李晴

南京大学法学院专职科研人员

中国法治现代化研究院法治政府研究所特邀研究员

本文原题为《论酌定减轻行政处罚——畸重处罚调适方案探寻》，刊于《中国法律评论》2022年第5期策略栏目（第194-206页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 项目来源：本文系作者主持的2022年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“应受行政处罚行为的违法阻却问题研究”（22YJC820017）的阶段性研究成果；2021 年江苏省“双创博士”项目（JSSCB20210020）。

目次

一、问题的提出

二、减轻行政处罚的二元划分

三、酌定减轻行政处罚的合理

四、酌定减轻行政处罚的追责风险

五、推动酌定减轻行政处罚的适法方案

 六、结论

问题的提出

行政处罚是国家法律责任制度的重要组成部分，是行政决定的重要形态，是确保行政法上义务履行的实效性手段。在判定应受行政处罚行为基础上，需依法合理量罚。近期，“芹菜案”“巴黎贝甜案”等均因处罚畸重备受争议。对符合条件的应受行政处罚行为适度减轻处罚，是一项重要的量罚制度，亦是应对上述畸重处罚案件的可选择方案。《行政处罚法》（2021年）第30条、第31条和第32条以及其他法律、法规、规章乃至规范性文件不乏对减轻行政处罚情节的规定。

只是，减轻行政处罚是否限于上述情节？该问题的回答决定性地影响着减轻行政处罚适用的广度与深度，触动着过罚相当原则与处罚法定原则之间的博弈，折射着行政处罚场景中法的合理性与法的安定性之间的较量。本文的讨论聚焦于此。

实务部门持不同主张。绝大部分立法机关（包括行政立法机关和拟定其他规范性文件的行政机关）强调依法减轻处罚，如《反不正当竞争法》（2019年）第25条、《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》（2021年）第58条、《上海市地方金融监督管理条例》（2020年）第40条以及《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（2019年）第2条和第3条，等等。仅极少数规范暗含酌定空间，如《湖南省发展和改革委员会行政处罚裁量权基准办法》（2022年）第13条第1款规定，减轻处罚能起到教育作用的，可以减轻处罚。

行政机关亦倾向基于法定情节减轻处罚。例如，在重庆奇火哥快乐餐饮有限公司万豪店与重庆市渝中区市场监督管理局行政处罚案（以下简称奇火哥餐饮公司案）中，因具备《重庆市工商行政机关行政处罚裁量权适用规则》第7条第1项中的减罚情节，重庆市渝中区市场监督管理局依法作出减轻处罚决定。又如，在杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局等行政处罚案（以下简称方林富炒货店案）中，因无法定减罚情节，作为行政处罚作出机关的西湖区市场监督管理局和作为行政复议机关的杭州市市场监督管理局均强调“20万元罚款已是最低罚款额度”“已是在广告法规范幅度内最轻的行政处罚”。

与绝大部分立法机关和行政机关不同的是，法院对减轻行政处罚的适用包括但不限于法定情节。在奇火哥餐饮公司案中，法院基于《行政处罚法》（2017年）第27条第1款第1项认可了重庆市渝中区市场监督管理局的减轻处罚决定。

在方林富炒货店案中，一审法院在法定情节之外，基于案涉违法行为的情节和社会危害性，将从轻处罚决定变更为减轻处罚决定；再审法院以过罚相当原则和处罚与教育相结合原则为据，对一审法院的判决予以维持。

当前，学界多在以行政处罚为主题的专著或教材中论及减轻处罚，但鲜有减轻行政处罚的专题讨论。对于可否在法定情节之外减轻行政处罚，更是只在讨论减轻处罚问题时顺带提及，而且观点迥异。自20世纪90年代《行政处罚法》起草制定，大多数学者径直援用《行政处罚法》的相关规定，认为应在法定情节内减轻行政处罚。

只是在此观点之下，对法定情节的理解存在歧义，或认为“法”仅限于法律、行政法规，法律、行政法规和规章，或认为“法”还可包括其他规范性文件。21世纪以来，有观点开始主张可以在法定情节之外减轻行政处罚。该观点并非毫无限制，或以原则和政策为依据，或通过程序进行控制，或基于程序与原则予以双重限定。

