曹兴权

西南政法大学民商法学院教授

张径华

西南政法大学民商法学院博士研究生

目次

一、问题的引出

二、《民法典》第580条的功能缺陷：对合同正义的可能背离

三、矫正措施之一：违约获益交出规则

四、矫正措施之二：故意违约时的惩罚性违约赔偿责任

五、《民法典》第580条第2款的解释建议条文

本文原题为《违约方解除合同场合的利益调整机制——基于<民法典>第580条展开》，首发于《中国法律评论》2022年第6期策略栏目（第215-226页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

问题的引出

虽然引发诸多争议，但《民法典》第580条第2款最终引入了违约方合同解除规则。根据该规则，合同违约方不仅可以依据该条第1款阻却守约方强制履行非金钱债务的主张，而且可进一步单方采取起诉或仲裁解约的方式主动消除“合同僵局”。

不可否认，特殊情况下赋予违约方以合同解除权有利于增进社会效益，但该规则也可能产生激励故意违约、背离合同公平、破坏市场诚信和牺牲交易效率等不利后果。既有司法实践表明人民法院已经呈现出将违约方合同解除规则扩大适用于金钱债务纠纷的趋势，而且为因应破解合同僵局的现实需求，人民法院所展现出的司法能动性也可能会导致在对《民法典》第580条第1款所谓“履行不能”的判断、“履行费用过高”的认定以及“合同目的”能否实现等规范要件解释上存在扩大的倾向，从而可能使违约方合同解除权引发的负面效应更为严重。

解决该问题的关键在于有效维护合同守约方利益，严格限制解除权行使条件以尽可能避免适用该规则，或者在违约方要求解除合同场合基于利益调整机制以确保守约方得到充分救济、违约方不会因此获得不当利益。目前学界对前者已进行了较多研究，本文拟基于违约方解除合同场合的利益调整机制，对守约方利益保护展开讨论。

本文第二部分指出违约方行使合同解除权容易背离合同公平和损害市场诚信，其实质是合同法规范对当事人利益调整失衡，建议引入违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任对合同主体间的利益进行再调整。本文第三、第四部分对违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任从理论、实践和规则建构等方面展开论述。本文结论部分提出对《民法典》第580条第2款关于违约方合同解除规则的司法解释建议条文。

《民法典》第580条的功能缺陷：对合同正义的可能背离

依据《民法典》第580条第2款，必须发生第1款所规定的几种合同履行障碍（法律或事实上履行不能、履行费用过高、债务标的依性质不宜强制履行、债权人在合理期间未要求相对方履行），违约方才能采取诉讼或者仲裁的方式主张解除合同，而不得采取自行通知的方式。应当说，这是立法者在防止违约方滥用合同解除权与特定情况下打破合同僵局的政策考量之间权衡的结果，具有一定合理性。

但是，《民法典》第580条不能较好解决守约方信赖利益受损、守约方因违约所受损失无法得到充分赔偿、违约方故意违约制造合同履行障碍、违约方单方解除合同后额外获有利益不具有正当性、合同解除后才发现违约方存在恶意违约或者因违约额外获有利益等问题。

实际上，虽然《民法典》第580条第2款在规范解释上当然不允许故意违约方解除合同，但故意违约本身在举证难度上较高，在缺少其他利益调整机制时，《民法典》第580条对背信行为的震慑作用有限。此外，本文第一部分已表明司法实践对违约方合同解除权的理解呈现出扩大趋势（如认为金钱债务人也可主张单方解除合同），《民法典》第580条是否能够真正被司法机关严格解释和适用以保护守约方利益不过分受到损害，殊值疑问。

（一）背离合同公平

违约方依《民法典》第580条第2款解除合同后，所谓损害赔偿的完全赔偿原则并不意味守约方的所有损害都能获得赔偿。

首先，违约损害赔偿范围受法律的限制。在实体法上，损害赔偿必须满足可预见性的标准。《民法典》第584条确立的可预见性规则要求守约方所遭受的损害必须是在签订合同时债务人预见或者应当预见的范围之内。但是，有些损害不仅债务人在签订合同时没有能力预见，就算是守约方本身也无法能够预见所有因债务人违约带来的可能损害。其中比较典型的损失如合同按约履行后的可得利益损失就常常因为不在可预见范围之内而无法得到充分赔偿。违约方选择寻求司法途径解除合同，守约方为应诉而被动发生的诉讼费用、聘请律师的开销、时间成本等损失通常由于缺少明确法律规定也无法得到足够的弥补。

