方凯

商务部干部

目次

一、政府开放数据的法律属性

二、政府数据开放的模式与交易形式

三、不同开放模式下政府数据交易行为的性质

四、总结

本文原题为《论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质》，首发于《中国法律评论》2022年第6期策略栏目（第206-214页），原文11000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

数据要素化目标的实现依赖于有效的数据流动，以及充分的制度供给。政府数据开放能够实现对沉淀数据价值的激活，为数据相关行业发展提供规模庞大且较为优质的基础数据资源，促进数据商业产品开发，以及经济发展和创新发展。但与此同时，政府数据开放缺乏科学充分的制度保障，与信息公开等存在一定程度上的交叉和关联，且理论与实践并未形成对政府数据开放法理内涵、理论逻辑、功能价值的普遍共识。也正是基于对政府数据开放的不同认识，政府数据开放的实现方式，即开放的模式与数据交易实现的方式存在不同类型的结构设计。

因而，本文关注的重点，就是不同形式的政府数据开放模式或者说情境下，数据交易行为的法律性质，以实现对政府数据开放过程中数据交易行为的有效调整，引导政府数据开放良性有序发展。

政府开放数据的法律属性

现阶段对于数据相关法学理论探讨最为集中、最为关键的，就是数据的法律属性问题。数据法律属性的明确可以说是数据要素化作用实现的根本保障，同时也是数据相关法律制度体系构建的理论基石，是数据相关制度构建过程中不能回避的核心问题。对于很多衍生的数据问题的争论，很大程度上也是由于数据法律属性不明确所导致的必然结果。政府数据是指政府部门及法律、法规授权的具有公共管理或服务职能的事业单位和社会组织在履行公共职能时收集、生成和管理的数据，包括直接或者间接依法采集、依法授权管理和因履行职责需要依托政府信息系统形成的数据。

那么既然要讨论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质，同样需要对政府开放的数据的法律属性进行分析，进而结合不同的政府数据开放模式下的交易方式，对行为的法律性质进行研究。总体上，既有文献对于数据法律属性的研究是从两条相对互斥的路径展开的。其中一条路径是数据可以通过权利化的方式加以调整和保护，另一条路径是从数据的自身特性出发，认为数据不符合权利化的要素要求，不能够通过权利化的方式进行调整与保护。

（一）传统财产权视域下政府开放数据的法律属性

在传统财产权路径下对数据法律属性的认定存在物权、知识产权、债权等不同理论框架的代入尝试，不过效果并不理想。数据可复制性、多栖性等特点与传统财产权的理论构成要素存在很多矛盾。如从物权的角度，数据难以类似于“物”成为民法上的客体，其缺乏民事客体须有的确定性或特定性、独立性，且不构成民法中作为客体的“无形物”，与民法中客体的实体权利表彰功能不相契合。

物权说既面临着数据能否成为物权适格客体的困境，同时又无法彻底解决基于数据可复制性特点而导致的同一数据多元持有和持有次序等问题，数据源权利人与衍生数据权利人之间的利益重叠和交叉将严重影响数据物权保护的效果，这种对传统物权理论的坚持似乎难以制服数据领域不断迸发的对于私法理论的挑战。

所以，政府开放数据在法律属性上不属于民法上的“物”的范畴，对其调整和保护不宜通过国家所有权来完成，而物权法上的国有财产又与公物概念紧密关联，因此，也不宜将其纳入“公物”的范畴予以规范。

而知识产权保护和调整的路径，在一定程度上能够解决部分具有创造性的数据产品的权利属性问题，但其并不能涵盖所有数据。具有创造性的数据，其客体或者说对象是符合知识产权权利客体要求的数据，而实际上大多数数据是难以满足该项条件的、没有创造性的普通数据。因而有观点就主张对符合知识产权法保护条件的数据纳入知识产权保护范畴，对于无法满足知识产权权利客体要求的数据，但又存有应由法律保护的财产性利益或竞争性利益的，可以通过与反不正当竞争法等其他法律部门的协同，实现有区别的、统筹覆盖的法律调整方式。

虽然笔者也赞成通过多种路径融合的方式实现数据利益的调整，但这种思路还是没有从根本上解决普遍意义上的数据的法律属性的问题，况且，数据是否应该通过知识产权路径予以保护尚存质疑。

