任重

清华大学法学院长聘副教授

我国民事诉讼的现代化在初始时刻就蕴含比较法基因。囿于比较研究的不足和建立民事诉讼制度的急迫性，以苏联为导向的立法背后是制度目的与规范现状的紧张关系，即商品经济的纠纷与计划经济的法之间的矛盾冲突。

中国问题意识的提出背景是我国的自身发展阶段以及机械比较和盲目移植所引发的负面连锁反应。“诉讼爆炸”“案多人少”以及法官无限责任均是重要的现实制约。本土性不意味着闭门造车，而是遵循诉讼法规律的本土回归。中国问题意识集中表现为当事人主义民事诉讼体制或模式转型，这同样是既有比较民事诉讼研究的主线，即描绘正式而非暂行的，同时也是理想中而非现实的民事诉讼法，最终实现民事诉讼模式与经济社会体制转型的同步。

随着《民法典》的颁布实施和《民事诉讼法》的突发修订，比较研究理应由立法论先行转换为对解释论的倚重，并在此基础上推进和完善具有我国特色的民事诉讼法教义学。尊重实定法并不意味着回到职权主义，中国问题意识也并非一味迁就实务做法。贯彻中国问题意识的前提是以当事人主义为标尺对我国立法和司法进行筛查，找出不合改革方向的诉讼规范和贬损当事人诉讼权利的实务做法，并在文义解释的最大范围内贯彻体制转型这一时代精神。

本文刊于《中国法律评论》2022年第5期批评栏目（第61-71页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系国家社科基金青年基金项目“民事诉权基础理论研究（项目编号：17CFX065）”的阶段性成果，受清华大学自主科研计划资助。

目次

引言

一、改革开放以来的比较民事诉讼简史

二、中国问题意识的具体表现与现实挑战

三、中国问题意识的两个向度

余论：探寻中国问题意识的共识

引言

我国民事诉讼的现代化进程始于向其他国家的学习与借鉴，该初始时刻决定了我国民事诉讼法学的比较法基因；也是在比较研究的推动之下，民事诉讼法及其理论在我国从无到有、落地生根、开枝散叶。以1978年为起点，比较民事诉讼研究伴随着商品经济的发展而迎来了井喷期。我国民事诉讼法律制度除充分吸收传统司法经验之外，还在相当数量的法律条文背后有明显的比较法来源。随着研究者的知识背景逐渐丰富且多元，更多国家和地区的民事诉讼立法、实践和理论被介绍、比较甚至引入。从改革开放到21世纪初，比较民事诉讼研究在我国经历了黄金发展期。

21世纪伊始，尤其进入第二个十年之后，比较民事诉讼从激情澎湃变得冷静沉着。仅以专门性著作、译作和论文为衡量标准，当下或许是比较研究的“冰川期”：相关论文因中国问题意识不鲜明或不充分而很难获得认可并最终发表出来。为何比较研究会在21世纪初遇冷，这自然存在多方面原因，但决定性因素是我国民事诉讼法学的发展阶段和迭代要求。无论是1982年《民事诉讼法（试行）》还是1991年《民事诉讼法》，立法者和研究者都存在“摸着石头过河”的基本认知，即我国民事诉讼立法技术、司法实践和理论研究的储备还相对薄弱，在既有诉讼制度无法正常运行并发挥积极作用时，及时通过法律的制定修改以满足需求，这也正是1982年《民事诉讼法》被冠以“试行”的原因。

为了使相关法律条文的实施更加灵活，我国立法还存在“宜粗不宜细”的传统。是故，不妨将这一阶段称为民事诉讼的立法论时代。立法论与比较法有着天然联系，因为比较法正是对另一种可能的想象，而立法的留白和粗疏则为比较法研究提供了广阔天地。

在《民事诉讼法》施行16年之后，2007年修正案并未出现学界倡导的大修。2012年修正案和2017年修正案也同样如此。毋庸讳言，2021年修正案的通过进一步加剧了理论与实践之间的分歧。在形式上统一的《民事诉讼法》业已颁行，故而失去了通过颁行法典实现民事诉讼法律体系化和科学化的立法契机，也即无法实现从“法”到“典”的体系升华和模式转型。

在此背景下，2007年不妨被看作民事诉讼法解释时代的开端。理由在于，既然借助立法实现民事诉讼体制转型的目标短时期内难以实现，民事诉讼法学研究更应强调法解释学或法教义学，也即在文义解释的最大范围内实现以当事人主义为导向的民事诉讼体制转型。从立法论向解释论的重心转移对比较民事诉讼研究提出了更高要求，即在国外民事诉讼理念和原则的基础上，进一步深入他国法教义学，探讨个别规范与其他制度之间的体系联系和逻辑脉络，甚至探究规则背后的立法背景和社会成因。这虽然使研究者面临更多困难与挑战，但也保证了研究成果在我国的可用性与兼容性。中国问题意识正是打开比较民事诉讼研究迭代大门的钥匙。

