按语

最高人民法院为统一法律适用、实现司法公正，提出类案类判，这是一项具有重要意义的决定。类案类判制度运行有年，实践中却贯彻不力，基本概念模糊不清，类案运用出发点错位，不同类案的效力层级不明，冲突没有得到有效解决等，都是需要认真研究的问题。基于上述原因，本期专论“类案类判问题研究”聚焦相关类案运用的理论和实践。

曾立城的《类似案件的概念：一个功能主义的理解》一文认为，类案类判的支撑价值是裁判的确定性，这是一个值得追求的司法目标。但由于类似案件的存在是构成性事实，类案类判的实践困境是类案判断标准的多元化。作者提出：当待决案件可被涵摄于裁判规则，两案就构成类案。当待决案件未因正确性或合法性要求偏离裁判规则，两案就构成强意义的类案。类案类判及其中国实践，实际上对裁判说理提出了更高的司法要求。

刘磊的《从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造》一文，在比较全面、深刻把握司法实践的基础上，从内、外两个视角对类案运用的实际状况及类案运用不力的原因进行了分析。该文提出从审判管理到诉讼博弈的视角转换，提出了相应的制度构造条件，并从司法制度理论和法社会学及哲学进行了论证，结论颇具启发性。

作为类案的案例出自多个机关、多个层次，司法机关在审理案件时应当怎样选择才合法、合理、公正，目前尚无统一、完整的规定或方案。周维栋的《论司法类案的效力层级及其冲突协调规则》一文对该问题提出了应对之策。该文运用比较法的方法，考察了不同法系国家影响案例效力的因素，指出形式权威、实质理由对司法类案的效力最具影响力。文章勾勒了中国司法类案一元多层级的类案体系效力等级体系、基本架构和运行机制，并提出了司法类案的层级、地域和实效冲突协调规则。

曾立城

中国政法大学法学院博士研究生

作为制度事实的类似案件应当被从功能上来理解。类似案件服务于遵循先例，可能但不必然助益于个案正义和狭义的依法裁判。已决案件的裁判规则是案件相似性的判断标准，它具有独立性和一般性。

本文原题为《类似案件的概念：一个功能主义的理解》，刊于《中国法律评论》2022年第5期专论栏目（第28-44页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文是北京市社会科学基金项目“数据科技时代法学基本范畴的体系重构”（20ZDA02）的阶段性成果。

目次

引言

一、类似案件不是什么？

二、类似案件的功能

三、证立裁判规则

结语

引言

在倡导社会主义核心价值观的今天，“类似案件应当类似裁判”的司法原则，直接关系到平等、公正和法治事业。通过援引已决案件来释法说理，不独是以判例为法律渊源的普通法国家的专利，在法典法国家的司法制度中同样有章可循。例如，在德国“最高法院汇编的官方系列中，很难找到没有援引判例的判决”。

在中国，自从司法改革启动，我们也从未中断过运用类似案件（尤其是指导性案例）统一法律适用的探索。但是，关于类似案件的裁判方法，我国表现出实践匆匆而行、理论踌躇不前的场景。尽管出于朴素的平等观和正义感，我们在直觉上很难拒斥类案类判的信念，但是理论上的备受争议，使这个司法原则“病痛缠身”，也是不争的事实。

概括说来，对立的观点有：在对象上，它调整的是相同案件还是相似案件；在主张上，它要求的是相同处理还是相似处理，前案与后案分享的是裁判结果还是裁判理由；在性质上，它是司法裁判的法律义务还是道德要求，是方法论原则还是价值论原则；在方法上，案件相似性的判断标准是争议焦点、关键事实、法律适用还是其他，类似案件的适用是一种回归到制定法规范的形式推理，还是说它可以为待决案件提供独立的裁判理由。

人们可以说，无论是类案类判原则，还是其他司法原则和法律制度，面临争议与分歧都是学理上的宿命。但是争议的存在本身就召唤着达成共识的努力，分歧也有轻重大小的区别，一个制度越是根基不牢，就越有可能走向坍塌和虚无。在近年来的司法审判实践中，指导性案例的应用效果就不甚理想，法院在“应当参照”的要求下隐性援引指导性案例的比例将近达到60%。

面对类案类判原则的问题群，我们可能想到两种解决策略。一种是不分主次地逐个击破，就某个问题谈某个问题。但这是个头痛医头、脚痛医脚的策略，它忽略了问题之间可能的内在关联和层次结构。因此另一种是找到关键问题和基础概念，通过分析基础概念，我们可能推演出其他延伸问题的答案。

就类案类判原则来说，作为基础的是类似案件的概念。它直接指涉类案类判原则的调整对象和相似性判准，暗示了原则的主张效果和适用方法，是在整体上理解原则性质的前提，因此成为了本文的问题意识。以下第一章将介绍类似案件概念的典型理解及各自的可能困难，从而提炼分析类案概念的原则；第二章讨论类似案件的可能功能，这是概念分析的内在要求；第三章将提出并证立裁判规则的概念，它构成类似案件的识别标准；最后是个简短的结语。

类似案件不是什么？

类似案件要么是一个描述性的事实概念，要么是一个构成性的规范概念。因此我们可以区分两种定义类似案件的方法：对客观事实的描述以及对制度事实的建构。如果不作仔细的辨别，将是否直接依赖于规范当作描述方法与建构方法的分界线，那么描述方法的典型观点有否定论、法官独断论或者诉诸争议焦点与关键事实，建构方法的典型观点则有法律适用论和要件事实论。以下分析将表明，这些观点都犯了不同程度的错误。

（一）描述方法的错误

1.类似案件否定论

德国哲学家莱布尼茨（Leibniz）有言，世界上不存在两片完全相同的树叶。因此，有研究者主张，任何两个司法案件，既不可能在时间和空间上完全重叠，在诉争主体和事件经过上也必然千差万别。总之，人们不可能在现实中找到一模一样的案件。进而，对待不真正的类似案件，裁判的区别处理不只是无可厚非的,而且是于理有据的。按照这种说法，类案类判不过是法律人的黄粱一梦，是可望而不可及的空中楼阁。表面上，它提出了最严格和最狭窄的类似案件概念观——两个或多个绝对一致的案件，但是它实际上否定了类似案件的存在和类案概念的成立。

我们应当承认，这个批评意见的前提是正确的。但是，如此前提推不出如此结论。当莱布尼茨主张两片树叶不可能完全相同时，他并没有同时认为这两片树叶完全不相同，否则，用“树叶”这个概念来同时称呼它们如何是可能的呢？同理，任何两个案件即使在某些方面相去甚远，至少就它们都构成司法案件而言，也必然分享着某些特征。