从现有讨论来看，在处罚畸重时能否以及如何出于法定情节之外的原因减轻行政处罚，存在诸多疑问和争执。本文基于现行《行政处罚法》及其相关规范展开讨论。首先，从概念上区分法定减轻行政处罚与酌定减轻行政处罚；其次，论证引入酌定减轻行政处罚的必要；再次，探讨酌定减轻行政处罚的潜在风险及其来由；最后，形成推动酌定减轻行政处罚的适法方案，从而实现对畸重处罚的调适。

减轻行政处罚的二元划分

效仿刑法理论，以是否需要法定情节为标准，可将减轻行政处罚区分为法定减轻行政处罚与酌定减轻行政处罚。法定减轻行政处罚系在具有法定减罚情节时，适用减轻行政处罚。酌定减轻行政处罚系在不具有法定减罚情节时，根据案件的具体情况适用减轻行政处罚。

存在争议的是对法定减罚情节的理解。《行政处罚法》（1996年/2009年/2017年）第27条第1款第4项规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”该款项系兜底条款，是对前三项明确例举的应当依法从轻或者减轻行政处罚情形的补充。对于该款项中的“法”，存在“法律、行政法规”、“法律、行政法规和规章”以及“行政法规、地方性法规、地方政府规章、规范性文件、内部指导文件”等多种解释方案。《行政处罚法》（2021年）第32条第5项将该款项修改为“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：……（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。法律、法规、规章仅属于狭义“法”的范畴。若根据文义，其他规范性文件显然不可归入。

然而，从立法参与者的解读来看，均不否认法律、法规、规章之外的其他规范性文件可设定减罚情节，甚至在讨论时明确列举了《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》。其他规范性文件对法律、法规、规章中设定的减罚情节进行罗列和细化，因未超越上位规范，其效力自不待言。存在疑问的是，其他规范性文件增设的减罚情节是否有效？

对此，存在两种截然相反的观点。一种观点认为，其他规范性文件不得增设减罚情节，其他规范性文件增设的减罚情节无效。该观点被认为是对《行政处罚法》第32条第5项文本意涵的遵循。制定其他规范性文件只能细化《行政处罚法》的减罚情节，否则将有违处罚法定原则。另一种观点认为，其他规范性文件可以增设减罚情节，这些情节在量罚时应被考量。该观点认为减轻行政处罚情节的存在并未对违法行为人造成损失，反而可以减轻违法行为人的负担，无须受侵害保留原则的限制。允许其他规范性文件增设减罚情节，符合减轻行政处罚本质，亦不违反处罚法定原则。

作为行政处罚规则的一部分，减罚情节的设定自然应遵循处罚法定原则。处罚法定原则的核心要义在于“法无明文规定不处罚”，也即处罚主体、要件、后果、程序等均须依据其是否侵害违法行为人权益及其侵害程度予以法定。处罚法定原则实则是行政法定原则在《行政处罚法》中的具体体现。

那么，减罚情节应否以及如何法定呢？无论是羁束减罚情节还是裁酌减罚情节，均不会增加违法行为人的义务或者减损违法行为人的权益。反而当具备减罚情节时，因应受行政处罚行为所招致的处罚后果——实则是违法行为人权益——的减损幅度降低。换言之，增设减罚情节对违法行为人是有利的。这意味着，其本无需纳入法定范畴。

综上所述，所谓法定减罚情节是指《行政处罚法》以及其他法律、法规、规章和规范性文件规定的减轻行政处罚情节。法定减轻行政处罚是在上述法定情节之内减轻行政处罚；酌定减轻行政处罚是在上述法定情节之外减轻行政处罚。法定减轻行政处罚已通过《行政处罚法》确立，自不待言；然而，《行政处罚法》自始对酌定减轻行政处罚保持缄默。这是否意味着酌定减轻行政处罚既无必要，也无可能？

酌定减轻行政处罚的合理

酌定减轻行政处罚是否必要，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说的理由在于法定情节仅是对减罚情节的强调和例举，“在特殊情况下准予其超越法定情节，根据事实重新提取和适用减罚情节，以保障个案正义、避免陷入僵化。”否定说主要囿于《行政处罚法》（1996年/2009年/2007年）第27条第1款和《行政处罚法》（2021年）第32条的列举式规定。该学说是对相关规则的文义解释，旨在追求法的安定性。就此而言，应否允许酌定减轻行政处罚，本质是法的合理性与法的安定性的较量。