在程序法上，根据民事诉讼法上关于“谁主张，谁举证”的一般原则，守约方有义务提供证据对于自身因违约所遭受的损失予以证明。但是，守约方对于自身遭受的损失由于缺乏充分的证据材料（如没有保留完整的记账凭证、支付凭证等），也常会导致其损害赔偿的主张不能得到全部支持。同时，守约方就违约行为与损害之间因果关系的证明能力不足也常导致发生损害赔偿受限制的后果。此外，违约方还存在破产风险。从判决到实际履行中间可能发生债务人破产、转移财产等导致守约方无法实际获得赔偿的风险事件。违约方解除合同本是在严守合同原则下为促进社会资源优化配置所作例外之安排，却还使得守约方被迫承受可能无法实际获得赔偿的风险。

其次，守约方的机会成本无法得到补偿。在没有另行约定的情况下，当事人签订合同是为了能够获得合同履行后的利益，并没有在签订合同的时候对债务人支付一定违约金即可摆脱合同约束这一行为予以默认。在守约方对于特定履行本身具备普遍期待，而替代交易不能或者需要耗费巨大精力才可能实现的情况下，要求债务人按照合同约定继续履行才是最大化守约方自身利益的合理选择。

（二）诱发损害市场诚信的行为

1.对背信行为的事实性激励

违约方行使合同解除权容易引发背信行为，这主要表现为违约方为了获取更大利益等原因而选择实施故意违约并主张解除合同的机会主义（投机）行为。尽管理论上违约方需要付出一定的违约代价如支付损害赔偿金，但违约损害赔偿仅以守约方实际经济损失作为计算依据，而且在有些合同中守约方的损失甚至难以用金钱进行量化。故在承担违约责任后，违约方也依然可能保留额外收益。该结果客观上将会激励违约方故意违约并“努力”达成解除合同的硬性条件。

例如，当合同一方负有不作为义务如不得进行建设、广告、竞争等活动时，违反合同义务一般不会直接给守约方带来损失或者即便造成损失也通常难以计算（从另一角度理解，其实是守约方的收益难以确定或者计算）。若守约方要求违约方继续履行该不作为义务，违约方则可主张继续履行合同义务（停止建设、广告、竞争等活动）产生的费用或者成本相较于守约方的收益（通常难以量化）过于高昂，并据此请求解除合同。又比如在演艺行业，艺人所负表演、代言、拍摄等义务具有人身属性不可强制履行，在发现有更佳的商业机会时，艺人可援引身体不适、有突发安排等表面合理的理由拒绝演出并寻求解除合同，待合同解除后另行签订或履行价款更高的演艺合同。

《民法典》第580条第2款当然不允许故意违约的债务人解除合同，这是诚实信用原则的本质要求。但是，如何认定债务人违约是否因故意所致，有时候十分困难。因为违约行为可能是“善意违约”亦有可能是债务人另有算计，外部难以进行分辨。主观认定上的困难导致违约方可以“创造”条件满足《民法典》第580条第1款所规定的债务履行障碍，从而摆脱合同约束。而违约损害赔偿无法完全抵消违约所带来的收益则加剧了违约方实施背信行为的动机。

2.对守约方信赖利益和市场交易秩序造成破坏

违约方解除合同会破坏守约方对合同的信赖利益，该问题在环环相扣、紧密关联的交易活动中尤为突出。

例如，在建设工程活动中，作为建设单位的发包方可能会与不同第三方之间发生质量检验、用人安排、期房买卖等多类以合同为媒介的交易活动，而承包方承担的主要是具有高度人身属性的建设义务，该义务不适宜强制履行。

当承包方以材料和人工成本上涨、经营策略变化、企业内部管理问题等原因拒绝履行并要求解除合同时（真实意思是希望与其他发包方签约获取更大利益），将引发一个现实的难题，即发包方后续如何处理基于对承包合同的信赖而与其他第三方签订的合同？在没有约定或者约定不明确的情况下，发包方不能援引不可抗力事由解除合同，而情势变更要求合同成立的基础条件发生不属于商业风险的重大变化，这也在相当程度上排除了发包方适用该规则的可能。

发包方将耗费大量的成本处理合同纠纷，而这些损失通常因为可预见性规则的介入、计算和举证上的困难（如各类损失可能并不都在短时间内产生、不能对已经发生和将要发生的损失统计清楚并将其作为主张违约损害赔偿的完整证据、证据不一定获得法院的完全采纳、发包方需要为寻找新的承包方、与新的承包方达成协议进行磋商谈判等过程付出额外成本）等原因无法得到充分赔偿。