否则按照批评者的逻辑，不仅不存在类似案件的概念，也不存在人的概念，而只存在具体的人；不存在财产的概念，而只存在具体的财物。批评者的错误在于将类似案件理解为一个纯粹的描述性概念，类似案件的识别被当作对客观事实的简单还原和比对。但是作为法律概念的类似案件一定是构成性的，它包含着识别者的评价内容。当人们提出特定的标准，来概括不同的案件所共享的、具备法律评价意义的事实特征，类似案件就出现了。

2.法官独断论

在一份样本为7984人的调研中，17.9%的受访者认为，案件的相似性是法官依据个人经验、感觉和朴素良知主观判断的结果。并且，法官和法院其他工作人员持这个观点的比例（18.43%和22.73%）要高于人民陪审员和律师的比例（13.86%和12.91%）。

这是个有趣的现象。与否定论不同，独断论质疑的不是类似案件的存在，而是它的客观性：两个案件是否构成类案，最终由法官说了算。独断论并不像看起来那样不堪一击，它值得认真对待，因为它可以从法律现实主义中找到支援。就好像法律规则无法决定裁判结果，独断论者主张案件的相似性判断也不存在什么法则，予取予夺，由终审法院下定论。在这个意义上，我们也可以将法官独断论称作类似案件怀疑论。

针对法官独断论，孙海波提出了两点批评：一方面，不同的法官在知识背景、职业水平和思维方法上的差异，可能导致类案识别的相反结论；另一方面，主观判断对案件相似性的识别是不充分的，后者需要依赖于理性和客观的方法。独断论者也许会反驳道，类似案件的概念分析这项看似客观中立的任务，实际上遮蔽了“谁来决定类似案件”的主体问题。而在一国司法机制内，人们总是可以找到作出终局裁决的机构。因此无须诉诸理性方法，也可以避免差异和分歧。

根本问题在于：是否存在客观性与真？本文无意于回答这个问题，而只想指出：长期以来，法律形式主义和法律现实主义争执不断，它已经成为一个立场选择问题；只要意识到，法律的安定性比不安定性、裁判的确定性比不确定性都更值得追求，那么我们自然应当采取建设的，而非解构的态度。

3.争议焦点

在案件的相似性判断中，争议焦点的重要性被反复强调。最高人民法院于2020年印发的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发〔2020〕24号，以下简称《2020年类案检索指导意见》）就把争议焦点当作类似案件的构成要素之一：所谓类案，“是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件”。

这个说法也获得不少研究者的认同。例如，张骐主张案件的争议问题是相似性判断的核心。王利明认为，在基本事实、法律关系、争议点和争议法律问题上的相似，是指导性案例与待决案件具备相似性的充分条件。高尚主张，争议焦点和关键性事实是类似案件判断的主要标准，案由和行为后果构成了辅助标准。孙海波也认为，争议焦点是案件中最为核心的部分，对相似性判断具有必要性。可以看出，以上研究者虽然可能采取复合标准，但是都承认了争议焦点对类似案件概念的不可或缺。

如果已决案件与待决案件的争议焦点相似，那么通常来说，两案确实构成类似案件。因此这个做法在实践中可以说是行之有效的。问题在于，争议焦点相似是不是案件相似的必要条件？答案是否定的。即使前案与后案的争议焦点不相同，两案也可以成为类案。例如，后案中被告人只意图正当化自己的犯罪行为而不关心前案提供参考的量刑幅度时，或者前案中所有当事人漠不关心的问题在后案中反而引发激烈争论时，情况就是如此。

争论焦点论的缺陷是，它无法协调诉讼参与人意见的主观性和案件相似性评价所追求的客观性。诉、辩、审三方的意见分歧，不足以表明类案类判的运作机理，反而使类案的成立变为诉讼主体意志选择的后果。和法官独断论一样，它将识别标准的问题偷换成为主体资格的问题。

4.关键事实

在争议焦点之外，关键事实是最为常见的类似案件识别标准。相似性判断的事实论证“要着眼于关键性事实与争议焦点”，“关键事实相似是判断待决案件与先前案件是否属于类似案件的核心比较维度”，所谓“纯粹的判例搜索模式”和“指导案例的对应模式”都需要通过对比关键事实来确定两案是否归于类案。

然而，究竟什么是关键事实？

关键事实是对判决具有必要意义的事实，并且能够被构成要件或规范要件辐射到的事实基本上都是关键事实。在来源上，人们可以借助要件事实、判决理由或争议焦点来提炼关键事实。这意味着，至少存在三种类型的关键事实。它们分别可以被还原为要件事实、裁判理由或争议焦点。但是如前所述，争议焦点无法成为案件相似的对比点；下文将表明，要件事实论也面临困难。这样一来，真正值得考虑的只有裁判理由和表达裁判理由的规则。其实，“关键事实”的重心从来不是“事实”而是“关键”，关键与否是理由和评价的后果。因此，关键事实论是一个太宽泛和不精确的主张。

此外，案件相似性的成立，并不要求待决案件和已决案件在所有的关键事实方面都保持一致。例如，在两个“知假买假”案件中，即使前案只发生购买者明知商家售假的事实，后案除此之外还发生了诉讼时效届满的事实，在裁决购买者是否属于消费者的问题上，前案仍然可资参考。可以发现，关键事实论者往往是争议焦点—关键事实的复合论者，他们通过争议问题来为关键事实限定范围。这又将回到上文的讨论：一方面，如果关键事实可以被还原为争议问题，那么关键事实论就是多余的；另一方面，争议问题的提法本身存在缺陷。因此，我们也将放弃关键事实的提法。

（二）错误的建构方法

1.法律适用

不只是上文提到的《2020年类案检索指导意见》强调法律适用作为类似案件的构成因素，最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）第9条也规定，各级人民法院应当参照相关指导性案例，来裁判在基本案情和法律适用上相类似的待决案件。法律适用论的直接理由，是我国的案例指导制度和类案检索机制，都服务于“统一法律适用”这个已经充分获得制度承认的价值目标。但是法律适用论也因此犯了乞题的谬误：案件的相似性判断是为了在后案中正确地适用法律，反过来却又通过法律适用界定类似案件，法官将陷入循环论证当中。