此外，对于通过债权方式对数据相关利益调整和保护的观点，存在明显的缺陷。对于不存在相对人，也没有交易行为的情形，债权路径无法反映数据本身所存在的经济利益和其他利益，其本质上采取的也是绕过数据法律属性的界定思路。而当数据法律属性明确后，交易行为或者说合同行为的性质是依赖于数据本身的性质进行变化的。

因此，在传统财产权路径下，政府数据的法律属性难以明确。

（二）新型财产权及分享视野下政府开放数据的法律属性

既然在传统财产权框架下，数据不能够充分满足传统财产权权利客体的要求与条件，难以实现对数据相关利益的有效调整与保护，是不是可以考虑对财产权的类型进行扩容或创造呢？对此也有很多讨论。其中一种思路是在传统财产权路径上进行延伸或者说改造，另一种思路是跳脱传统财产权理论的束缚，创造符合数据特征的新型财产权。

传统财产权延伸或改造较为典型的就是根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同,设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构,以实现数据财产权益分配的均衡。该路径在法学理论体系传承和思维习惯上相对比较好接受，形式上看相关利益的划分也比较清楚，但当数据产品在原发者和处理者之间来回流转的时候就可能会形成数据所有权与数据用益权的反复重叠，同时也还存在很多其他的适用困境。还有主张将商业数据纳入工业产权序列，作为新型工业产权加以调整与保护，虽有相对合理性，但还是不能解决普遍意义上的数据法律属性的界定问题。

总体上，传统财产权理论框架下的创新虽然能够形成较好的理论延续，但其容易受到传统财产权理论的制约。因而，若要通过传统财产权改造的路径实现对数据相关利益进行调整，则不如直接构建区别于传统财产权类型和理论的、全新的数据财产权，其具体的权利架构则可以依循数据的特征和实际进行匹配。

另外，还有观点认为，数据作为天然的公共品服从固有的互惠分享的原理，其相关利益并不具备权利化保护的条件，而是主要体现为数据控制者对于数据合理控制的利益，可以借鉴“权利束”理论作为数据权益的分析框架。从理论的应然层面，本文对此也较为赞同，但从数据要素化发展的趋势与现实的制度需求角度看，则存在较多实际适用的挑战。

结合前述，笔者认为数据（包含政府开放数据）相关利益调整与保护的民法路径大概率会通过新型财产权或控制利益的方式加以实现，不过也无法排除未来立法会将其纳入传统财产权的调整范围。本文无意对数据法律属性这一既复杂又宏大的理论问题的不同观点进行是非判断和详细论证，而是主要考虑这些不同路径会对政府开放数据法律属性的影响，同时结合政府数据开放的模式与交易形式，分析政府开放数据交易行为可能的法律性质。

政府数据开放的模式与交易形式

（一）政府数据开放的实践与制度比较

政府数据类型丰富、体量庞大，能够触及经济社会生活的各个方面，应用场景及空间广泛，存在显著的公共和私人价值。但由于数据基础法律制度供给的不足，数据相关法律关系不甚明确，致使沉淀的政府数据难以找到规范且有效的流动路径。此外，政府数据开放并非简单的行为动作，其还应充分考量可能形成的负面效应和责任难题，除应当形成科学合理的法律制度体系以外，还应当具备稳定、成规模的数字基础设施，包括软硬件配套、政务业务信息化管理体系、政府数据资源管理体系、物理层面的政府数据结构等。

不过从政府数据开放价值与开放成本的比较与平衡的视角而言，政府数据开放对于数据经济等新经济行业发展的正面效应能够明显抵消其负面效应所可能造成的开放成本，能够在很大程度上促进数据要素化功能作用的实现，为数据要素流动提供充分的要素资源供给，这也是新时期、新阶段经济发展的必然要求。

因此，从21世纪初期开始，很多国家都开始探索和尝试进行政府数据开放。美国通过《透明与开放政府备忘录》、《开放政府指令》、《开放政府数据法》等法律法规形成政府数据开放制度体系；新西兰政府通过《新西兰政府开放与授权框架》、《开放与透明政府宣言》、《新西兰数据与信息管理原则》系统推进政府数据开放；英国也通过《抓住数据机遇:英国数据能力策略》等：系列政策法规，形成极具影响力的政府数据开放模式，提供了很好的实践范例。此外，新加坡、加拿大、日本等国家和地区也都在不同程度地开展政府数据开放工作。