综上所述，本文将首先梳理改革开放以来比较民事诉讼简史并探寻其背后蕴含的中国问题意识，随后描绘中国问题意识的两个向度及其互动。最后，本文还将对中国问题意识影响下的比较民事诉讼研究进行若干展望。必须指出的是，本文的写作目的并非一般性厘清中国问题意识，或者在此基础上确立完整的评价标准；本文旨在通过主观性和个案式的描述与列举，呈现比较研究与中国问题意识的互动，以此引起学界的关注与重视，以期抛砖引玉。

改革开放以来的比较民事诉讼简史

改革开放以来，我国民事诉讼立法、司法和理论研究蓬勃发展。对此，比较研究发挥着重要推动作用，并渗透在民事诉讼体制或模式转型的方方面面。商品经济的确立和发展亟须建立适应现代纠纷解决方式的诉讼制度。

然而，我国民事诉讼立法存在长时间的停滞，民事司法经验也因此匮乏。正是在此背景下，立法者在我国有限的裁判经验基础上，主要参考苏联民事诉讼立法和理论制定出1982年《民事诉讼法（试行）》。苏联民事诉讼立法和理论主要体现计划经济的内在要求，并且在比较法谱系中处于强职权主义的一极。这使我国民事诉讼法颁布之初就存在制度目的与规范现状之间的错位，即以解决商品经济所产生的纠纷为立法目标，但囿于比较研究的局限，只能先参照体现计划经济要求的苏联民事诉讼法构建我国的民事诉讼法律及其理论。

在比较法资源的掣肘之下，我国民事诉讼法在形成之初就存在体制转型的迫切需要，即从反映计划经济的强职权主义转换为适应商品经济的当事人主义。正是在此背景下，1991年正式颁行的《民事诉讼法》相较1982年《民事诉讼法（试行）》向着当事人主义迈出了实质性的一步。

然而，对当事人主义的追求不能仅停留在想象的舒适区，而是有必要描绘更务实且详尽的改革蓝图。正是为了满足体制转型的需要，比较研究迎来了井喷期，其重点是对德日民事诉讼立法和理论体系的介绍、比较以及引入。德日为代表的大陆法系之所以进入我国视野，这可以回溯到清末民初的民事诉讼现代化进程。当然，除了路径依赖之外，选择以德日为代表的大陆法系作为比较研究的重点还有其他原因，也是更为直接的推动力。

改革开放以后，我国亟须快速建立民事诉讼法制，为经济发展和对外开放保驾护航。民事诉讼立法和司法的紧迫性及优先级甚至要高于民事实体法律体系的完善与确立。考虑到比较研究刚刚起步以及社会主义民事诉讼立法的要求，尽管彼时依旧处于中苏关系的紧张期，但起草者以苏联为榜样是唯一选择。

值得注意的是，囿于学习周期以及国际国内环境的制约，以苏联为榜样的民事诉讼现代化远未真正到达彼岸，而始终停留在出发不久的路上。可以说，《民事诉讼法（试行）》对苏联法的路径依赖并不强烈。通过比较研究找出一条更适合商品经济发展的现代纠纷解决之路并最终在民事诉讼立法中固定下来，这构成民事诉讼体制转型的目标和动力。可以说，此一阶段的中心词是立法论，即通过描绘正式而非暂行的，同时也是理想中而非现实的民事诉讼法，最终实现民事诉讼模式与经济社会体制转型的同步。

1991年《民事诉讼法》虽然存在当事人主义的努力，但依旧体现出浓重的职权主义色彩，这也使通过全面修法实现民事诉讼体制的彻底转型成为中心任务。由于《民事诉讼法》已经颁布，在短期内再次进行大修的可能性降低，比较研究也不再满足于内部翻译资料和我国台湾地区文献。访日学者的研究成果更新了学界对以日本法为代表的大陆法系民事诉讼的认知，带来了民事诉讼体制转型的总体蓝图和民事经济审判方式改革的新动向，并在民事诉讼目的、诚实信用原则、民事诉讼法与民法的关系等一系列基础理论问题上打开了新格局，进一步强化了民事诉讼基础理论体系。

不仅如此，建立在比较研究上的立法论还深刻影响了最高人民法院的司法解释，最典型的是2001年颁布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。即便以当前的立法和司法水准来看，《证据规定》依旧具有革命性。