除了乞题谬误，法律适用论还可能面临如下批评：

首先，绝对相同的法律适用既不可能，也无必要。之所以是不可能的，是因为前案与后案的案件事实总会有不同程度的区别，后案裁判无法简单复制前案的说理论证。之所以是不必要的，是因为差异化判决有其合理性，例如，针对同类犯罪行为，如果量刑也总是一模一样，就违背了罪责刑相适应的原则。其次，如果法律适用论者只是主张适用了相同法律规范的两个案件就构成了类似案件，那么它就可以被要件事实论吸收，法律适用论也将成为一个不精确和多余的主张。最后，当两案的法律适用情况不同，它们必然无法构成类似案件吗？许多研究者相信，同案不必然同判，对类似案件的偏离是司法裁判中可能发生的非典型情形。

我们将在第三章重新回到类似案件的偏离问题。在此只需要说明，如果考虑到偏离的情况，那么通过法律适用来识别类似案件，就陷入了以偏概全的错误。

2.要件事实

要件事实论主张，“相似性与差异性的标准是由法律本身来提供的”，所以同类案件“就是可被涵摄于相同法律规则之下的案件，也即满足了同一法律描述的案件”。拉伦茨也说，所谓的同类事物应作相同处理，就是指如果两案在构成要件上相类似，则应当被相同地评价。有研究者将要件事实论应用到刑事司法，认为在定罪阶段，犯罪构成是唯一的同类案件判断标准。

要件事实论认识到了类案概念的规范性，又避免了法律适用论的乞题和不周延，为界定类案概念探明了正确的方向。尽管如此，要件事实论并非牢不可破。一个批评意见是，要件事实不能够成功地使裁判者聚焦于争议焦点和关键事实。但是，这个批评意见的成立，取决于争议焦点论和关键事实论是否站得住脚，能否回应上一节的质疑。

我们可以另外提出两个否定观点。

其一，当新型法律关系出现，无法可依或者制定法被排除适用时，通过要件事实来识别类似案件，也将罹于失灵。我们改造格雷和凯尔森使用过的例子如下：甲对贮水池的建造和管理均没有过失，但是由于贮水池破裂，乙的土地被淹没及毁坏。乙诉至法院，却发现当地没有任何制定法、判例和习惯可供援引。凯尔森认为，法官可以自由选择两种裁判结论：要么是主张不存在法律漏洞，驳回乙的诉请；要么是根据程序法的授权创设新的法律，判决乙胜诉。假设法官直接依据非成文的公平责任原则，判决甲应当赔偿乙的损失。

与此同时，甲的邻居丙的贮水池也淹没和毁坏了丁的土地，那么，难道能够因为制定法规范的缺失，就否认“乙诉甲案”和“丁诉丙案”构成类案、应当同判吗？案件相似性的成立，通常表现为两案受到相同的法律规范调整，但是其中的缘由却不在此。

其二，要件事实论可以推演出类案类判原则的冗余论，但是冗余不必然是类似案件的宿命。由于案件的相似是规范要件上的相似，案件的裁判也要回到法律规范，“同案同判”就成为“依法裁判”的同义反复和衍生义务。因此，要件事实论者只承认类案判断的社会价值而否认它拥有独立的司法价值。如果这是正确的，那么类案类判的司法原则几乎可以在学理上被摧毁。我们将在第二章说明，通过一种同情的理解方式，类似案件的司法功能将被发掘出来。

3.复合标准

最后处理这样一个问题：类似案件的识别，依赖于单一标准还是复合标准？在以上讨论中，我们可以发现“争议焦点—法律适用”“争议焦点—关键事实”等复合标准的身影。理论上，任意两个或多个单一标准，都可以组合成新的复合标准主张。

之所以采用复合标准，是因为两点原因：其一，案情模式或构成要件模式都不足以提供终局的类案判断；其二，类案判断是复杂的，单一标准恐怕难堪重任。但是，案情模式或要件事实论遇到了困难，不意味着其他单一标准也行不通；复合标准也反而可能使类案判断更加复杂，要想化繁为简，关键还在于找到类似案件概念的抓手。

相比于单一标准，复合标准未必是更好的选择。因为要想证立复合标准，至少要解决如下问题：

首先，组成复合标准的单一标准，在何种意义上本身是正确的？例如，争议焦点论诉诸当事人的行动，法律适用论既犯了逻辑谬误也欠缺与相似性的必然关联，二者的组合即使不是误导性的，也可能是令人捉摸不透的。其次，组成复合标准的单一标准之间，是否存在还原与被还原的关系？孙跃就认为，基本事实、争议焦点和法律适用在内涵上相互交叉重叠，呈现出了一种“你中有我、我中有你”的混乱局面。又如，关键事实不也可能需要依靠争议焦点来捕捉吗？最后，当两案的比对不能完全符合复合标准的要求，例如，前案与后案的关键事实相似但是争议焦点不同，两案是否还能构成类案？对此，复合标准论者的答案必须是否定的，否则就说明争议焦点的对比是可以被舍弃的，因此倒向了单一标准论。这种严格的类似案件概念观也许是不必要的。总之，复合标准未必优于单一标准，它同样应当承担不少的质疑和挑战。

（三）小结

以上讨论了类似案件概念观的七种主张。我们可以从中归纳出分析类似案件的四条原则。这四条原则将引导我们聚焦类似案件的功能。

首先，类似案件是一个构成性概念，而不是描述性概念。否定论错误地认为，案件的相似是在自然事实上的相似，由于任何两个案件都不可能在事实方面完全雷同，因此类似案件不存在。但是类似案件作为一个法律概念，它的存在其实是识别标准的问题。只要符合给定的标准，两案就可以构成类案。

其次，识别标准应当是客观的，而不是主观的。法官独断论和争议焦点论在类似案件与法官或当事人的意志和行动之间建立起联系，但却不提供法官据以对比案件相似度的准则，并且当事人对争议内容的取舍也总是自由的。按照这两种理解，类似案件的判断只是一种个人意见，而无法进入公共决策领域，或在后案的裁判中提供参照。

再次，识别标准应当是可操作的，而不是无法落地的理论构想。类案判断的一个目标是适用法律，如果反而需要通过法律适用的相同来确定案件相似性的成立，那么在案件相似性判断时，法官要么无从下手，要么当事后诸葛亮，先适用法律裁判了案件，再追认它与其他已决案件构成了类案。

最后，类似案件应当提供（相对）独立的价值，而不只是法律规范的映射。按照要件事实论，法官只管依法裁判，在司法过程中运用类似案件是多此一举。如此一来，类案类判原则的司法意义也被消解了。当然，独立性或冗余性的结论，都不是纯粹的设想和成见，而是需要以细密的说理论证为支撑。但是，在讨论一个概念或一项制度时，预设它是成立的和有效的，更符合同情性原则的要求。在为独立性辩护失败时，我们才将倒向冗余论。