上述承包人所援引解除合同之理由并不必然能够获得法院支持，但该事例主要是为说明社会生活和现代交易活动的复杂性根本上决定了违约方主动解除合同将无可避免地破坏守约方对合同的信赖并使其遭受经济不利，进而会引发市场主体对合同是否能够得到遵守、相对方是否会故意违约、自身能否得到足够赔偿等疑虑，增加合同磋商和履行环节的不信任因素和心理防范成本，给追求安全和效率的整体交易秩序带来负面影响。尤其在继续性合同关系之中，面对时间跨度带来的不确定性，彼此信任对于双方实现互利共赢具有重要意义，而回顾违约方合同解除规则的源起，其正是为了促进社会效益优化而被法院在实践中所创设。

3.《民法典》第581条替代履行规则的局限性

首先，不是所有的合同义务都可以替代履行，如具有人身专属性质的债务。

其次，《民法典》第581条的适用情形应当严格被限制。有学者就认为该条文其实是建设工程施工合同中一项习惯规则的立法化表达，主要适用于承发包没有在合理期限内对工程质量瑕疵进行修复，发包方有权从工程质量保证金中扣除发包方自行修复或者委托第三方修复费用的特别情形，将该条文置于建设工程合同一章更为妥当。因为若凡依其性质不得强制履行的债务，均可以由债权人自主选择替代履行并要求债务人承担相应费用，合同当事人之间将就替代履行的方式以及价格是否合理等问题上产生广泛争议。

再次，由于替代履行方式及费用是否能够事实得到人民法院或仲裁机构支持存在较大疑问，债权人主动选择《民法典》第581条以避免发生合同僵局的做法不具有现实可能性。

最后，即便替代履行可作为一般规则得以适用，守约方也只能请求违约方承担替代履行的费用，依然无法解决违约损害赔偿不充分、违约方故意违约、违约方因违约额外获有利益等潜在问题。

综上，本文认为有必要引入违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任两项利益调整机制对合同主体之间的利益进行调整，以期弥补《民法典》第580条在违约方解除合同场合存在的缺陷。同时，两项调整机制所具备的惩罚、警示等功能可以更好遏制背信行为的发生，并在发生背信行为时使违约方付出更高昂的代价，不因其不法行为而获有利益。此外，违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任所传达的对背信行为的严厉态度，也能够增强市场主体对严守合同的信心，维护诚信在社会活动中的重要地位，保证交易安全和促进交易效率。

矫正措施之一：违约获益交出规则

（一）违约获益交出规则的正当性

针对合同僵局中违约损害赔偿之内在局限，可借鉴英美法实践上的违约获益交出规则，以遏制故意违约的投机行为。要求违约方交出因违约所获利益在普通法传统中并不常见。霍姆斯大法官就曾言，遵守合同意味着你若打算不遵守它，仅支付相应的损害赔偿金即可。这导致深受其影响的美国合同法理论通常并不认可对当事人的主观状态进行道德评判，当然也不支持对违约方采取惩罚性质的措施。不过在进入现代后，虽然还不存在统一的裁判思路，英美合同法已经开始实践交出违约所获利益，用于弥补金钱违约损害赔偿的天然缺陷。

1.违约获益交出规则对损害赔偿规则的功能性弥补

（1）对守约方损失证明困难时的弥补

债务人违反合同义务后，很多时候守约方并未遭受通常意义上的经济损失或者经济损失难以用金钱量化，而违约方却有利可图。在英国“罗瑟姆公园地产公司诉帕克赛德住宅公司案”中，帕克赛德住宅公司（Parkside Homes Ltd.）故意违反了与罗瑟姆公园地产公司（Wrotham Park Estate Co.）之间约定的限制性合同条款，在依约不能修建房屋的土地上建设了多所用于出售的房屋。

由于罗瑟姆公园地产公司遭受的经济损失难以量化，若采用填补守约方经济损失的一般损害赔偿方法，则作为违约方的帕克赛德住宅公司无须支付任何违约费用，并且还能因销售房屋而获有利益。法院认为该结果明显有违公平，最终判决违约方帕克赛德住宅公司支付一定数额的违约金。本案关于该违约金计算的特别之处在于它并没有从守约方遭受多少经济损失的角度出发，而是从违约方获益的角度进行考虑。法院认为帕克赛德住宅公司原本可以通过协商的方式解除关于土地建设的限制约定，并为此支付一定的费用，该笔费用在假设发生的协商谈判中将会是以帕克赛德住宅公司的开发收益的一部分（本案是5%）作为依据。该案之后，英国陆续有法院基于相似的思路作出裁判。