国内由于新经济形式的蓬勃发展，对于政府数据开放问题的关注其实也相对较早，前期以地方政府试探性开展为主，后来在全国范围内逐步推开。不过对于政府数据开放一直没有形成可供遵循、具有权威性的、体系化的法律法规，制度规范之间存在较多矛盾和冲突的内容。《数据安全法》第五章对政务数据开放进行了原则性的规定和阐述，为政府数据开放提供了充分的制度依据和合法性基础，不过具体规则尚有待后续法律文件予以明确。概括而言，国内对于政府数据开放的要求、条件、管理等并未达成共识，从而使得政府数据开放的效果大打折扣。

此外，对于政府数据开放问题的认识，还要注意与信息公开和自然资源管理的联系和区别。信息公开制度从历史追溯的视角而言，存在已久，其制度设计的目的是充分保障公民的知情权和对政府的监督权，并不是因为政府信息具有经济价值或经济利益。它实际上是对政府公权力的制约，也是对政府治理能力的检视，更是公民民主权利的反映。

信息公开制度在现代国家治理过程中所承担的角色和使命是为公民提供查阅自己所让渡的国家治理权利行使效果的“公开账本”，所以对于信息公开制度的研究更多是从公权力运行效果评价的角度展开，对于信息公开的应否判断、信息公开的范围、信息公开的程度等所首要考量的要素是公共利益。

而政府数据公开与信息公开的目的和制度设计显著不同，政府数据公开所追求的是实现政府或相关授权主体在行使行政权力、进行行政管理过程中所形成和积累的沉淀数据资产的要素价值，通过不同形式的政府数据公开，促进数据资源的流通和价值创造，是从数据要素价值发挥本身展开的。在政府数据开放过程中，必然会与政府信息公开的内容有所重叠，从表现形式上似乎存在部分混同。政府信息公开以后，再以数据形式成为政府数据开放的内容并无矛盾，但二者的制度本源存在明显不同，公开的条件、程序等制度规范要求也存在显著差异。

而对于政府数据开放与自然资源管理制度的关系，则相对来说更为清晰。从数据自身的特征的角度而言，数据与自然资源是虚拟和物理现实的两种存在，前文在数据法律属性的分析过程中也已阐明，通过大陆法系传统财产权类型中的物权对数据相关利益进行调整和保护的路径难以走通，而自然资源相关利益的调整则毫无疑问属于物权制度规范的对象，自然资源能够满足物权客体的条件和要求。

所以，之所以在有的情形下，会产生对政府数据开放与自然资源管理制度间存在理论关联的错误认知，如将政府开放数据的管理纳入自然资源管理的范畴或与后者建立一定程度上的理论及制度联系，主要还是因为对于数据法理规律认识的不充分、不科学。如前所述，政府开放数据作为数据的特定类型，具备数据本身所具有的所有特征，难以满足自然资源管理制度与物权制度理论关联的相应要求。此外，对于宪法中“自然资源”条款的过度扩张可能会造成与宪法限制公权力基本理念的冲突。

因此，政府数据开放制度与自然资源管理制度在理论前提和制度架构上存在本质差异，并不存在制度关联，不过在数据权利化保护与调整的前提下，可以参考自然资源从公法权利到私法权利的设权方式或者保护方式进行数据权利体系的结构设计。

（二）政府数据开放的模式与交易形式

基于法律制度体系的差异，政府数据开放的路径和方式也不尽相同。主要的差异体现在两个方面，一是政府数据开放是有偿还是无偿，二是政府数据开放是否通过第三方进行。

对于政府数据开放应当有偿还是无偿的问题，首先是要准确认识政府数据开放作为政府提供的公共服务的成本投入，包括硬件投入及软件投入。数据的采集、脱敏处理、数据参考模型与分析模型的搭建等均需要庞大的人力、物力和财力投入，而且这种投入是持续性的、不间断的、规模较大的，以确保政府数据公开的及时性、准确性与稳定性。