类似案件的功能

（一）为什么要讨论功能？

之所以转向类似案件的功能，是因为类似案件是一个规范概念和制度事实。制度事实的建构标准取决于可期待的功能，也应当从功能上被认识。针对社会事实或制度事实的说明，应当借助集体意向性、功能归属和建构性规则这三个要素。其中，功能归属是核心问题，因为它预设了该事实的目的或宗旨。

在理论和实践中，类似案件的识别标准呈现出多元化局势，对类案功能的关注和探讨不足是重要原因。理解了类似案件的功能，也就把握了类案概念和类案类判的抓手，进而可能发展出评判类案识别标准各个版本的二阶标准。

在针对类似案件功能的讨论中，蕴藏着化解冗余论指责的可能方法。冗余论的思路是：同案同判服务于形式正义的目标，依法裁判也服务于相同的目标；就形式正义的实现来说，同案同判并不在依法裁判之外发挥独特的功能；因此，同案同判不构成司法原则，它只具有衍生的社会价值。如果想为类案裁判方法辩护，那么方向就是破坏冗余论的两个前提（之一）：同案同判原则并非（仅仅）服务于形式正义，还能够提供额外的价值；类案裁判可以在依法裁判之外，额外地增进形式正义。辩护思路包括两个步骤：发现类似案件的功能、证明类似案件之于功能实现的独特意义。

功能的赋予是以目的论的视角来观察因果关系。但是功能赋予是件困难的事情，因为同一事物可以造成多种多样的结果，也因为原因与结果的发生机制不总是一望便知。在类似案件的功能赋予上，我们就遇到了这些困难。归纳研究者们的观点，类似案件所服务的功能包括：法律的确定性和安定性、法律的具体化和漏洞填补、限制法官的自由裁量权、先例就应当被遵守的要求、裁判的融贯性、平等、法治、形式正义、信赖保护、司法效率、增进司法公信力、形式正义的可视化和可预期性的显现化。

面对以上杂多的功能，我们有必要注意四点：

（1）这些功能之间并非相互独立，而是可能存在重叠和交叉。例如，法律的确定性可以吸收对法官自由裁量权的限制，平等和形式正义也总是在相同的含义上被使用。

（2）以列举的方式不可能穷尽类似案件的功能外延。例如，虽然个案正义和类案类判看起来是两个截然不同的要求，但是二者的关系并非不能被建立（我们将在第三节回到这个问题）。

（3）有的功能可能是不值得追求的，或者是类案识别与运用力所不能及的。例如，人们可以主张，由于类似案件的裁判文书也需要被解释，它反而带来更多的不确定性。

（4）信赖保护不等同于可预期性的显现化，形式正义也区别于形式正义的可视化。信赖保护和形式正义属于类案裁判的司法功能，它们的显现化和可视化属于类案类判原则的社会功能。司法功能的实现要求法官在裁判中实际地识别和运用类案，社会功能的实现却不必如此。司法功能与社会功能的区别是场域的不同，这是我们关于类案功能的讨论框架。

（二）没有司法功能的社会功能？

在上一节列举的可能功能中，增进司法公信力、形式正义的可视化、可预期性的显现化属于社会功能。出于如下考虑，我们优先讨论社会功能而不是司法功能：冗余论者只承认类似案件的社会功能，不承认它的司法功能；实际上，大多数人都不会否认类似案件的社会功能，而只是对它的司法功能存有疑惑；因此，社会功能的成立几乎是共识，这就提供了可接受的理论推演的前提。我们追问它与司法功能的关系，没有司法功能的社会功能是可能的吗？但是在解题之前，有必要先了解关于社会功能的通常主张。

1.类案类判的三个社会功能

什么是社会功能？司法功能的实现依赖于类似案件参与到司法程序和行动当中，也就是依赖于法官对类似案件的识别与运用。社会功能的实现则在法庭外，因此法官不必真正地运用类案作出裁判，而是依赖于一种宣示或承诺的力量：我们宣告，凡是相类似的案件，都将获得平等一体的对待。这个“我们”的核心人物是法律官员，当然也包括以法律为职业的律师和学者，是法律人共同体的统称。所以在最低限度上，类案类判的社会功能也是与司法相关的：它是司法公信力的体现，或者形式正义及裁判可预期的彰显。

首先，类案类判的提法，有助于提升司法公信力。如果许多案情相似的案件，却被法院以千差万别的方式来处理，那么公众尤其有可能怀疑判决的公正性。特别是在司法信任匮乏的社会环境中，“纵使这种怀疑实际上缺乏根据，但打消这种怀疑并确立司法的公共信任其本身却是有价值的”。其次，类案类判是形式正义的可视化。虽然依法裁判的要求也服务于形式正义的价值，但是相较于裁判是否依法，类案是否类判要更为直观。所以类案类判的说法，也使形式正义显得不那么空洞了。最后，类案类判彰显了司法裁判的可预期性。通过生动直观的“摆事实”而非抽象晦涩地“讲道理”，类似案件的类似处理标示出特定不法行为与特定法律后果的因果关联，从而能够发挥引导公众行动的社会功能。

2.社会功能何以可能？

社会功能的实现是以司法功能的存在为基础的。脱离了司法功能的社会功能，将是自我摧毁的。援引类似案件来支持观点，并不是罕见的诉讼技巧或者审判策略。但是如果类似案件只具备社会功能，那么这些做法无异于缘木求鱼，应该被当作无效的说理方式。这个时候，法官好像是法庭上的魔术师，依法裁判是实际操作的手法，类案类判是呈现给观众的现象。一旦技巧被揭穿，魔术也就不精彩了。一旦类案类判的原理被说明白，法官和诉讼当事人都不会再把类似案件当回事。社会公众对类案类判的期待也只是一场美丽的错误，他们还不如期待依法裁判。他们对类案异判的质疑，也将因为是“缺乏根据”的，所以是不堪一击的。

但实际情况并不是如此。这是因为，要想实现类案类判的社会功能，就要宣示或承诺类案类判——无论它是被表述为“统一法律适用”，还是“遵循先例”；一旦作出了宣示和承诺，就产生了规范力——“我们”不仅如此说，还应当如此行动。否则，法官就犯了以言行事的矛盾；如果类案类判被证明是司法裁判的构成义务，那么是否作出这种宣称具有区分性意义，这种以言行事的矛盾将导致概念上的缺陷。简言之，如果不承诺类案类判，它的社会功能将是脆弱的；如果承诺了类案类判，它就成为一项独特的司法义务。

（三）类似案件的司法功能

按照第一节的列举，类似案件的司法功能可能是效率、形式正义或法治（它其实是形式正义与实质正义在法律上的结合）。

1.司法效率

通过类案类判提升司法效率，是个很常见的主张。但是，这个主张面临两方面的责难：第一，类似案件与司法效率的提升之间不具有必然的因果关系；第二，即使因果关系成立，司法效率也无法构成类案裁判的主要功能。