（一）有助于实现个案正义

不可否认的是，行政秩序得以稳定的基础在于绝大部分行政法律规范合理且被普遍遵循着。这些规范是对公民、法人或其他组织作为、不作为以及容忍义务的规定。当违反义务时，作为维护行政秩序的实效性手段，行政处罚通过制裁促使违法行为人不再犯、潜在违法行为人不敢犯。然而，这并不意味着任意处罚均可实现上述目的。

处罚目的能否实现，很大程度上取决于行政处罚制度的“适度”安排——“在进行惩罚时应该使其正好足以防止罪行重演”。《行政处罚法》第5条第2款规定的过罚相当原则是对“适度”的法定化。换言之，只有符合过罚相当原则的处罚，才能最大限度地实现处罚目的。根据《行政处罚法》第5条第2款之规定，过罚相当是指“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”过罚相当原则的贯彻需全面考量应受行政处罚行为构成要素和量罚要素。前者包括构成要件该当性、违法性、有责性，需要考量行为人、行为、故意或过失、正当防卫、紧急避险、法定责任年龄、精神状态等要素；后者既需要考虑行为人的人身危险性，也需要考虑行为的社会危害性。

通常，用以设定行为人义务的行政法律规范是对应受行政处罚行为构成要素完整或者不完整的描述，却不涵括量罚要素。作为通用规范的《行政处罚法》和特别行政管理领域的法律、法规、规章以及其他规范性文件会对包括减罚情节在内的量罚要素进行额外罗列。

只是，法定减罚情节能否囊括可减轻行政处罚的所有人身危险性和社会危害性因素呢？答案是否定的。人身危险性和社会危害性均属于不确定法律概念。“不确定法律概念首先是一个主观认识问题，个案适用离不开权衡，有时甚至需要预测未来。”换言之，适用减轻行政处罚的人身危险性和社会危害性要素，非列举所能穷尽。刑罚与行政处罚存在本质区别。

然而，在原理上，刑事不法与行政不法所体现的行为与行为人表征应当是相似的。相较于刑法教义中归纳的量刑情节，现行行政处罚规范所囊括的描述行为人人身危险性和行为社会危害性的量罚情节明显不及，相去甚远。在行为人人身危险较低、行为社会危害性较小的情况下，即使相应情节法无明文规定，亦应当允许酌定减轻行政处罚，如此方能实现过罚相当，进而促使违法行为人不再犯、潜在违法行为人不敢犯。

尽管绝大部分行政法律规范合理且被普遍遵循着，但不容忽视的是，一些规范因罚则不合理而饱受质疑。畸重罚则是被质疑的对象之一。

例如，发布一般禁止情形广告的，《广告法》（2021年）第57条第1项规定对广告主最低可处20万元罚款。对此，有观点认为“对于部分企业特别是小微企业以及个体工商户等，即便按最低的20万元罚款金额处罚，仍会引发过罚失当问题”。又如，纳税人偷税、不缴或少缴税款的，《税收征收管理法》（2015年）第63条规定并处不缴或少缴税款最低50%的罚款。该规定所划定的刚性下限被认为“过于严厉，成为达成合理税务行政处罚的一个不可逾越的障碍，并引发一些经济和社会问题”。再如，《食品安全法》（2021年）存在“对轻微违法的罚款额度偏高、执行困难的这种各地普遍反映的问题”。除此之外，海事管理、农业管理、计划生育等领域也存在起点罚过高的情况。

2021年，按照国务院部署，司法部开始牵头组织对包括畸重罚则在内的不合理处罚规范规定进行清理。2022年8月，《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》（国发［2022］15号）决定取消公安、交通运输、市场监管领域29个罚款事项，调整交通运输、市场监管领域24个罚款事项。然而，上文所述争议较大的罚则均未在取消或调整之列。面对畸重罚则引发的争议，修法是解决问题的根本手段。然而，修法并非一日之功，无法及时解决当下的适用问题。从法律适用的角度，对符合相关规范的应受行政处罚行为适时减轻行政处罚，无疑是校正畸重罚则的一剂良方。减轻行政处罚旨在通过更少的处罚成本使违法行为人不再犯、潜在违法行为人不敢犯，进而保证法律被普遍遵守，行政秩序得以维护。