在“斯奈普诉美国案”中，美国中央情报局（CIA）工作人员斯奈普（Snepp）在没有得到同意的情况下，出书披露了CIA在越南开展的一系列活动，违背了与CIA之间签订的保密条款。美国联邦最高法院认为，针对本案违约行为的实际损害赔偿金难以量化，名义损害赔偿金无法起到抑制此类行为的作用，惩罚性损害赔偿金不仅在合同违约场合极少适用而且其数额的确定过于随意，同时这几类赔偿方式都与美国政府不可弥补的损失和斯奈普的不当获益无直接关系。在英国类似的“总检察长诉布莱克案”中，与国家情报机构签署了保密协议的布莱克（Blake）私自与出版公司合作出版自传，将工作中所知晓的敏感信息公开。英国上议院认为特殊情况下，损害赔偿金并不总能够在合同违约场合中发挥充分的救济效果，为了正义的需要应当允许原告要求被告交出因违约所获利益。

（2）对违约收益大于守约方损失时的弥补

在2015年的“堪萨斯州诉内布拉斯加州案”中，美国联邦最高法院认定内布拉斯加州明知其行为会违反与堪萨斯州之间就取水权纠纷达成的和解协议，但并没有采取合适的手段予以改正，导致堪萨斯州遭受370万美元损失，而其自身因违约所获得的利益却超过了该损失。美国联邦最高法院除了判决内布拉斯加州应赔偿堪萨斯州遭受的实际损失外，还判决内布拉斯加州交出一部分因违约所获得利益，以体现公平之要素。

2.违约获益交出规则符合既有制度逻辑

（1）英美法中的机会主义型违约获益交出规则

2011年美国法律协会发布《返还与不当得利法第三次重述》[ Restatement（Third）of Restitution and Unjust Enrichment ]，其第39条对机会主义型违约所获利益交出制度的适用条件予以明确：

①当违约方的故意违约行为使其获得利益，而损害赔偿金无法使守约方获得充分保护时，守约方可以主张违约方向其交出违约所获利益，而不主张损害赔偿金；②损害赔偿金不能使守约方在替代交易中获得与原有合同相等的合同利益时可认为守约方的合同权益无法得到充分保护；③违约行为具有获利性质的认定标准是，当扣除违约方向守约方承担的损害赔偿金后，违约行为给违约方带来的收益大于按约履行合同后违约方可获得的收益。

获利包括因违约省下的开支和因违约而产生的间接收益。虽然该条规定也受到批评，但是它释放的信号却十分明确：合同违约不应再被仅仅视作一种价值中立的行为，法律有必要对故意违约而获益的行为进行以公平为导向的矫正。《返还与不当得利法第三次重述》报告人安德鲁·库尔（Andrew Kull）教授认为，违约获益交出规则适用的对象主要是那些合同一方处于容易被相对方所利用的地位的案件，其根本原因是违约方可以利用违约损害赔偿方法的局限性。

虽然对如何理解和适用违约获益交出规则存在不同做法，如在前述斯奈普案中，美国联邦最高法院通过设立推定信托使斯奈普负有信义义务，从而令其交出因违约所获利益（因出版书籍所获得的费用），类似的布莱克案并没有采用信托的间接方式，而是直接基于违约方保留违约所获利益不符合公平正义的思路判决布莱克交出收益，这被认为违约获益交出规则不再仅适用于负有信义义务的合同主体，而是有了更为广阔的适用空间。在确定违约方应当交出多少利益时，有的由法院按照一定比例裁量，有的法院则是判令被告全部交出。但违约获益交出规则在英美合同法领域已有一定发展是不可否认的事实。

（2）中国法中的禁止不法行为获益规则

我国侵权法领域要求侵权人交出侵权所获利益也有明确法律依据，如《民法典》第1182条、《著作权法》第54条、《商标法》第63条、《专利法》第71条和《反不正当竞争法》第17条等。其中，《民法典》《著作权法》《专利法》更是将被侵权人遭受的实际损失与侵权人因侵权所获利益两种计算损害赔偿的方法相并列，被侵权人可以自由主张。故意违约与侵权行为在道德上都可资谴责，交出违约获益或者侵权获益都是为了使有过错一方不因其不法行为而获有利益，在违约方解除合同场合引入违约获益交出规则并不存在障碍。我国已有学者提出有必要确立“违约获益交出责任”的独立法律地位。