一方面，没有证据表明，法官通过检索和运用类案，减轻了司法负担。相反地，案例指导制度的实施，明显增加了法官研习指导性案例、比对案件相似性和裁判说理的成本，却不见得会带来明显的社会效益或个人效益。

实际上，类案类判原则对裁判说理提出了更高的要求：其一，只有当已决案件已经具备最低限度的说理和论证，待决案件的法官才可能从中提炼出可资参考的裁判理由。已决案件的论证越充分，借鉴意义就越大。其二，已决案件并不提供终局的、无须反思的裁判理由；待决案件的法官对已决案件也不能亦步亦趋，仍然应当通盘考量整个法律秩序，才可以作出结论。一个允许法官恣意裁判的社会，司法负担是最轻的；制定法的出现向法官施加了拘束。同理，类似案件也要求法官审慎地决定。

另一方面，司法效率只是值得追求的一种次要美德；所以，如果类似案件的运用以效率为目标，就错失了重点。司法本来就不是最高效的纠纷解决方式。当事人诉至法院，寻求公正的裁判。如果考虑到司法程序的烦琐和时间成本的投入，他们反而可能转向调解、仲裁。此外，一个高效的裁判，不必然是一个好的裁判。片面地追求效率，只会造成误判和错案。用拉德布鲁赫的话说，依其本义，法律注定要服务于正义。这里的正义，要么是形式正义，要么是实质正义，前者表现为平等，后者表现为个案正义。

2.个案正义

通常认为，类案类判和个案正义无法有效地建立联系。其一，个案正义的实质面向是罚当其罪，类案类判原则在一定程度上体现了比较意义的刑罚均衡，但是可能与个案意义的刑罚均衡相矛盾。这是因为，据以识别类案的事实因素与据以裁决刑罚的事实因素并不一致，即使认定两案构成类案，影响两案量刑的事实也将大不相同。其二，类案类判是一项形式原则，具有普遍性；个案正义要求法官充分考虑实质理由的分量，具有高度的情境依赖性。所以二者在性质上无法相容。个案正义既可能要求待决案件与已决案件的裁判保持一致，也可能要求待决案件偏离已决案件的裁判。当已决案件的裁判适用了法律规则R，如果待决案件的裁判也适用规则R，却将导致严重不公正的结果时，情况就是如此。

可以发现，后一个理由可以吸收前一个理由。理由一关切的是类案类判的可偏离性，出于罪罚相当的正义要求，当后案出现前案未拥有的事实，后案可以偏离前案的裁决。这与理由二的主张并无不同。理由二无疑是正确的。类案类判只要求法官参照已决案件来裁判，它不必然保障、也不必然阻碍裁判的正义，它对个案正义的实现是中立的。

但值得一提的是，类案类判对个案正义的中立，不表示前者对后者就了无助益。疑难案件的裁判可能是综合考量依法裁判和个案正义的结果。对疑难案件裁判的参照适用，也会同时吸收这两个方面的考量。先例制度的一个为人津津乐道的优点，是它适应社会发展的灵活性。因此不难理解，有研究者主张，案例指导制度的价值追求是克服法律的滞后性、适应社会变动的需要、形成新的裁判规则并促进社会效率的最大化。我们不必走这么远，而只需要看到，面对一个卓越的疑难案件司法裁决，类案类判间接地助力将个案正义固定了下来。

3.形式正义

我们可以断言，类案类判原则的主要司法功能是形式正义。有疑问的是，司法如何集中地表现形式平等？除了类案类判，我们可能想到的答案有依法裁判和遵循先例。因此，类案类判与形式正义的关系，就转化为类案类判与依法裁判、遵循先例的关系问题。在进入讨论之前，还应当澄清依法裁判与遵循先例的关系。

（1）依法裁判与遵循先例：并列或包含

简短地说，狭义的依法裁判并列于遵循先例，广义的依法裁判包括了遵循先例。依法裁判要求法官按照法律裁决案件，遵循先例要求法官按照判例来裁决案件。在成文法传统的国家，司法判决通常不被视为有效的法律规范，因此依法裁判和遵循先例就完全是两码事。而在奉行判例制度的国家，司法判决本身就是法律，是依法裁判要求中的“法”。这时，依法裁判吸收了遵循先例的要求。广义的依法裁判能更好地适用于不同的司法制度环境。只有在讨论特定成文法传统国家的司法制度时，采用狭义的依法裁判概念才是适切的。作为一般学问的法理学，则尤其需要注目于广义的依法裁判概念。

（2）狭义的依法裁判与类案类判

如果主张依法裁判包含了类案类判，可以提供三点理由：首先，依法裁判的形式面向等同于类案类判，依法裁判的内容面向是法律规则的构成要件和法律后果之间的应然关系，而构成要件和法律后果确立了“类案”与“类判”的标准。所以依法裁判是比类案类判更宽泛的司法要求。其次，之所以说依法裁判的形式面向蕴含了类案类判，是因为前者本身就是平等和形式正义的法学表达，二者的含义都是要求规则的平等适用。最后，当类案类判与依法裁判发生冲突时，前者必须让位于后者。

回想关于类案类判与个案正义关系的讨论，我们可以提出一个针对包含论的质疑意见。在特殊情形中，法官可以出于个案正义的考虑，而违背制定法的要求来作出裁判。一份生效的司法判决，不仅是依法裁判的结果，也是个案正义的显现。最终，参照已决案件来裁判待决案件，就是对依法裁判和个案正义之操作的同时借鉴。在这个意义上，类案类判具有溢出依法裁判的司法价值。除此以外，只有在狭义依法裁判观的立场下，包含论的三个理由才是成立的。

同样值得怀疑的，是类案类判与依法裁判完全相互独立的主张。至少当作为裁判依据的法律规则是如此地清晰明确，以至于不存在任何裁量空间和可能曲解时，类案类判与依法裁判就成为了同义反复：一方面，二者的司法效果相同。只要法官依法裁判，而裁判结果又不违背个案正义的要求，那么相似的案件也一定会获得相同的裁判结果；如果法官先去考察已决的相似案件，也将从中找到可资适用的相同法律规则，从而施加特定的法律后果。另一方面，在这个时候，法律规则的构成要件也成为了最妥当的案件相似性判断标准。