其次是要正确理解政府公共服务“无偿”及“有偿”的关系，形式上的无偿实质上是再分配的过程，并非免费服务，是对于社会弱势群体的利益倾斜。回报机制的不同并不能够消灭现实存在的政府数据开放的成本。再次是要充分结合政府与市场的关系对政府数据开放有偿与无偿的问题进行考量，免费开放实质上会形成数据产品价格补贴，干预数据产品市场，传递错误的数据价格信号，不利于数据产品市场有序竞争格局的形成，同时会对私人数据产品的生产和开放形成负面影响。

因此，对于政府数据开放应当有偿还是无偿，有偿的话应当追求成本补偿还是追求适当利润，要充分考量政府数据开放所服务的对象、产业环境、政策目的、数据资产的使用场景与空间范围、需求对象的承担能力、财政承受能力、数据资产的利用效率等因素。实践中有偿、无偿、区别收费等模式均有存在。

本文认为，成本补偿性的有偿数据开放模式更加符合政府数据开放的可持续性要求，但对于商业性的数据获取行为可以追求适当利润，采行差异化的定价政策，如对于可以广泛应用于商业场景的数据与仅可以应用于科研场景的数据也可以采取不同的收费措施和定价机制。不过从实践角度来看，差异化的数据开放模式是相对较为理想化的状态，商业企业为降低数据获取成本，可能会绕开政府数据开放平台，通过间接方式获取政府开放的数据，且数据的可复制性也为商业企业规避付费提供了相对有利的条件。不过，无论实践中相关主体获取政府开放数据的行为如何变通，基于对象差异的费用分担机制总体上是合理的。

对于政府数据管理机构与社会第三方合作进行政府数据开放的问题，则较为复杂。其能够参与政府数据开放的第三方通常是专业的数据资产管理机构或平台，其能够提高政府数据开放的能力并促进政府数据开放的效用发挥，能够很大程度上减少政府数据开放所带来的行政管理负担，并通过专业化和高效率的运营减少直接进行政府数据开放时所可能产生的冗余成本。不过引入第三方进行政府数据开放要承担第三方本身所可能带来的风险，并依赖于成熟健全的政府数据公开授权管理机制和监督制约机制，同时还要充分平衡该第三方的利益诉求。因而，第三方参与政府数据开放不是有没有的问题，而是如何参与的问题，第三方在政府数据开放过程中的角色定位也关系到其与政府关系的性质。

从实践来看，第三方介入政府数据开放有几种不同角色，一种角色是该第三方仅为政府数据开放提供软硬件服务，比如协助政府数据开放机构开发数据开放平台，提供数据存储及处理硬件设备，其功能就是政府数据开放平台搭建所需要的产品及服务的供应商。另一种角色是该第三方通过获得政府数据开放授权经营，自行构建政府数据开放平台，通过专业且高效的经营模式，促进沉淀的政府数据资产的流通。在该种情形下，可以是政府购买公共服务，政府数据开放平台的实际控制权还是在政府数据开放管理机构；也可以是纯粹意义上的授权经营，允许该第三方机构通过运作政府数据开放获得适当利润，形式上与自然资源开发利用存在些许相似之处。

此外，还要注意的是，这些角色之间并不是完全互斥的，而是完全有可能交叉重叠，比如第三方机构既能够为政府数据开放提供软硬件服务和产品供应，同时也可以作为独立的第三方政府数据运营机构，通过市场化的方式促进政府数据公开和利用。对于第三方作为政府数据开放软硬件产品服务商的时候，其与政府之间的交易行为的法律性质是比较清晰的，而且也容易判断。而对于该种情况以外的交易行为的性质的判定则较为复杂，也是本文关注的核心。为实现研究分析的针对性，后文涉及的通过第三方进行政府数据开放的情形，不包括该第三方作为政府数据开放软硬件设施供应商的情况，特此予以说明。

不同开放模式下政府数据交易行为的性质

政府数据开放的过程其实也是数据流转和交易的过程，对于政府数据开放情境下的交易行为的法律性质的分析要与政府数据开放行为本身相区隔，政府数据开放行为是基于公共价值的考量，其所遵循的是公法的理论与制度逻辑，所关注的是政府数据开放制度的合理性与合法性的问题，是政府数据交易行为实现的前提，不能将二者加以混淆。

通过前文分析可以发现，政府数据开放是项系统性工程，其结构设计和路径既要考虑数据法律规范的基本要求，也要考虑开放效率与经济成本，同时还要考虑隐私文化、数据经济发展状态等，因而政府数据开放的实践过程也存在很多差异。