3.小结

不同于近代私法对形式正义的理想追求，现代合同法更强调实质公平。当以守约方经济损失计算违约损害赔偿金不能有效规制故意违约行为时，就有必要寻求其他更为公平的救济手段。而与违约损害赔偿使守约方恢复到合同完全履行时的地位类似，交出违约所获利益系通过剥夺违约方不法所得使其回复到没有违约时的利益状态。在守约方损失难以证明、难以量化或者违约收益大于守约方损失等违约方容易利用守约方所处不利合同地位的场合，违约获益交出规则作为补充手段，可以更好制止故意违约的投机行为发生。

（二）构建基于《民法典》第580条第2款的违约获益交出规则

1.违约获益交出规则的适用条件

从逻辑上讲，造成《民法典》第580条第1款所规定合同履行障碍的违约形态有三种：（1）故意违约，即合同方主观上通过有意识地制造或者维持履行障碍，达到不履行合同义务之目的；（2）过失违约，即合同方基于错误、疏忽、过度自信、判断失误等可归责于自身的原因所导致的履行障碍，如在运送货物途中因保管措施不当造成的标的物毁损；（3）非过错违约，即当事人对履行障碍的发生并没有直接过错，而是外部环境发生变化所致，如市场行情变化导致价格上升、原材料稀缺等。

就一般违约场合而言，无论是既有理论观点还是相关实践，都认为仅对故意违约这种在道德上具有严重瑕疵的“明知故犯”行为才有必要进行特殊规制，其他违约行为仍适用以填补守约方损失为原理的损害赔偿规则，因为交出违约获益毕竟是一项例外规则。

但在违约方主张解除合同场合，本文认为因过失和非过错违约导致合同履行障碍，违约方因此而获有利益的，守约方也可以主张违约方交出收益，不过在交出数额的认定上应当与故意违约行为有所区别。例如，卖方基于自身原因毁损了标的物，但获有保险理赔金的数额高于合同价款时，买方可以要求卖方交出一部分所获利益。

原因在于，虽然非故意违约行为并不违背作为合同正义的诚信原则，但是在违约方解除合同时仍然可能破坏合同公平，不当损害守约方利益，此时要求违约方交出一部分因违约所获利益，有利于平衡双方利益状态，实现“双赢”局面：违约方实现解除合同之目的，守约方也可获得相对更多的补偿，合同法的效益思维在此发挥作用。而且，若囤于故意的主观要件，受制于举证难度和守约方举证能力，可能导致违约获益交出规则无法真正在实践中被有效运用。

除违约方获有利益外，还应当注意将违约行为与违约所获利益之间的因果关系定义为直接的因果关系，而不宜将因违约行为间接带来的收益也视作违约所获利益，否则会导致数额的认定过于不确定，影响违约获益交出规则的正当性。例如，在“一物二卖”中，出卖人向第三方交付标的物的违约行为直接导致其获得价款，但出卖人取得价款后用于投资、再生产等获得的收益与违约行为之间不具备直接的因果关系。在前文所阐释的相关案例中，法院也同样基于直接的因果关系对违约所获利益进行认定。

违约方依据《民法典》第580条第2款主张解除合同的，人民法院经审查认定违约方因其违约行为而获有利益的，可以允许守约方主张违约一方交出所获利益。当然，守约方应当对违约方的主观状态、违约获益的数额以及二者之间因果关系负有举证义务，并承担举证不能的后果。由于我国并不承认效率违约，因此人民法院应当驳回故意违约方解除合同的诉讼请求。在判决合同解除后才发现违约方因违约获有利益事实的，守约方可以另行起诉要求违约方交出所获利益。

2.违约获益交出规则中的数额问题

从债务人所付给付义务类型的角度，可以将适用违约获益交出规则的案件划分为作为义务给付型和不作为义务给付型。针对前者，债务人负担的一般是交付货物、提供服务或者一定工作成果之义务。在债务人违约时，守约方的经济损失通常可以量化，此时交出利益的数额就是违约所获利益与违约损害赔偿之间的差额，即违约方额外获得的收益。就后者而言，债务人负担的主要是保密、忠实、勤勉、竞业禁止、诚信等义务，要求债务人不得实施某些行为。当债务人违约，守约方的损失一般难以计算，此时交出利益的数额就是违约方因违约所获得收益。