于是，结合对吸收论和并列论的反对意见，我们得出结论：类案类判与狭义的依法裁判只可能是交叉关系，类案类判有时可以但并不总是促进依法裁判。交叉部分是法律规则清楚明确、不存在裁量余地的情形。当规则需要法官创造性地解释与适用，当个案正义凌驾了依法裁判的要求，先前案件就可能在法律规则之外，类案类判就可能在依法裁判之外提供独特的司法价值。

（3）遵循先例与类案类判

遵循先例是否构成类案类判的必要条件，或者说，类案类判能否带来遵循先例的后果？否定性的答案认为，“同案同判不足以说明遵循先例的性质”，它们“在概念上毫无联系，从前者更是无法推论出后者”。理由在于：首先，类案类判的要求是时序中立的，遵循先例的要求则不是。其次，遵循先例原则提供了裁判的正确性标准，类案类判原则却并未提供。最后，类案类判是由正确地依法裁判而来的附带现象，它是“衍生性义务”，也是“空泛的要求”。

显然，我们打算反对这个否定性观点，并为肯定性的答案辩护。首先，否定论者没有严格地区分狭义的和广义的依法裁判。如果采用狭义的依法裁判概念，那么如前所述，类案类判并非依法裁判的简单附庸，而是拥有溢出依法裁判的司法价值。这时，否定论的第三个理由就无法成立。如果选择广义的依法裁判概念，那么已决案件就可能提供案件相似性的判断标准，因此类案类判既不是一个时序中立的要求，又提供了裁判正确性的判断标准。这时，否定论的第三个理由即使成立，也是以牺牲前两个理由为代价的。其次，毋庸赘言，在实践中，只可能是待决案件参照已决案件，而不可能是已决案件参照待决案件。类案类判原则给人的直观印象，就是先例构成了评判后案裁判正确与否的一个标准。

最后，作为否定论之前提的类似案件概念观，仍须检讨。根据否定论，类似案件或者是在规范构成要件上相似的案件，或者是在事实属性上相同的案件。以上已经讨论了要件事实论，仅就“事实属性”来看，它不是理解类似案件的最佳方案。什么是事实属性？它是一种“给定事实”的属性，是“案件事实相关”的属性；而案件事实相关的判断是开放的，它可以指在法律规则的条件假设部分的相同，或者指在道德考虑相关事实上的相同。

无论如何，既然事实属性的判断标准是法律或道德规范，那么它就不是纯粹“事实的”属性，而是规范上和评价上的属性。类似案件的概念不是要被假定的，而是要被建构和证明的。我们要追问，究竟是哪种规范，构造出了类似案件？我们的提问方式，不是“类案类判可否推论出遵循先例”，而是“遵循先例可否证成类案类判”。当先例本身提供了类似案件的判断标准，答案就变得显而易见。

（四）小结

类似案件的司法功能，是指引我们遵循和参照先前已生效的裁判。宽泛地说，由于先例可以成为法律的形式之一，类似案件的司法运用也有益于广义依法裁判的实现。在成文法传统的司法制度中，先例中的裁判规则通常由制定法秩序发展而来，但是这不意味着，类案类判可以被还原为狭义的依法裁判。在特殊情形下，类案类判原则可能稍显叛逆，要求裁判后案的法官偏离制定法规则。只有在承认类似案件司法功能的前提下，它的社会功能才不是无源之水、无本之木，社会功能的偶尔失灵也才是可解释的和可接受的。

证立裁判规则

直到现在，我们都还没有正面回答类似案件的概念问题。但是，前两章的讨论已经提炼出两个工作前提：（1）类似案件是个构成性概念，它的识别标准来自规范，但不必定是制定法规范。（2）类似案件的司法功能主要是遵循先例，它拥有在狭义的依法裁判之外的司法价值。这就意味着，已决案件的存在，可以为待决案件提供额外的裁判理由。当这些裁判理由被描写为规则的形式，它们本身就构成了案件相似性的判断标准。因此，类似案件，就是由同一条裁判规则所调整的案件集合。至于裁判规则，是由司法裁判创设的一般规则。

对此，人们可能提出两点质疑理由：司法裁判是对法律规则的适用，法律适用整体上是机械的，因此创造性是欠缺的或稀少的。此外，司法裁判提供的是具体的个案判决，它总是以特定的个人为对象，而不是普遍可适用的规则。借助对质疑的回应，我们能够更好地澄清类似案件和裁判规则。当然，裁判规则无法决定裁判结果，因此对裁判规则的偏离也是个需要简要说明的情况。

（一）裁判规则的创造性

司法裁判的创造性问题，实际上是法律的决定性和非决定性问题。在最宽泛的意义上，既然判决必然是由法官通过撰写和宣读来生产的，那么它也总是法官意志的创制品。但是，我们通常不在这个宽泛意义上承认裁判的创造性。有人曾经严肃地怀揣一种司法理想：法官仅仅是法律的传声筒，他们如同自动售货机，吃进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和支撑判决的法条。按照这个说法，对法律条文的纯粹适用，就像是仿照着棋谱来下象棋，依样画葫芦，不能被称为一种创造。与此相对，凯尔森敏锐地否定了“纯粹适用”的存在。在他看来，创设下级规范的同时，也是在适用上级规范。但是凯尔森又走得太远，认为所有法律的具体化以及案件事实的确定都属于司法创造。

事实并非如此。一方面，法官认定案件事实的过程通常欠缺自由裁量的空间，它是从自然事实到法律事实的转译，转译的创造性是相当有限的。另一方面，法律规则具体化的情形则比较复杂，并非都属于法官的创造。例如，将自动步枪认定为刑法规定的枪支种类之一，自然也说不上是一种创造；但是，仿真玩具枪是否同属于枪支，答案就不那么显而易见。关键在于，无论是按照条文字义，还是按照立法者原意来理解法律，裁判者都可以给出偏离法律“原本的样子”的理由。在这个时候，裁判活动才不失为一种创造。司法者有限创造的正当性，在今天也已经越来越不成为问题。法律对司法裁判的非决定性体现在两类情形，即制定法的不确定与不适用，而创造性的裁判也生发于这两类情形。

1.制定法规则的内容确定

真金不怕火炼，司法实例是发现我们的法律规范在运作过程中可能失语或自相矛盾的最佳标准。类案异判的经典场景是“知假买假”案件。相关的判决无数，但是“20多年裁判史的脉络……整体上极为混乱”。在裁判依据的选择上，“人们不仅可以指出有关消费者权益保护的法律规定是根据，而且可以认为有关民事行为（买卖）意思表示真实的法律规定是根据”，甚至还可能出现购买方“赔了夫人又折兵”、被指控触犯敲诈勒索罪的判决。