此后，比较研究在我国呈现出多元发展之动向。

首先，以我国台湾地区文献作为参考的比较研究得以延续和深化；其次，日本民事诉讼比较研究朝着更加精细化的方向发展；再次，之前被作为批判对象的苏联民事诉讼法以及其后的俄罗斯民事诉讼法重新被关注和强调，并被集中表达为法系意识；复次，美国法及其理论因为其在全球化中的重要作用以及中美关系正常化而越发受到重视，尤其是在知识产权诉讼领域；最后，德国民事诉讼法也逐渐成为比较研究的重要参照，例如和谐诉讼模式的比较法溯源是协同主义，规范说成为我国民事证明责任的分配准据，诉讼标的旧实体法说成为我国诉讼标的识别标准的有力说，并得到最高人民法院的明确选取。

在上述多元化发展的同时，比较研究面临更大挑战。摆在我们面前的不仅只有某一国别或地区，而是呈现出选择的多元化。正如当今的知识爆炸，丰富的知识供给也引发选择困难症。比较研究遭遇的困难无疑更加艰巨：一方面，国别选择的科学性是以对主要国别均有科学认知为必要前提，这无疑对比较研究构成巨大挑战；另一方面，将国别视为一元化的知识显然不合实际，每个国家内部均存在不同学说，例如通说、有力说、多数说、少数说、新说、旧说。最后，在具体问题上的国别和理论选择，又能否在整体上生成有机整体，而不会在我国出现错位。

与上述挑战相比，比较研究与中国问题意识的紧张关系更具决定性。一种并不罕见的质疑是，比较研究带来了理论的复杂化甚至“内卷化”，这尤其体现在诉讼标的理论上。相比把简单的问题说复杂，还是应该把我国现阶段的问题讲简单说明白，在此基础上主要借助司法实践中的一般做法来构建简洁明确和操作手册式的民事诉讼规则与理论。

相较上述理论简单化甚至在一定程度上拒斥比较法的倾向，以中国问题意识作为比较研究新要求的观点则更为持重：我国当前依旧需要比较研究和“复杂”理论，但比较的出发点和落脚点应该是中国问题，即我国法律规定和司法实践中存在的真问题，并在总体上回应社会关切。不能带着比较法的眼镜在中国找问题，而是带着中国问题去比较法中寻找具有针对性和可操作性的解决思路和落地方案，并在最大限度上与既有制度组成有机整体。

正是在中国问题意识的强烈影响下，介绍性内容被大幅挤压。尽管如此，比较民事诉讼研究并未偃旗息鼓。当我们着眼于细节，比较法实则以润物细无声的方式出现在以中国问题为导向的具体研究中。我们正处于并将在相当时期内处于比较民事诉讼研究的2.0阶段。

中国问题意识的具体表现与现实挑战

伴随改革开放和商品经济之建立与繁荣，以德日为主要参照的比较研究为我国民事诉讼体制转型起到奠基作用，其可以被看作比较民事诉讼研究的1.0时代。进入21世纪后，在短时期内难以实现民事诉讼大修之立法预期影响下，更因为我国立法和司法实践逐渐丰满，中国问题意识成为比较研究的重要导向和关键标准。随着中国问题意识从幕后走向前台，比较民事诉讼研究在21世纪初正式进入2.0时代。

然而，中国问题意识是什么？什么不是中国问题意识？通过梳理其提出背景和具体主张，以可感的方式展现其内涵与外延，将有助于比较民事诉讼研究与中国问题意识的有机融合。

（一）中国问题意识的具体表现

民事诉讼法学在法律科学中更有强调本土性的迫切需要。民事诉讼法存在三方主体，除市场主体外，还有代表国家行使司法权的法院，其直接反映出国家与个人的关系，特别是在特定司法财政条件下诉权与审判权的配置与互动。不仅如此，民事诉讼还涉及民众对纠纷解决的理解与期待，其运行状况须受国民接受度的检验，例如，《秋菊打官司》与《我不是潘金莲》这两部电影作品集中呈现出现代纠纷解决方式与传统中国社会之间的张力。不过，民事诉讼法的本土性不仅不排斥比较研究，而且正是比较研究的认识结果：虽然民事诉讼法及其理论具有本土性，但其仍存在共性问题和共通价值，民事诉讼的本土性也正是其重要组成部分。

进入21世纪后，中国问题意识逐渐被强调和提倡。其实，本土意识始终对我国民事诉讼现代化发挥着实质影响，即便其影响并不都是积极的。清末开启的民事诉讼现代化进程并不以程序正义作为出发点，收回领事裁判权和维护国家尊严才是最根本考量。由于建立现代民事诉讼制度的动机并不纯粹，民国初期的司法实践未能改弦更张，进而出现了立法与司法的“两层皮”。改革开放以来，民事诉讼法肩负起为商品经济和改革开放保驾护航的重要使命，但民事诉讼本身蕴含的诉讼理念和程序价值却并未得到充分尊重。作为例证，当事人主义在我国尽管有实质进展但尚未被完全确立，当事人的主人翁地位还在相当程度上被限制甚至是拒斥。

