接受的交易媒介，用于一个或多于一个以下目的：（I）为货品或服务付款；(II) 清偿债务；(III) 投资；或
B. 提供权利、资格或途径，对以下事宜进行投票：任何加密保护数字形式价值的相关事务的管理、运作或管治，或任何适用于加密保护数字形式价值的安排的条款的改变；
（3）可透过电子方式转移、储存或买卖；及
（4）具备 SFC 不时于宪报刊登公告订明的其他特征；
（b）根据香港财经事务及库务局以宪报刊登公告的形式订明为虚拟资产的数字形式价值表示。
根据《2022 修订条例》，以下项目并不属于“虚拟资产”：
（1）由中央银行、执行中央银行职能的实体发行，或由中央银行授权的实体代中央银行发行的数字货币（CBDC）；
（2）有限用途数字代币（例如礼品卡、用于客户忠诚度奖励计划的积分和电子支付服务）；
（3）构成储存于储值支付工具的任何储值金额或工具按金（受《支付系统及储值支付工具条例》规管）；
（4）构成证券或期货合约（证券代币受《证券及期货条例》监管）。
一个萝卜一个坑，不同的NFT面临的爹妈也不同。
按照《2022 修订条例》的定义，我们可以将NFT 将分为 3 种情况来处理，各位NFT的创业者朋友可以对号来入座：
（1）具有证券属性的 NFT，将作为证券型代币受到 SFC 监管（无论旧思路还是新规定，都一样）；
（2）具有管理、投票等治理属性的 NFT，将作为虚拟资产受到 SFC 监管（没有分红权但能投票的NFT，不知道DAO组织的朋友作何感想）；
（3）游戏内的 NFT 或是电子商品和收藏品，既不在 SFC《证券及期货条例》的监管范围，也不在财库司《2022 修订条例》的监管范围。该种 NFT 将作为普通虚拟商品，受传统商品交易相关法律约束（大陆地区搞数字藏品的朋友可放心）。
根据《2022 修订条例》53ZRD，任何经营虚拟资产服务的主体都必须获得 SFC 的 VASP 牌照。在没有获得 VASP 牌照的情况下经营提供虚拟资产服务的业务应属犯罪，一经公诉定罪，最高可处罚款 500 万港元及监禁 7 年；如有关罪行是持续的罪行，则可就该罪行持续期间的每一日另处罚款 100,000 港元。
那么问题来了，所有经营NFT的交易所，都必须要申请VASP牌照吗？
不是所有的NFT交易平台都得有VASP
根据《2022 修订条例》附表 3 B 及 VASP 指引，虚拟资产服务（VA Service）被定义为：经营虚拟资产交易所：
（1）该项服务：
A. 买卖虚拟资产的要约，经常以某种方式被提出或接受，而以该种方式提出或接受该等要约，形成具约束力的交易，或导致具约束力的交易产生；或
（2）在该项服务中，客户款项或客户虚拟资产由提供该项服务的人直接或间接管有；及
(b)平台运营者向其客户提供的任何在平台以外进行的虚拟资产交易活动和附带服务。
定义略复杂，但我们可以简单来理解：
《2022 修订条例》对虚拟资产服务类型仅限于在香港运营的、面向香港投资者积极推广其服务的离岸运营的中心化虚拟资产交易所，而暂不包括其他类型的虚拟资产服务，如虚拟资产支付系统、资产托管服务。
即使是同样的虚拟资产交易所，《2022 修订条例》仅适用于中心化的虚拟资产交易所，而去中心化的交易所DEX（即不直接或间接管有客户资产的交易所）暂时不在现有VASP牌照的管辖范围内。
实用总结
本文略微有点长，如果只需记住两句话，红林律师的建议是：
对于中国NFT创业者来说，如果你发行的NFT只是数字艺术品或游戏内资产（类似中国内地的数字藏品），没有证券类的属性，也没有社群投票的权利赋能，SFC管不着你。
对于NFT交易平台的创业者来说，如果你交易的NFT也只是数字艺术品或游戏内资产（类似中国内地的数字藏品），不属于VASP定义下的虚拟资产，因此也无需申请VASP牌照。
不过正如香港证监会去年6月针对NFT相关风险的新闻稿中所说的那样，尽管大部分NFT不属于证监会监管范围，但如果有些NFT跨越了收藏品与金融资产之间的界线，财库局局长可通过在宪报刊登公告的形式明确哪些NFT属于或不属于“虚拟资产”，而不须要经过任何修改立法的程序，也算是积极拥抱Web3.0之余，给自己留了个后手。
香港不愧是中国的一部分，很有政治智慧。
本文作者
刘红林律师
上海曼昆律师事务所创始人、主任
公司法律师，关注区块链数字行业
刘红林律师拥有10年法律、互联网从业经验，曾担任腾讯战略投资法律科技公司副总裁、某上市公司私募基金法务经理。为100+区块链NFT数字藏品企业提供合规咨询及法律服务。
刘红林律师擅长处理公司法律实务，包含股权架构设计、股权激励、股权融资及商事争议解决，尤其擅长从商业模式和法律实务角度针对案件提出具有操作性的落地方案，为客户实现商业利益最大化。
刘红林律师主导发布《法律行业区块链2020年度报告》，参与编写书籍《公司制的黄昏：区块链思维与数字化激励》，担任全球区块链创新50强项目评选法律顾问，为多个知名区块链项目提供法律服务，在数字资产合规及争议解决方面有丰富经验。
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