针对故意违约的行为，违约方应全部交出额外收益，这是任何人不得因其不法行为获利的应然要求，也有利于打击故意违约的投机行为。就过失或非过错违约行为而言，原则上可以是违约方和守约方各自享有额外收益的一半，此举既不违背公平原则，又能达到使双方经济状况都得到一定提升之效果。

矫正措施之二：故意违约时的惩罚性违约赔偿责任

（一）惩罚性违约赔偿责任的理论共识

1.惩罚性违约赔偿责任的正当性

虽然我国学界通说对违约责任采严格责任原则，但是这并不意味过错与违约责任之间没有任何联系。例如，在保险合同领域基于缔约成本等原因，当事人往往对理赔细节约定得并不周全，这一特征激励了保险人的投机倾向，导致保险行业普遍存在保险人故意拖延、设置理赔障碍等不当理赔的现象。

鉴于此，有学者提出应当在保险理赔环节引入惩罚性赔偿，对于恶意理赔的违约行为予以惩罚和遏制。甚至有观点主张所有故意违约行为都应当适用惩罚违约性赔偿责任。除对背信行为发挥惩罚和遏制的基本功能外，惩罚性违约赔偿还能够弥补一般违约损害赔偿无法填补的损失，包括因计算、法律规范限制、举证等原因造成的损失，还有守约方内心安宁被破坏的损失和社会公众对不诚信行为的负面评价，以及不信任因素给市场主体间进行交易所带来的隐性成本（对合同相对方的心理防范，都可能使市场主体在交易的寻找、磋商和履行过程中付出更多金钱和时间成本）。

2.惩罚性违约赔偿责任独立于违约获益交出规则的理论依据

违约获益交出规则与惩罚性违约赔偿责任的相同之处在于，二者均可以作为违约损害赔偿的补充对背信行为进行矫正，并使债务人不因其不法行为而获益。但彼此之间也存在明显差异，这决定了二者不能相互替代，惩罚性违约赔偿责任有其独立价值。具体来说，主要有以下几点不同：

（1）在证明内容上不同。守约方主张违约方交出违约所获利益时，需要对违约方主观状态、违约获有利益的数额以及二者之间的因果关系进行证明。在主张惩罚性赔偿责任时，守约方应当证明违约方存在主观恶意以及自身存在损害，但是无须证明违约方是否因此获益。因此，惩罚性违约赔偿责任对于违约方收益难以确定的故意违约案件，具有重要意义。

（2）主观状态不同。惩罚性赔偿所要求的主观故意必须达到性质十分恶劣，主要表现为故意损害守约方利益或者严重漠视守约方利益，其更强调违约方具备恶意和违约行为对守约方造成的现实危害，不要求违约方因违约而获有利益。而适用违约获益交出规则必须以违约方获有利益为前提，但是并不要求违约方主观认识到其行为将严重损害守约方利益，其更强调违约方逐利的投机心理和违约方不得因违约行为而获有利益。

（3）与违约损害赔偿之间的关系不同。虽然当事人在主张违约损害赔偿的同时，都可以再要求违约方交出因违约所获利益或者支付惩罚性违约赔偿金，但惩罚性违约赔偿由于更强调惩戒功能，所以不妨碍守约方有权单独获得违约损害赔偿，而在计算交出违约获益的数额时需要扣除违约损害赔偿的金额，其目的是避免守约方双重获益。

3.惩罚性违约赔偿责任与惩罚性侵权赔偿责任的关系

由于债权通常不具备公示性的特征，故债权一般不被视作侵权法上的所谓“权利”。即便承认债权可以“权益”之身份获得侵权法保护，传统侵权法理论也普遍认为仅第三人故意实施的不法行为可能构成对合同债权的侵犯。虽然最高人民法院认为第三人实施的重大过失行为也可能侵害债权，使合同之债与侵权之债二者间的关系更为紧密，但也没有承认债务人自身可以成为侵权法意义上侵害债权的行为人，除非债务人与第三人恶意串通实施损害债权之行为。

在《民法典》颁布后，最高人民法院依然秉持损害债权之侵权行为只能由第三人实施，而债务人侵害债权应通过债务不履行制度予以规制的观点。应当说，惩罚性违约赔偿责任与惩罚性侵权赔偿责任之间仍存在界限明晰的不同法理基础，两项责任的共性仅在于其价值追求是相同的，即对恶意损害他人合法利益的行为予以严厉的否定性评价。