由于当事人主义在我国并未被最终建立，这就使具体制度的比较和引入失去了语境和前提：一系列比较研究因为忽视我国特殊发展阶段而并未带来理想效果，甚至出现严重的副作用。以诚信原则为例，其名称虽然具有极强的道德性和普遍性，但诚信原则在民事诉讼法律体系中被定位为兜底条款，起到漏洞填补作用。这一基本构想在日本、德国等大陆法系国家能够得到实现，因为当事人主义的价值和理念已经得到融贯，对当事人权利和行为的限制并不会贬损甚至反噬当事人主义。

这也促使我们反思，在当事人主义真正确立之前，当诉讼理念和程序价值还未内化为法官的本能之时，比较研究是否要“赶潮流”和“追热点”，亦即将重点放在对当事人权利行使和行为自由的限制这一“后现代”选题。在没有稳住当事人主义这一根基之前，任何“后现代”诉讼制度的引入都可能增加体系的不稳定性甚至带来倒退。同样，由最高人民法院主导的《民事诉讼法》（2021年修正）因应“案多人少”所贯彻的民事程序简化也存在明显的语境错位。

这同样表明，中国问题意识和比较法语境不仅是对民事诉讼研究者的要求，其同样应引起立法者和司法者的认真对待。“案多人少”的解决不是“管出来”的，而要遵循诉讼规律，进一步推进民事诉讼体制转型，使法律统一适用和“同案同判”在当事人主义的土壤中生根发芽。中国式民事程序简化的逻辑也亟须从减轻法院负担的行政化思维转换为满足人民群众司法需要的当事人主义思维。

如上所述，中国问题意识在比较研究中的提出背景是我国与德日为代表的大陆法系国家的“时差”。我国民事诉讼现代化虽起步晚但发展快，尽管如此却依旧处于并将长期处于当事人主义诉讼体制转型期。当事人主义尚未在我国全面确立，这是比较研究的最大国情。诉讼体制转型决定了我国应继续坚持以强化当事人主体地位和保障当事人诉讼权利为一切工作的重心。

在强调当事人主体地位的同时，固然应确保诚信诉讼，但任何相关制度的比较和引入都应充分顾及我国尚未实现体制转型这一特殊国情，避免出现因噎废食或“瘦子跟着胖子减肥”的错位做法。除了当事人主体地位和程序保障上的缺陷，我国还面临着更加复杂的国情，例如法官的理论储备虽有实质进步但还有相当改进空间，“诉讼爆炸”和“案多人少”等现实挑战也构成中国问题意识的高频词，并直接推动2021年修正案的突发出台。

一般认为，我国法官较为普遍地存在理论储备不足和对法律的狭隘认识。法官在工作中通过培训甚至自学形成法律思维的难度又相当大。无论是法官三段论、请求权基础分析还是证明责任分配方法，都被实践证明很难通过后期培训得到充分掌握。以起步早、进展快、共识广的证明责任论为例，1991年《民事诉讼法》并未出现证明责任这一概念，而是表述为“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这被更为广泛地理解为“谁主张，谁举证”。尽管如此，自20世纪90年代以来，学界已普遍采用客观意义理解证明责任，而将举证责任理解为主观含义。前者是客观和抽象的，不因为具体诉讼而发生改变，是基于法律规定预先分配证明不能之诉讼风险。

上述认知已经不限于理论共识，而是伴随最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第90条和第91条正式成为最高人民法院所认可的法律定义及其分配标准。然而，上述理论共识和司法解释未能撼动法官对“谁主张，谁举证”的执着，甚至出现理论中的证明责任与法官眼中举证责任之二元格局。即便是早就存在理论共识并被写入司法解释的证明责任论都难以改变法官的思维定式，其他理论对法官的渗透能力就更不让人乐观。例如，给付之诉的识别标准已经在学界形成共识，即以请求权主张而非包含请求权的民事法律关系为准据；然而，法官在司法实践中依旧习惯于用法律关系这一多义且模糊的标准来识别诉讼标的。

当然，除了理论对实践欠缺渗透和指引，我国法官理论储备不足和思维模式的固化还受制于“诉讼爆炸”和“案多人少”的现实制约。法官的审理压力骤增，这就使当事人可能获得的审判资源大为缩减，诉讼权利严重缩水。另外，无限的司法责任制倒逼法官不惜一切代价确保万无一失。由于民事诉讼不仅是当事人的事情，而且其裁判结果的社会接受度还可能关系法官的饭碗，法官自然不能任由当事人决定诉讼走向，而是要通过职权干预降低案件可能造成的职业风险。“莫兆军事件”和“彭宇案”较为集中地反映出当事人主导和法官无限责任之间难以调和的矛盾。