即使援引了相同的条文，法院对规范概念与意旨的理解也可能相去甚远。人们可以主张“知假买假”后索赔并不构成“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，因此排除适用《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的规定；人们也可以认为购买方只要并非出于生产、销售的目的，即构成消费者；人们还可以提出，消费者资格的认定不以购买方主观状态为标准、而是以标的物的性质为标准。在今天，相关研讨的热度已经下降，但是问题尚未得到真正的解决。

类案异判的典型案例提醒我们，从制定法条文可能推导出若干各不相同，甚至相反的裁判结论。规则和理由往往不是不言自明的。面对特定案件，法律规则之间可能存在竞争和冲突关系，法律概念和规范意旨可能存在歧义与模糊，或者可能存在有待填补的法律漏洞。制定法内容固有的不确定性是司法裁判的不确定性的主要根源。

一个可能的辩护是，关于“知假买假”定性与赔偿问题的种种裁判观点，其中某些是曲解的和糟糕的，另一些是合法的和正确的，因此法律与司法的不确定性并没有想象中的那么强烈。问题是，如何区别好的观点和坏的观点？身处成文法传统的我们会首先想到法律解释、续造的规范适用方法，它们也确实是解决类案异判问题的有益尝试。

但是，传统法律方法的运用，对法律内容的确定与具体化，仍不能称得上充分。一方面，法律总是遗留给司法者裁量空间。在刑事裁判中，这尤其明显。另一方面，法律适用方法的选择是可争议的。例如，在通常情况下，法律解释究竟应当以立法者的意志，还是以规范的内在意义为目标？法律解释与法律续造的边界也不总是那么地清晰可辨。归根结底，法律方法的运用，只能削减、不能消除法律条文内容的可能模糊与歧义。在制定法规则的适用过程中，司法裁判的创造性至少体现为疑难案件中法律概念的澄清、法律漏洞的认定与填补、裁量范围内法律后果的具体化。

我们可以借助同样经典的“许霆案”，来展现传统方法的困难与裁判规则的生产方式。在本案中，由于规范竞合，人们提出了各不相同的司法方案。即使是专家学者，也难免各执一词。规范选择分歧之外，还涉及在解释“盗窃”“侵占”“诈骗”等刑法概念时的再度歧见。

可想而知，专家学者对刑法体系和教义理论不可谓不熟悉，尚且不能达成一致裁判意见，我们又如何应当对司法实践的统一裁判抱持过高期待？教义学的争论可以旷日持久，法庭上的论辩却需要在有限的时间内得出结论，因此司法体系必须最终作出决断。司法机关的解释得益于官方赋予法官的强加其意志的权力，学理的解释本身则是只具有说服力的权威，因此与法官相比，学理自始就有弊端。在这样的疑难案件中，层级越高的法院，越应当承担起统一法律适用的职能。决断一经作出，就表达了司法体系对法律争议的态度。

最终，关于“许霆案”的定罪问题，简要分析最高人民法院和广东省高级人民法院裁准的重审判决书，我们可以得出“盗窃自动柜员机，即是盗窃金融机构的经营资金”和“明知并利用自动柜员机故障，持续性非法获取银行资金，构成秘密窃取”这两条裁判规则。它们属于法律秩序未予明示的判断，是法官“有思考地服从”制定法的意志体现。如果“许霆案”的判决书能够为类似后案提供什么借鉴，也在于这两条裁判规则。张骐将这类规则称为司法案件所确立的裁判规则，并主张它们是事实上的权威，具有独特的规范性。有必要说明的是，尽管在本案中，裁判规则是解释制定法概念的规则，但是裁判规则也可以独立于制定法而存在，当司法裁判不以制定法为依据时，情况就是如此。

2.制定法的不适用

司法裁判不适用制定法的情形有两种：法律规则因重要理由而被排除适用，或者不存在可直接适用的法律规则。前一种情形发生在法律规则的适用将导致严重不公正的裁判结果时，也就是第二章已经提及的通过个案正义来对依法裁判的偏离。此时，作为裁判依据的不是制定法，而是正义观念及其情境化要求。一个可能的反对观点是，正义原则与制定法规则一样，都属于法律秩序的组成部分，因此对前者的适用不是司法的“创造”。但是，暂且不谈裁判说理对正义原则的情境化处理，这个观点也已经预设了自然法学的理论立场，相反地，如果承认它们首先是道德原则，那么应当看到，道德上有效的规范不必然同时拥有法律效力，效力的转化是法官作业的结果。

另一方面，当缺乏可直接适用的法律规定时，为了正确地裁判，超越法律的“法官造法”尤其值得期待。当存在要求法律答复的问题，但是仅仅凭借法律解释或者漏洞填补尚不足以获得令人满意的答案时，出于交易上的需要，基于“事物的本质”或者依据法伦理性原则，法官有必要进行超越法律的续造。让与担保制度的起源即属此例。它“不能直接透过法律推论”来获得认可，“其之成为习惯法，亦系借司法裁判之力……它事实上是司法裁判的创作”。无论是伦理原则还是习惯的司法运用，都是法官对制定法秩序之外的规则的固定。在判例法国家，由于法官承担着立法者的角色，习惯法本来就可以被还原为判例法的特别形式；而在法典化时代，通过制定法和法官法来架空习惯法，也从来不是罕见的个别现象。

（二）裁判规则的一般性

裁判规则拥有个别的还是一般的规范地位，取决于法院是否拥有创设“一般的”裁判规则的权限。在裁判待决案件时，法官被要求提供支撑结论的充分理由。它们可以是实质性理由，也可以是权威性理由。实质性理由的证明力取决于它们的正确性，权威性理由的证明力却不在于正确性，因而是一种排他性理由，如制定法存在的事实。类似案件的正确性虽然是个值得考虑的重要问题，但是裁判规则的存在同样是一种事实。因此，问题还可以被表述为：裁判规则是否以及如何构成权威性理由？

如果不考虑指导性案例的情形，在我国，普通的司法案例尚未被接受为直接的裁判依据或者有效力的法律渊源。在其他成文法传统的国家，法官造法的法律渊源地位问题同样备受争议。但是，这未必意味着它们无法成为支撑裁判的权威性理由。司法实践的统一性要求、司法经济原则、上级法院的专业性论据，说明它们拥有事实上的权威性。孙海波走得更远，他一并使用后果主义和道义论，来主张类案类判是法官不可放弃的司法义务。前一类论据包括裁判的确定性和可预测性、信赖利益的保护、限制自由裁量的需要，后一类论据则有应当遵守先例的制度性事实、形式正义的原则、融贯性的要求。按照这种说法，已决案件不仅是事实上的权威，还构成规范性的权威。只要看到“先例应当被遵守”的说法，我们就足以联想到遵循先例的判例法制度，在那里，生效的司法裁判是不折不扣的一般法律规范。