在法定处罚效果之下作出与违法行为的社会危害性、违法行为人的人身危险性相匹配的处罚决定，确保过罚相当，方能最大限度地实现处罚目的。这一观点亦得到官方肯认。司法部有关负责人就《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》答记者问时提出“行政机关可以根据行政处罚法等在法定幅度外减轻罚款。针对实践中行政机关不愿、不敢适用减轻、从轻处罚规定情况，2021年修订的行政处罚法将‘应当依法从轻或者减轻’修改为‘应当从轻或者减轻’，删除了‘依法’，这也是在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚。”畸重罚则显然并非减轻行政处罚的法定情节。罚则畸重时，在法定情节之外酌定减轻行政处罚，是必要的。

上文所述的畸重罚则是抽象的，也即对于违法行为人而言普遍偏高。除此之外还存在个别畸重的情况——罚则对个别违法行为人而言过高。这在适用数值式罚款时尤为明显。数值式罚款的设定往往以全体潜在违法行为人的财产状况为基础，并考虑违法行为人违法成本和守法成本的效益对比。换言之，潜在违法行为人的平均财产状况是确定数值式罚款的基准之一。财富是不均等的。

当同一罚款数值适用于贫富状况不同的违法行为人时，所产生的威慑效果必定不同。基于平均潜在违法行为人财产状况确定的罚款数值不可避免地适用于平均财产状况以下的违法行为人，尤其是经济困难的违法行为人。过重的处罚或使其无力缴纳，甚至因罚返贫，丧失“东山再起”的资金，严重挫伤其生产积极性；或使其缺乏对处罚决定的认同，甚至抵触和反抗。与此同时，同样处于拥有平均财富以下，尤其是经济困难的潜在违法行为人在考虑对他人不同程度的损害时，亦倾向于选择更为严重的损害。

可见，当处罚对部分违法行为人和潜在违法行为人过于严苛时，无法达到处罚的最佳威慑效果。行政处罚旨在促使违法行为人不再犯，首先意味着违法行为人认可处罚决定，其次意味着其实施相关行为时能够守法。若违法行为人对作出的处罚决定普遍不认同，或者丧失继续从事相关行为的经济能力，针对违法行为人的特别预防目的便无法达成。同理，对行政处罚决定的认同亦是促使潜在违法行为人不敢犯的重要因素。

因此，当数值式罚款对个别违法行为人畸重时，适当减轻处罚，是实现特别预防与一般预防的应有之义。当前，除了若干适用对象和规范效力均有局限的规范性文件考虑违法行为人的经济状况，《行政处罚法》及其他法律、法规、规章和规范性文件均未将经济状况作为法定减罚情节。为了实现特别预防与一般预防之目的，当畸重的处罚适用于经济困难的违法行为人时，行政机关可以违法行为人经济困难为由酌定减轻行政处罚，如此才能使处罚既有力度也有温度。

（二）有利于优化营商环境

酌定减轻行政处罚，在使个案获得正义的同时，也将逐步形塑更具包容性的治理秩序，从而优化营商环境。

随着经济全球化以及风险社会的来临，尤其是2008年全球金融危机以后，监管型国家日益成为各国共同的治理模式选择。加强和改善市场监管，亦是这一时期我国政府职能转变的重要方向。强化监管有时要加大惩罚力度。例如，《广告法》（2015年）即对发布虚假广告等重点违法行为提高罚款幅度。又如，《中华人民共和国食品安全法实施条例》（2019年）强调落实“最严厉的处罚”，“对违法违规行为要零容忍、出快手、下重拳”。

然而，数字经济的发展呼唤更具包容性的监管理念，希冀政府处理好市场主体的“负担适度”“公平竞争”与“创新保障”三者之间的平衡。《优化营商环境条例》（2020年）第55条规定“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，留足发展空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或者不予监管”。

新冠肺炎疫情爆发至今，经济下行趋势明显，小微企业首当其冲。在此背景下，需积极助企纾困，在各个领域全面落实包容审慎监管理念。就行政处罚而言，若不顾后果，“一罚了之”，可能使得本来已经困顿不堪的企业步履维艰。相反，适时减轻行政处罚，既使经营者认识错误，及时纠正违法行为，又有助于避免处罚对市场主体——尤其是中小企业——课以过重的负担，有利于提升营商环境。《（武汉市）生态环境局关于全面推行涉企行政处罚三张清单实施包容审慎执法的实施意见》（2021年）即将减轻行政处罚与从轻处罚一道作为包容审慎执法的可选择手段。