尤其值得注意的是，在诉讼效率和法官责任的权重对比中，法官责任始终处于优势。尽管举证时限和证据失权的严格适用能避免证据突袭和由此引发的诉讼拖延，进而在结果上提高诉讼效率并加强诚信诉讼，但证据失权也同时意味着事实认定偏离客观真实的可能性被放大，进而引起失权当事人的不满甚至抵触。不仅如此，当法官无论如何都难以避免事后被追责的可能性时，这也会促使法官放弃对诉讼规则的遵守，催生程序无用论和恣意裁判。

（二）中国问题意识的现实挑战

民事诉讼法学极具本土性，这不仅不是我国独有的认知，反而是比较民事诉讼的普遍共识。是故，民事诉讼法学的本土性特征并不意味着闭门造车，而是遵循诉讼法规律的本土回归。当然，比较民事诉讼研究的中国问题意识还面临着更为艰巨的挑战。在我国商品经济已经确立并繁荣发展的背景下，中国问题意识的现实挑战是体现计划经济的法与建基于商品经济的纠纷之间的结构性矛盾。

如果要以我国早期立法为基础构建本土理论，则无异于要求商品经济纠纷回到计划经济的解决模式，颠倒经济基础对上层建筑的决定关系。为了建立适应商品经济的新民事诉讼法，在理论构建时就不得不在一定程度上超越甚至是背离1982年的《民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》。这可以被看作中国问题意识在民事诉讼理论建构中的二律背反。

正是由于上述两难，中国问题意识在比较研究中呈现多副面孔，甚至相互对立的观点均可能自称中国问题意识，而批判对方观点脱离实际。以共同诉讼为例，2021年修正后的《民事诉讼法》第55条第1款继续坚持以诉讼标的共同或同一种类作为识别必要共同诉讼和普通共同诉讼的法定标准。

然而，受制于诉讼标的识别标准在我国众说纷纭，且民法请求权体系仍在完善之中，这就使以请求权主张为基础的传统诉讼标的识别标准在我国存在实体法供给不足和诉讼法衔接不畅的问题。实为不同请求权主张之多数人诉讼也可能被归入诉讼标的共同，进而被界定为必要共同诉讼。典型例证是连带责任的共同诉讼类型：尽管连带责任的请求权构造无法满足诉讼标的同一的要求，但还是被部分实践做法理解为必要共同诉讼，并经历了从固有必要共同诉讼向类似必要共同诉讼的认识转变。

那么，究竟何种见解更体现中国问题意识？普通共同诉讼说与《民事诉讼法》第55条第1款之法定标准更为契合，且是《民法典》诉讼实施的应有之义；必要共同诉讼说则以司法实践为依托，认为我国法官并未根据《民事诉讼法》第55条第1款划定共同诉讼类型，而是遵循纠纷一次性解决和基于案件事实查明将其划定为必要共同诉讼。

在我国法定标准和司法实践做法存在出入时，中国问题意识究竟应坚持法律规定，抑或是遵循某些司法实践的理解和做法？中国问题意识以这样一种方式被实质性搁置。虽然不同论者均坚持中国问题意识，但本土意识的标准却模糊不清，以至于可以兼容两种截然相反的理论主张。中国问题意识如何在比较民事诉讼研究中去口号化，其内涵与外延何以更加清晰，这无疑构成了中国问题意识必须直面的问题意识。

中国问题意识的两个向度

谈到中国问题意识，我们究竟在言说什么？当民事诉讼立法依旧倾向于强职权主义，中国问题意识是否要求理论研究退回到职权主义？中国问题意识应以立法为准还是以实践为先？从改革开放以来的比较民事诉讼研究简史出发，中国问题意识呼之欲出。以此为视角检视中国问题意识的缘起与变迁，或将有助于最大限度凝聚中国问题意识的共识，为上述设问的解答找出可能被接受的答案。

（一）以中国问题意识为理论自觉的立法论阶段

改革开放以来的民事诉讼体制转型本就蕴含着鲜明的中国问题意识，即哪些国家和地区的诉讼体制更契合市场经济发展需要，进而能够为我国民事诉讼体制转型提供指引和蓝本。彼时，进入研究者视野的是两大法系的宏大坐标系，即以德日为代表的大陆法系和以英美为代表的普通法法系。

20世纪90年代，对于大陆法系民事诉讼究竟是当事人主义还是职权主义，曾在民事诉讼法学界引发较为集中的论战，这背后是在比较研究中锚定中国问题意识。大陆法系民事诉讼中的法官固然享有更多职权，故而相比英美法系呈现出职权主义的特征。然而，相比我国民事诉讼的强职权主义，无论是大陆法系还是英美法系，无疑都守住了当事人主义的根本要求。