那政府数据开放情境下数据交易行为的性质应当如何判定呢？该问题关系着政府数据交易行为的保护与调整路径，以及法律适用。政府数据开放路径可以概括分为政府相关管理机构自行开放政府数据和通过授权第三方进行政府数据开放，本文将结合前述两种基本的政府数据开放模式对政府数据交易行为的性质展开分析。

（一）自行开放情境下政府数据交易行为的性质

政府数据管理机构自行开放政府数据时，其直接面对数据需求方，并与其形成相应的法律关系，数据从政府数据管理机构向数据需求方进行流转，从技术上而言，流转的方式及形式与正常数据交易的方式相同，并不会因为数据流转的主体差异而有所区分。

那此时的政府数据交易行为或法律关系的性质应当如何理解呢？首先要看获取政府公开数据是有偿的还是无偿的。如果自行开放情境下数据需求方可以无偿获取政府开放数据，此时政府数据开放就是免费的公共服务，政府数据开放平台就是免费的公共基础设施，相对人对于相关管理机构开放的政府数据效果、内容、类型等的诉求可以通过行政法和行政诉讼法的途径予以表达。若开放的政府数据存在瑕疵（如数据脱敏处理不规范、不完整）等给数据需求方或相关主体的利益造成损害的，则应按照过错推定原则，以承担补充责任为主。政府数据开放的管理机构能够证明自己在政府数据开放过程中按照法律法规规定的标准，履行相关程序并尽到相应注意义务的，不承担赔偿责任。

而对于有偿进行政府数据开放的情形，政府数据开放机构与数据需求方或者说相对人之间的法律关系应如何理解，是行政协议还是民事合同？对于行政协议的判断可以从目的标准、主体标准、程序标准和内容标准、行为特征标准、职责要素等几个维度进行综合分析。行政协议是行政机关为行使行政职权依行政程序而与相对人订立的协议，存在明显的行政管理色彩。若行政机关签署协议时遵循了平等、自愿、有偿等原则,则应将其认定为民事合同；反之,则应将其认定为行政协议。

不过行政协议与民事合同的划分并不容易，公私法领域对于二者的界分以及行政协议的范围识别并未达成普遍共识，“保障公共利益”与“尊重私人权益”并未实现平衡兼顾，同时，行政协议是否准用民法规则也存在很大争论，前述所谓行政协议的识别标准也存在很多适用困境。尤其是行政协议制度设计究竟是为行政机关的契约活动创设更多权力，还是为行政机关的契约行为增设更多公法约束，存在不少分歧，而这将从根本上影响和决定着行政协议的判定标准。

2019年最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》从实质上赋予了行政协议较大范围解释的空间，对于正常民事合同的范畴形成不合理的压缩。而鉴于行政协议行政优益权的天然性，且缺乏充分的制度约束，对于市场主体民事权益的保护没有充分的、倾斜性的制度配给，所以应当限缩行政协议的外延。

此外，主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等标准均难以成为行政协议的认定标准，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素。具体到政府数据开放管理机关自行有偿开放政府数据的情形，行政机关与获取政府公开数据的相对人之间的数据交易行为的性质，从行政协议识别的角度分析，虽然主体要素相符，但其并非履行行政职责的手段，而且基于数据自身的可复制性等特点，政府开放数据存在可能竞争，所以自行有偿开放情境下的政府开放数据的交易行为具有市场行为性，应为民事合同，而非行政协议。

不过具体是何种民事合同，有赖于数据民法属性的界定进行分析和判定。在传统财产权理论框架下，此数据交易行为可能为买卖合同、知识产权许可合同；而在控制论观点下则可能为服务合同；在新型财产权框架下，则需要结合其权利结构进行分析。

（二）授权开放情境下政府数据交易行为的性质

授权开放情境下，行政机关直接面对的相对人是被授权的数据管理或运营机构。从两种不同模式的实现效果来看，直接开放与授权开放模式各有利弊。相关行政机关自行开放政府数据的模式能够实现拟开放的政府数据在行政机关与数据需求方之间的直接流转，可以减少数据开放的中间环节，从而保证拟开放政府数据的全面性、准确性与时效性，同时也能适当缓解政府数据开放的监管压力，但专业性的缺乏会导致开放成本的提升与开放效率的减损。

