卓建专业 | 非法吸收公众存款案的五大辩护困境——以P2P网络借贷为例

国内P2P网络借贷在很长一段时间呈现出一派欣欣向荣的景象，各大P2P平台呈爆发式增长，P2P网贷规模呈几何式上升。根据《2015-2016年P2P网贷理财报告》的数据统计显示2016年累计网贷平台达4624家，累计成交额突破2万亿。 

然而，昔日的繁荣已不复存在，过去的这两年，全国不计其数的P2P平台暴雷，众多投资者投资款被挪用，受害者数以百万计。曾经光彩夺目的创业明星，也纷纷锒铛入狱。在舆论的渲染下，P2P俨然成了非法集资或者集资诈骗的代名词。 

P2P在国内正在经历漫长的严冬，似乎也让人看不到未来。 

P2P行业在国内快速发展，很大程度上得益于官方在政策层面鼓励互联网金融创新。2014年前后，一些金融巨头也开始涉足这个领域，P2P行业呈爆发式增长。

在P2P行业快速发展过程中，平台资金操作不规范，监管严重缺位等问题也逐渐暴露出来。

在P2P发展初期，尽管平台存在各种各样的问题，工商、税务等监管部门似乎都保持缄默。尽管部分平台已然构成非吸犯罪，地方政府、司法机关却采取了睁一只闭一只眼的容忍态度。经常看到只要平台一直能够还本付息，不出现投资人挤兑引发群体事件，司法机关就不会启动刑事程序。这种选择性执法，使得投资者更加心存侥幸。平台被抓后，投资人也是强烈呼吁公安机关放人，让平台继续运营，保证自己的投资收益。

P2P网贷平台的不规范操作与行政监管的缺位，为后续不断出现的平台暴雷埋下了隐患。当出现越来越多平台资金链断裂，投资人上访，围堵火车站、冲击政府机关，甚至出现自焚的恶性事件，政府监管部门开始出手整顿，并不断加大整顿力度。

在这种疾风骤雨般的整顿政策下，各地执法机关为了打压P2P平台，直接将P2P作为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪处理。

近年来，涉P2P网络借贷的犯罪案件频发，现实中律师在辩护时也面临诸多困境。

对P2P网络借贷要么合法，要么犯罪，不存在一种行政违法的中间状态，导致了对吸存行为直接动用刑法规制，与实践中刑事优先治理政策相符，但这种做法明显违反刑法的谦抑性。 

实际中对非吸案件的处理往往弱化非法占有目的认定，而以金额大小作为适用罪名的考虑因素。不管吸收的资金是否用在生产经营，公司资产是否足以抵偿投资人的损失，以造成投资者损失的多少来进行区分，造成损失大的，定集资诈骗；造成损失少的，定非吸。同时，也存在行为吸存的资金去向不明，很多构成集资诈骗的案件，定成了非吸犯罪。

“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条的规定，“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。该规定已经明确将非吸犯罪案件中的投资人认定为集资参与人，且对其权益的保护只限于本金，平台倒闭后，按照其出资比例进行清偿。 

但司法实践中，很多法院处理非吸犯罪时，将投资人作为被害人处理，并支持其以被害人身份提出的退赃和索要利息的主张。 

实践中对投资人与平台之间的借款合同是否有效，各地处理并不统一。 

最高院《民间借贷司法解释》认为涉嫌刑事犯罪的合同并不必然无效，也就是说，当合同有效时，集资参与人就有权向集资人要求赔偿损失，包括本金及利息；其次，集资人违反准入资格的管理性强制规定，不符合《合同法》（现为《民法典》）所指的导致合同无效的强制性规定，合同并不必然无效，也即是集资参与人的民事权利不因集资行为构成犯罪而丧失。 

并不必然无效，那到底是有效还是无效，往往就在法官的一念之间。同时，如果合同有效，集资参与人的民事权利如何实现？这些问题都在实践中亟待解决。 

非吸案件是典型的刑民交叉案件，但刑民衔接因为程序的启动顺序不同而导致结果有所不同。 

第一种情形就是刑事程序终结后，集资参与人提起民事诉讼的，法院不予受理；第二种刑事程序进行中，集资参与人提起民事诉讼的，法院不予受理；第三种民事程序终结后，刑事程序启动，如何处理，无规定；第四种，民事程序进行中，刑事程序启动，裁定驳回起诉；上述第三种情形，民事程序终结后，刑事程序才启动。那么法院已经做出了判决，要求集资人支付本金及利息；后来刑事案件也做出了判决，那么针对同一事项有两份不同的执行依据，如何执行？该问题仍待立法或司法机关予以明确。