比较研究中的中国问题意识不仅体现在当事人主义与职权主义的谱系划定和本土定位，而且贯穿于诉讼标的问题的讨论之中。经过全面的比较法研究，从传统诉讼标的理论到诉讼法二分肢说的主要识别标准进入学界视野。而究竟在我国选取何种诉讼标的理论，则是在客观全面的比较法梳理后必须回答的本土之问。从诉讼标的理论的产生顺序和发展脉络观察，传统诉讼标的理论是德国的旧说，在我国进行诉讼标的识别标准的比较研究时，诉讼法二分肢说已经占据德国通说地位。

作为新说，诉讼法二分肢说的优势是克服传统诉讼标的理论之弊端，尤其是请求权竞合时产生的多诉讼标的问题。面对“先进”标准和“落后”做法，学界认为，虽然新诉讼标的理论是今后的努力方向，但鉴于我国公民法律意识有待提高，律师制度还有待健全，并且在相当长的时期内我国诉讼政策应侧重于对当事人权利的保护，因此仍应贯彻和坚持传统诉讼标的理论，避免原告的诉讼权利因诉讼标的范围过大而受到不当否定。

待上述制约因素得到基本解决后，采纳新诉讼标的理论是可行方案，这虽加重了法院的责任，对当事人来说却较为有利。当事人只需要把裁判要求交给法院，法院就有责任对其要求的合法性从多种法律角度进行审查、评价，这有助于尽快解决当事人之间的纠纷，有利于发挥诉讼的功能。

无论是当事人主义和职权主义的谱系界定和本土定位，还是诉讼标的识别标准的中国选择，这背后均有中国问题意识的实质影响。由于中国问题意识在比较民事诉讼研究的1.0时代是理论自觉，故而并未被专门提出并加以强调，而是凝聚在民事诉讼体制转型的改革愿景中。

由是观之，虽然从改革开放伊始到21世纪初的比较民事诉讼研究以宏大叙事和立法论作为主要内容，但并未因此而丢失中国问题意识。中国问题意识的初始向度是坚持当事人主义作为改革方向，并在理论工具的选择上充分考虑我国自身发展阶段，即当事人权利保护的不完善以及民事诉讼体制转型的不完全和不彻底。

（二）强调“中国问题意识”的解释论阶段

21世纪伊始，我国民事诉讼法学研究方法从立法论转向解释论。尽管如此，立法论阶段的中国问题意识仍应被继续坚持和深入贯彻。遗憾的是，2001年《证据规定》颁布后，上述中国问题意识开始被动摇甚至出现根本转向。《证据规定》不仅系统规定了证据裁判规则，而且还创造性地引入了证明责任倒置、非法证据排除、举证时限和证据失权。尤其是举证时限和证据失权的组合拳，是对客观真实原则的背离和对法律真实原则的推崇。

不过，由于举证时限和证据失权的配套制度和保障机制存在滞后甚至空白，这就使法官不敢以证据申请超过举证时限而不予质证。举证时限和证据失权逐渐成为装饰性条款，司法实践中的证据突袭屡见不鲜，甚至成为常见的诉讼策略。

面对改革阻力，中国问题意识理应被强调和坚持，即继续强化当事人自我决定和自我负责，同时关注配套制度的构建与完善，加快当事人主义诉讼体制转型。受多方面因素的影响，实务界和理论界在中国问题意识的理解上出现反复和动摇：当事人主义诉讼体制是否适应我国国情？当事人是否接受且支持当事人主义？其诉讼规则能否被我国法官熟练掌握和运用？当事人主义是否必然伴随权利滥用，进而损害对方当事人利益并浪费宝贵的司法资源？当事人主义能否有效克服“诉讼爆炸”和“案多人少”的现实挑战？

在上述一系列关键问题并未得到充分回应和科学解答之时，比较民事诉讼研究1.0时代的中国问题意识开始出现松动，司法实践出现了更偏向于职权主义的倾向：法官被要求更积极地介入案件，甚至超出当事人的诉求为其提供更“妥善”的解决方案，而“妥善”的判断标准是法官视角甚至社会舆论视角。虽然法官的动机是为当事人服务，但手段和方法却是强职权式的。

当然，上述新选择并非研究者的一厢情愿，而是多种因素共同作用的结果。为了科学和充分表达当事人诉求，就有必要用一套更加精细化的理论来对当事人的意图进行法律解释和加工；为了依法裁判，就要求法官必须以诉讼标的作为主线，同时在诉讼中妥善处理程序事项，并将法律适用和事实认定以可复查的方式展现在裁判文书中。