而通过被授权机构的专业化手段、工具，可以提高政府数据开放的水平，促进政府开放数据的利用效率，实现政府数据开放的目标和价值追求，但同时增加了开放政府数据的交易环节，政府数据开放的过程变得相对复杂，开放政府数据的监管要求也相对更高。本文认为，通过第三方进行政府数据开放更加符合数据经济的发展要求，但二者并不是非此即彼的关系，而是可以共存的。

那么授权开放情境下数据交易行为的性质又应当如何判定呢？可以分为两段进行分析。第一段是拟开放的政府数据从政府数据管理机关向被授权机构流转的过程，相关行政机关与被授权机构之间法律关系的性质界定。前面在分析政府数据开放与自然资源管理制度间关系的时候也已提及，基于数据本身的特征等因素，政府数据开放与自然资源管理制度存在本质区别，但从结构设计上可以进行参考，二者之间的数据流转实质上是通过数据资源的开发、开采实现，是政府数据资源采集权利的国家让渡，类似于采矿权。

从促进政府数据有序有效开发利用的公共利益考量，其与被授权机构的协议理应具备行政优益条款，进而成为相关行政机关行使政府数据开放职权，履行行政职责的手段和方式，按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》属于行政协议的范畴。

而政府公开数据的采集、处理与开放应当满足相应的技术能力和条件等要求，应通过行政许可进行特许经营，准予实施事实行为，实现政府数据资源的合理配置。即使从控制论的视角，不考虑数据资源采集权利的国家让渡，仅考虑数据资源的归集利用，也应当属于政府特许经营的范畴。当然，从数据自身性质、重要性分类等角度，相关行政机关授权第三方进行数据开放属特许经营可能会面临质疑，对于无条件开放的、不重要的数据是不是可以通过其他行政许可的方式予以管理？

本文认为，即使在数据分级分类精细化程度足够高且能够规范化地运作的时候，也应当予以慎重考虑，此处不再详细展开讨论。一般意义上，政府授权开放模式下政府管理机关与被授权机构间的数据交易可能有偿也可能无偿，第三方开放政府数据也是可能有偿或无偿（如仅将政府数据开放作为引流方式），但如果政府通过购买第三方服务来实现政府数据开放，则并不属于政府授权开放模式，本质上还是属于自行开放的范畴，应当加以区分。

对于政府数据授权开放模式下的第二段数据交易的行为性质的判定则相对较为清晰，该过程是政府开放数据在被授权机构与数据需求方之间的数据流转，交易的主体均为民事主体，因而双方之间政府开放数据交易构成民事合同应属明确。与前文讨论相关行政机关自行开放政府数据时数据交易行为的性质相同，具体民事合同性质，还要受限于数据本身的法律属性，从权利化的视角双方形成的可能是买卖合同、知识产权转让及授权许可协议、债权赠与合同，从无法权利化的控制论的视角，双方形成的则可能是数据服务合同。

总结

政府数据开放制度本身所关注的是对于沉淀的政府数据资源的激活与利用，充分发挥政府数据对于政治、经济、科技等领域的促进作用，而对于政府数据开放情境下数据交易行为的分析所关注的则是交易主体之间的权利义务的可能的配置，所以对于政府数据交易行为的研究，是对政府数据开放制度的具体化和理论下探，同时这也是政府数据开放制度体系构建的重要组成，宏观的制度设计最终还是需要在具体的行为过程当中加以体现。

政府数据开放情境下数据交易行为的性质判定需要结合不同开放模式、阶段及有偿性等因素进行综合考量。相关行政机关自行、无偿开放的，属于政府免费提供公共服务，有偿开放应当构成民事合同而非行政协议；在授权开放模式下，相关行政机关与被授权的第三方主体之间构成行政协议，第三方特许经营政府公开数据属于行政许可的范畴，第三方与数据需求方之间构成民事合同。

总体而言，政府数据开放的制度构建仍受数据基础法学理论发展的制约，致使前述民事合同的类型难以进行明确判断，存在多种理论上的可能性，进而影响合同双方权利义务的配置及法律关系的构成，对于具体交易行为的规范与调整缺乏有效的制度指引。因此，公私法理论在该领域的创建与调适仍旧存在较大空间。中

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2023年《中国法律评论》（全六册）

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