事实上，我国惩罚性赔偿制度已经基本上形成了基于违约责任的惩罚性赔偿和基于侵权责任的惩罚性赔偿并存的格局。例如，我国《旅游法》第70条规定当旅行社具备合同履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果时，旅游者可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。《食品安全法》第148条第2款规定销售明知不符合食品安全标准的食品时，消费者可以要求销售者承担价款十倍或者损失三倍的赔偿金，其本质也是要求有严重过错的违约方支付惩罚性赔偿金，而非承担产生实际危害的侵权责任（销售不符合标准的产品并不一定带来实际危害）。

修改前的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第8条规定，当商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

我国现行法上基于侵权责任产生的惩罚性赔偿如《著作权法》第54条，或者基于违约责任产生的惩罚性赔偿如《旅游法》第70条，都是出于对某特定类型的人身或财产利益进行保护而产生的规则。在英美法上，惩罚性违约赔偿也主要应用于当事人之间存在信托、医患、消费者、保险等特别的合同关系时。但本文将惩罚性赔偿责任引入违约方解除合同场合时并没有对合同类型或者合同主体的身份进行限制，这是否违背了惩罚性违约赔偿责任的内在机理呢？答案是否定的。

如前分析，当为追求更大利益时，债务人可以利用《民法典》第580条第2款确立的违约方合同解除规则以及一般违约损害赔偿方法的不足，对债权人形成优势地位，这与通常合同主体之间的平等关系构成了特殊与一般的范畴。同时，前文已表明违约方解除合同容易破坏合同公平和市场诚信，这也与通常情况下由守约方解除合同或双方合意解除合同之间构成特殊与一般的关系。因此，在违约方解除合同场合，要求恶意违约方承担惩罚性赔偿责任仍然遵循对特殊利益进行保护的逻辑，只是没有通过确定合同类型或主体的方式对该利益进行界定，而是通过对合同解除方式的限定来实现这一目标。

（二）惩罚性违约赔偿责任的构建：《民法典》第580条第2款的适用

1.惩罚性违约赔偿责任的适用条件：双重可责性

（1）违约方须具备主观恶意

如前文所述，适用惩罚性违约赔偿责任的首要前提是违约方具备恶意。美国《惩罚性赔偿示范法案》（Model Punitive Damages Act）第5条明确将行为人的主观恶意作为适用惩罚性赔偿的前提，并排除过失行为适用惩罚性赔偿的可能，其理由是对于非因主观恶意造成的行为，即便是重大过失，通常的损害赔偿方法已经足够发挥救济和预防作用。关于恶意之表现，有学者认为惩罚性违约赔偿适用于那些明知自己的违约行为将会给对方造成严重损害却仍然选择这样做的违约方。

在违约方解除合同场合，惩罚性赔偿的目的是打击和预防性质恶劣的背信行为，基于投机等原因实施的一般背信行为也并不必然导致违约方承担惩罚性赔偿责任。比如，我国相关法律在确立惩罚性赔偿责任时，均将行为人的主观恶意作为行为要件予以明确（常见用词为欺诈、明知或故意，并辅以情节严重等相关表述）。

（2）恶意的认定标准：双重可责性

当违约方主张解除合同时，需对违约行为和解约行为两项活动综合进行考察以判定是否存在足以对违约方施加惩罚性违约赔偿责任的主观恶意，只有当债务人基于故意违约导致合同履行障碍，又在明知解约会严重损害守约方利益的情况下依据《民法典》第580条第2款主张解除合同的，才可能承担惩罚性违约赔偿责任，此即所谓违约方的双重可责性。

适用双重可责性标准判断违约方是否存在恶意的原因在于：合同履行障碍产生后，依据《民法典》第580条第2款，债务人有权向人民法院请求解除合同，只有在债务人是故意违约时才不应支持其诉讼请求。换言之，重要的是明确债务人违约这一事实究竟是由于故意还是非故意所致。如果债务人并非故意违约导致合同履行障碍，那么其主张解除合同就具有法律根据，符合立法者打破合同僵局、促进资源流通的立法初衷，此时债务人的内心计算并不在法律考虑范围之内，也就更谈不上所谓恶意了。至于是否会严重损害守约方利益应由人民法院综合考虑违约方的行为方式、违约方是否因违约获有利益、违约方是否提出合理解释、守约方遭受损失的大小、双方之间的信赖关系、违约损害赔偿是否足以充分弥补守约方损失、案涉金额或标的大小等因素，根据公平原则认定。