虽然这是当事人主义诉讼体制的题中之义，但这在我国确实存在落地困难。与中国问题意识的现实挑战一脉相承，由于我国法官理论储备不足，法律职业素养尚有改善空间，这就使当事人主义的技术性和复杂化给法官带来了巨大的学习压力。不仅如此，由于当事人本人诉讼比例较高，这也对法官提出更高要求，即不仅要依法裁判，而且要以当事人可理解的方式推进诉讼。在当事人主义的审判要求之外，法官还需要承担大量的法律解释和说明工作。是故，法官释明成为民事诉讼法学近年来的研究热点。

当事人主义在对法官提出更高要求的同时，也增加了当事人的负担。当事人主义一方面要求确立其程序主体地位，赋予其更多程序权利和行为自由，但另一方面也就意味着当事人需要通过积极的权利主张和诉讼行为谋求和实现其诉讼目标。与2001年《证据规定》的颁布实施几乎同时出现的“莫兆军事件”集中反映出当事人主义改革过程中法官和当事人的困惑以及因为极端后果引发的社会反弹：当事人主义真的适应我国国情吗？它会不会只是法官推卸责任的借口，是否会导致“以事实为依据，以法律为准绳”被架空？

在改革的十字路口存在两种可能的走向：一种走向是对比较民事诉讼研究1.0时代的盲点进行研究和澄清，即为何当事人主义是科学的，如何在当事人和法官之间分配负担和风险才是合理的，这其实也是1.0时代的自然逻辑延伸；另一种走向则是就此认为当事人主义不适应我国国情，进而回到转型之前同时也是早期立法所呈现的职权主义。不无遗憾的是，比较研究在此时主要采取了第二种走向，即以回归职权主义为动机在比较法资源中寻找与之相契合的制度与理论，这集中表现为和谐诉讼模式与协同主义的共振。

协同主义在形式上追求当事人主义和职权主义之外的第三条路径：传统审判方式具有明显的职权主义色彩，故而无法满足我国商品经济的根本要求，而当事人主义在我国又存在水土不服问题。协同主义被学界认为是德国民事诉讼的新模式和新方向，并被寄希望于克服当事人主义的本土化困境。

然而，对协同主义的推崇并非中国问题意识的胜利，而是职权主义惯性思维和“六经注我”的结果。无论是协同主义与职权主义的区别，还是协同主义在德国的提出背景以及学界反馈，这些引入协同主义所必须回答的关键问题其实均未完成科学论证并得出稳定结论。协同主义认为，法官不再是客观中立的裁判者，而是被要求更加积极主动地介入案件，补偿弱势当事人，实现诉讼的实质平等。就此而言，协同主义与职权主义并无实质不同，而其自20世纪70年代被提出以来从未成为德国通说。

毋庸讳言，21世纪第一个十年的协同主义热是比较民事诉讼研究的历史教训。以职权主义的立法和司法作为思维惯性，以中国问题意识为口号，协同主义在包装后被奉为大陆法系民事诉讼的最新发展潮流。在“弯道超车”的诱惑下，改革开放以来的当事人主义诉讼体制转型出现停滞甚至倒退，其消极影响至今未能彻底消除。科学和充分反映中国问题意识的当事人主义诉讼体制转型错过了发展机遇期。

对上述两个向度进行梳理和总结后可以发现，中国问题意识在不同发展阶段呈现出不同的内涵与外延。在比较民事诉讼研究的1.0时代，中国问题意识被科学界定并坚决贯彻，即主要以大陆法系民事诉讼法律及其理论为参照，在我国建立适应市场经济的当事人主义诉讼体制。

21世纪伊始，随着当事人主义改革进入深水区，1.0时代的中国问题意识开始出现松动和转向，其背后是对改革方向的怀疑与退回。在此背景下的中国问题意识实为职权主义的代称。凡是强调当事人主体地位和赋予当事人更多程序权利的倡导，都可能被批评为丧失中国问题意识，然后通过“诉讼爆炸”“案多人少”的现实挑战和若干当事人滥用诉权的极端个例，证成只有继续坚持甚至加强法官的职权才满足中国问题意识。

随着比较民事诉讼研究步入2.0时代的第二个十年甚至开启第三个十年，中国问题意识又进一步演变为以最高人民法院司法解释和（部分）司法实践做法为纲。虽然我国民事诉讼立法仍然存在浓重的职权主义色彩，但诸如共同诉讼、第三人制度以诉讼标的为核心建立法定标准仍为当事人提供了较为稳定的诉讼预期。对此，部分法院以纠纷一次性解决为导向扩大适用必要共同诉讼和第三人制度，这不仅不符合当事人主义，甚至与我国现行立法相违背。