在学理上，我们确实可能证成司法案例的规范权威性。尽管通常认为，法官的职责在于司法,而不在于立法，然而无论在哪个国家，立法权与司法权的分立都只是相对的，权力之间的监督与制衡也不必以如此决绝的方式来进行。当代表机关或议会创制法律时，它们也同时适用了宪法；当法院适用法律时，它也同时创造了针对具体当事人的个别规范。法律创设和适用是同一个行为的不同表达。按照凯尔森描述的阶层结构，宪法、一般规范和个别规范共同组成了一个国家的法律秩序和效力链条。

此外，司法裁判也可能创造一般规范：先例。先例是个别规范的一般化，先例所表达的一般规范可以由创造该先例的法院本身加以陈述，或者由受其约束的其他法院引申得出。凯尔森语焉不详的只是，如何可能从先例中提取出一般规范？答案也许就在于裁判规则，裁判结论是个别和特殊的规范，支撑裁判结论的规则却可以被重复引用。

但是，裁判规则的规范性权威地位，只是理论建构的一种可能。立法权限的分配，是具体国家之内的组织问题，在明确拒绝司法机关行使立法职能的国家中，裁判规则至多只能扮演事实性权威的角色。例如，按照我国法律规定，制定法条文的有权解释机关是全国人民代表大会常务委员会，条文在审判工作具体问题中的有权解释机关则仅限于最高人民法院。2012年，最高人民法院和最高人民检察院要求，地方人民法院、地方人民检察院“一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”。

我们有理由相信，如此分配立法职权，是出于维护我国法律体系之稳固性与明确性的需要。最终，只有最高司法机关发布的指导性案例中提炼的裁判规则，才有可能具备规范性权威的法律地位。如果广泛地承认普通司法判决中蕴含着来自裁判者的一般法律规范，则无异于明修栈道、暗度陈仓，本质上是将法律创设与解释权限下放到地方各级法院。司法案例规范性权威地位的缺失，不来源于学说或者技术上的障碍，而首先是一种政策上的选择。

（三）对裁判规则的偏离

待决案件的裁判不必对已决类似案件唯命是从，这几乎已经是学界共识。偏离类似案件的理由有两个。一方面，是出于正确性的要求。裁判的方法应当追求“唯一正确”的结论，不只确定性是有价值的，正确性同样是合理的价值诉求。而类案类判原则主要是形式正义的彰显，服务于确定性的价值。对于裁判的正确性和个案正义的实现，它是中立的，有时候是助力，有时候却是障碍。如张超所认为的，恪守类案类判原则的可能代价有三：阻碍法律的发展；裁判的多样性、创新性和试错可能性的匮乏；限制法官的自由裁量权，损害法官自主的价值。而之所以这三点值得维护，是因为它们与裁判的正确性紧密相关。对类似案件及其裁判规则的偏离，实际上是对确定性价值的偏离：在某些情况下，裁判的正确性要求凌驾了确定性要求。

另一方面，合法性要求也是偏离类案裁判规则的理由。正如制定法规则可能违背法律原则、下位法可能违背上位法，类案裁判规则也可能与制定法规范或秩序相矛盾。此时，如果没有更强的理由，那么已决案件就是一个错误的或者有瑕疵的判决。例如，在审理一起“知假买假”案件时，法院认为，以营利为目的而专门购买不符合食品安全标准的食品，如果获得十倍价款的惩罚性赔偿，将与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不合。这不仅违背了最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号，现已被修正）第3条、第15条的规定，也与最高人民法院第23号指导性案例“孙某山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”的裁判要点相抵牾。

设想一下，假如裁判后案的法官将错就错，仍然拒绝食品安全“知假买假”案件的十倍赔偿金的做法，那么很难承认，它带来的裁判确定性要多于它造成的法律秩序不确定性。由该判决提炼出来的裁判规则，并不直接由于它与实质理由相抵触，而是由于它与作为更高级权威理由的制定法规范相抵触，才被排除适用。在不考虑既判力的情况下，抵触的后果就是对裁判规则的偏离。

阿列克西从论证负担的角度来看待判例的可偏离性。在他看来，判例适用的合理性主要来源于普遍实践论辩的局限性。也就是说，论辩规则不是达到一个正确结论的充分条件。因此，判例的适用受到可普遍化原则和论证负担原则的调整，对它的偏离则意味着论证负担的承担：“当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之”，“谁想偏离某个判例，则承受论证负担”。相近的理解也并非阿列克西的一家之言。

类似案件的可偏离性也获得了我国司法机关的认可。最高人民法院印发的《统一法律适用工作实施办法》（2021年）第10条规定，待决案件拟作出的裁判结果与指导性案例、最高人民法院类案裁判法律适用标准不一致，或者拟作出的裁判结果将形成新的法律适用标准的，合议庭应当建议提交部门专业法官会议讨论。之所以需要提交讨论、而不是直接予以纠正，不外乎是因为指导性案例和其他类似案件不能排他地、终局地决定裁判结果。“讨论”意味着要充分而审慎地决定，这就在制度上为类案偏离留了白。

根据后案裁判是否偏离前案规则，可以区分强意义的类案与弱意义的类案。当裁判规则被偏离，就规则的要件事实重复出现在后案来说，两案事实具有相似性；就后案排除适用类案裁判规则来说，两案结论各不相同。此时我们将它们称为弱意义的类似案件。只有当后案未偏离前案时才出现强意义的类似案件。对“真正的同案”的探索，像是一个应当被避免的文字游戏。类案判断的意义，不是终局地明确二者的相似性，而是为后案裁判提供（可偏离的）规则及其运作机理。

结语

类似案件应当类似裁判，这是由形式正义推演而来的司法原则，也构成验证裁判确定性的场域和标准。类似案件的存在，意味着法官有理由对待决案件施加相同的法律后果。不仅指导性案例是相类似的待决案件的裁判理由，普通的类似案件同样可以参与诉、辩、审的三方互动，构成裁判的参考材料。其中，类似案件的概念与判断标准是逻辑前提和命门所在。

如果不考虑制定法规则事无巨细地规定了行为评价与裁判结果的情况，类似案件的判断标准就是已决案件中创造的裁判规则。当前案的裁判规则要件蕴含了后案的事实，两个案件就成为类似案件；当后案裁判与前案规则协同一致，两案还构成强意义的类似案件；而如果裁判规则的表述越具体，两案的相似程度就越高；作出裁判规则的法院层级越高，规则所具有的权威性与拘束力也将越强。中

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