人民法院经审查认定责任成立的，可以依守约方主张判决违约方向守约方支付惩罚性违约赔偿金，并驳回违约方解除合同的诉讼请求。同时，应当允许守约方主张违约损害赔偿，因为违约损害赔偿与惩罚性违约赔偿是独立的两项责任。与违约获益交出规则相同，守约方对违约方具有恶意和自身受到损害之事实负有举证义务，并承担举证不能的不利后果。如果在判决合同解除后才发现该事实的，守约方可以另行提起诉讼要求违约方承担惩罚性违约赔偿责任。此外，当违约获益交出规则与惩罚性违约赔偿责任存在竞合时，即守约方证明违约方既具备恶意又获有利益的，如下文所述，在计算惩罚性违约赔偿金的数额时包含了违约所获利益部分，故违约方应当承担惩罚性违约赔偿责任。

2.违约方解除合同时惩罚性违约赔偿金的额度

在适用惩罚性违约赔偿责任时应当确立过罚相当的原则，即惩罚性违约赔偿金与违约方过错之间的比例关系要相适应，既要发挥其惩罚、警示的基本功能，又要保证违约方不至于承担过于沉重的赔偿责任。例如，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）第6条第1款就规定人民法院确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。虽然不存在如同数学公式一般精确的方法对惩罚性违约赔偿金额进行认定，但是可以设定关于惩罚性违约赔偿金额最低限度和最高限度的一般原则，并在该范围内根据公平原则在个案中确定具体的赔偿数额。

惩罚性违约赔偿金的最低数额应当包括违约方因违约所获额外利益，这是为了剥夺违约方不法所得。我国《著作权法》《专利法》《商标法》将惩罚性赔偿金的计算基数确定为违约损害赔偿金、侵权所获利益或知识产权许可合同费用，并将惩罚性赔偿金的倍数确定为不超过计算基数的4倍。我国《旅游法》《消费者权益保护法》将惩罚性赔偿金的计算基数确定为合同价款，并将惩罚性赔偿金的倍数控制在计算基数的2倍以内。修改前的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）将购房合同价款作为计算基数，并将惩罚性赔偿金与计算基数之间的比例控制在1倍以内。参考前述标准，同时鉴于违约损害赔偿的基本原理仍然以填补为主以及私法领域不宜过分强调惩罚功能，故除违约方因违约所获额外利益以外，惩罚性违约赔偿金数额原则上最多不宜超过合同价款的1倍。

《民法典》第580条第2款的解释建议条文

《民法典》第580条第2款确立的违约方合同解除规则，在一定情况下能够发挥破解合同僵局、促进社会资源优化配置的作用。但是以填补守约方实际经济损失为原则的违约损害赔偿方法以及违约方合同解除规则本身在解释上的弹性都可能会激励违约方实施背信行为，从而不当损害守约方的利益和破坏以效率和安全为目标的市场交易秩序。究其本质，这是合同法现有规则对合同主体之间利益调整失衡的结果。本文建议在违约方解除合同场合引入违约方获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任，对当事人利益进行再调整，以期更好实现交换正义和经济效益的优化。现将关于《民法典》第580条第2款违约方合同解除规则的司法解释建议条文草拟如下：

（1）违约方依据《民法典》第580条第2款请求解除合同的，人民法院应当根据案件情况对其主观是否具备故意或者恶意进行审查。人民法院依职权查明或者合同相对方提出证据证明违约方存在故意或者恶意违约行为的，应当驳回违约方解除合同的诉讼请求，但不影响合同相对方在同一诉讼程序中要求违约方承担违约责任。

（2）在同一诉讼程序中，人民法院依职权查明或者合同相对方提出证据证明违约方支付违约损害赔偿金后还额外保有因违约所获收益的，人民法院可以依相对方主张，要求违约方在承担违约损害赔偿责任的基础上交出该部分收益。其中，故意违约方应当将该部分收益全部交出，非故意违约方应当交出该部分收益的一半。

（3）在同一诉讼程序中，人民法院依职权查明或者合同相对方提出证据证明违约方存在恶意损害相对方利益的违约行为的，人民法院可以依相对方主张，要求违约方在承担违约损害赔偿责任的基础上，另行承担惩罚性违约赔偿责任。惩罚性违约赔偿金的数额应当根据公平原则，综合考量违约方过错、违约方是否因违约获有利益、违约方财产状况、争议标的大小、相对方所受损失等因素确定，除应当包括违约方因违约所获额外利益以外，惩罚性违约赔偿金最高不得超过合同价款的1倍。

（4）合同解除后，发现违约方有本条第2款或第3款所规定违约情形的，合同相对方可以另行提起诉讼要求违约方承担相应责任。中

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