上述做法依旧可能被冠以中国问题意识，进而获得某种正当性和认可度。比较研究逐渐丧失了监督和批判，反而为职权主义摇旗呐喊：凡是能支持我国司法实践做法的比较研究就具有中国问题意识，凡是与我国实践做法不符的比较研究就不合时宜。比较研究的中国问题意识逐渐从聚焦变为散光。

余论：探寻中国问题意识的共识

改革开放以来，比较民事诉讼研究在我国步入“快车道”，其初心是借助当事人主义诉讼体制转型为商品经济和改革开放保驾护航。随着商品经济的确立与繁荣，民事诉讼立法、司法和理论均朝着当事人主义这一改革目标迈进。

21世纪伊始，中国问题意识从幕后走向前台，但也逐渐松动并脱焦。受制于“诉讼爆炸”“案多人少”，以“莫兆军事件”和“彭宇案”为导火索，当事人主义向度的中国问题意识被质疑和挑战。在比较民事诉讼研究的2.0时代，加强法官职权干预，限制当事人程序权利，治理虚假诉讼和恶意诉讼，实现纠纷一次性解决，逐渐成为新的“中国问题意识”。直面转型挑战不仅不会削弱当事人主义，反而更能巩固比较民事诉讼研究1.0时代的理论共识。虽然我国现行民事诉讼法并未迎来大修，故而在相当程度上是职权主义的，但当事人主义理论体系经过数十年来的比较研究已初步搭建起来。这也是民事诉讼理论与实践二元格局的深层次原因。

当事人主义诉讼体制背后是经济基础决定上层建筑的一般规律。以此为出发点，比较研究的中国问题意识仍应坚持体制转型不动摇。面对虚假诉讼和恶意诉讼等不诚信诉讼行为，应坚持当事人主义，并以虚假诉讼和恶意诉讼治理为契机查漏补缺，检验既有制度的落实情况。相反，当事人恶意和不诚信不应成为预设前提，更不应动辄给当事人的权利主张和诉讼行为“扣帽子”。同样，当事人主义也并不意味着民事诉讼的高成本和低效率。司法成本的合理调整并不必然以抑制甚至牺牲当事人诉讼权利作为代价。当事人主义立法和理论背后其实是合理控制司法成本的比较法经验。以请求权主张作为给付之诉的识别标准，并在此基础上形成“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的法律构成要件群和要件事实群，是以民事实体法作为准据最大限度裁剪简化社会生活的宝贵经验，同时也是正确实施《民法典》的应有之义。

在明确构成要件和争议事实的基础上，再通过举证时限和证据失权，促使当事人在开庭审理前穷尽全部证据材料，保障法官尽可能通过一次庭审结案。而案件事实认定不发生预决效力以及既判力相对性原则，则合理分配了审理成本，并有效阻断因为错判可能带来的负面连锁反应。在当事人主义审理模式中，当事人的权利与负担、法官的职权与责任被科学配置。民事诉讼以最低成本充分吸收当事人不满和提升裁判接受度，并在结果上将当事人的民事权利落到实处。考虑到人类认识有限性和错判可能性，当事人主义诉讼体制避免裁判结果向案外人和实体法秩序溢出，以此将法官责任控制在合理范畴。

相反，我国现行民事诉讼立法和司法实践通过抬高起诉条件将部分当事人排斥在实体审理之外，迫使其通过私力救济以实质解决纠纷。对于满足起诉条件的案件，法官又以模糊的民事法律关系或案件生活事实作为审理单位，意图实现全局式的纠纷解决。上述“完美方案”却导致诉讼陷入了繁杂的规范群和事实群而付出高昂成本。

不仅如此，为了追求客观真实而不贯彻举证时限和证据失权的做法导致证据突袭频发，进而不仅无法通过一次充分的庭审结案，反而营造出投机的诉讼氛围。加之案件事实认定对后诉产生免证效果，这无异于要求法官对案件辐射的所有法律问题和事实问题均承担无限责任。在现有审判模式下，我国民事诉讼立法和司法实践进入恶性循环：为了节省诉讼成本而回归职权主义，因为职权主义而付出更多成本。无论是市场经济这一经济基础，还是当事人主义在诉讼公正和诉讼效率上的制度优势，都决定了当事人主义诉讼体制转型应当在相当时期内构成中国问题意识的内核。

上述中国问题意识所遭遇的困难与挑战不仅不是放弃体制转型的理由，相反，这是进一步加强和完善当事人主义诉讼模式的契机。不忘初心，方得始终。只有通过比较民事诉讼研究进一步夯实和完善适合我国发展阶段（如传统诉讼标的理论）的当事人主义理论体系，并以当事人主义为标尺对我国现行立法、司法解释和实践做法进行鉴别，才有望在文义解释最大范围内推进诉讼体制转型，再以立法大修实现理论与实践统一、实体与程序统筹的中国民事诉讼法典化。中

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