（三）未必损害法的安定性

法的安定性是法治的核心要素之一。法的安定性要求法律规范体系尽可能确定，且被最大程度遵守。具体而言，普通公民有预见到具体法律决定的可能，行政机关和司法机关必须以事前确定的一般规范为执法、司法的依据。在法定情节之外酌定减轻行政处罚，既超出了法定的量罚情节，也突破了法定的处罚种类或幅度。若恣意，执法抑或司法便没有了依循，普通公民对于已制定的处罚规则将缺乏可预见性。法的安定性将会被威胁。

执法抑或裁判并非恣意，而是对法律的解释抑或续造，本身是一种论证活动。在法律解释层面，基于法律解释的基本规则及其理性程序，法的安定性很大程度上可以被确保。在法律续造层面，基于法律原则及其权衡过程，亦可抵销超越规则带来的法的安定性的丧失。

酌定减轻处罚是对法律规则的超越，本质上是法律续造，但并不意味着毫无限制。一方面，决定应否减轻处罚时，需要通过特定程序全面了解案件事实并由各方主体全面参与讨论。另一方面，即使没有法定情节，减轻处罚决定的作出，还需追溯至过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，并须检索先前有无类似的个案。若能通过程序规则的建构和法律原则的引入，为酌定减轻处罚提供充分的论证，法的安定性将得以很大程度上被确保。因此，法的安定性也不应成为阻却酌定减轻行政处罚的缘由。

酌定减轻行政处罚的追责风险

为落实处罚法定原则，《行政处罚法》（2021年）第76条第1款第2项规定擅自改变行政处罚种类、幅度的，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。当前理论界与实务界对减轻行政处罚形成的共识在于，减轻行政处罚是在法定最低限度之下作出处罚决定。换言之，减轻行政处罚是对行政处罚种类或幅度的改变。若不受限制，恣意而为，减轻行政处罚将构成擅自改变行政处罚种类、幅度。减轻行政处罚规则的修改背景即在于“从行为心理学的角度，行政执法人员为了保护自己不因作出减轻行政处罚决定而被追责，往往倾向于不作为。”

存在法定情节时，行政执法人员尚且不敢、不愿减轻行政处罚；又岂愿在法定情节之外酌定减轻行政处罚？这一推测并非无稽之谈，而是有着深层次的制度缘由。具体可归结为如下三点。

第一，缺乏特别的法定依据。《刑法》（2020年）第63条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条款被刑法学者称为酌定减轻刑罚条款或特别减轻刑罚条款，是对特别预防和一般预防的充分考虑，旨在贯彻罪责刑相适应原则，弥补罪刑法定原则的不足，实现个案正义。

相较而言，《行政处罚法》（2021年）除了第30条、第31条和第32条规定了若干减罚情节，并未设置如《刑法》第63条第2款一样的酌定减轻行政处罚条款或特别减轻行政处罚条款。实践中，有执法人员以违法行为人经济困难为由作出减轻行政处罚决定，却因此被调查以致直接查办。在无特别的法定依据情况下，行政执法人员自然不愿冒着被处分的风险，在法定情节之外减轻行政处罚。

第二，缺乏明确的内容指示。酌定减轻行政处罚旨在通过贯彻过罚相当原则实现行政处罚目的。过罚相当条款包含的事实、性质、情节和社会危害程度四个要素，关系着包括减轻行政处罚在内的量罚轻重。

我国台湾地区“行政罚法”第18条将“违反行政法上义务行为应受责难程序”“所生影响”“因违反行政法上义务所得之利益”和“受处罚者之资力”作为量罚情节。德国《违反秩序罚法》第17条第3款将“违反秩序行为的严重性”“行为人可责难性”和“行为人的经济状况”作为量罚情节。相较而言，《行政处罚法》（2021年）第5条第2款规定的四个要素既过于抽象、难以把握，也缺乏体系，难免挂一漏万。换言之，《行政处罚法》第5条第2款无法为酌定减轻行政处罚提供清晰且完整的内容指示。

第三，缺乏专门的酌定处罚程序。即使是质疑《刑法》第63条第2款程序要件的刑法学者也都不否认设置专门程序的必要，只是就由谁主导程序有不同意见。相较而言，《行政处罚法》既未包含专门的特别减轻处罚规范，且减轻处罚也并非适用简易程序、普通程序抑或听证程序。换言之，即便行政机关在法定情节之外酌定减轻行政处罚，也仅需遵循现行处罚程序，而无专门的程序要求。

然而，相较于其他行政处罚决定，减轻行政处罚面临着因擅自改变行政处罚种类、幅度而被追责的更高风险。没有专门的程序，意味着各方主体无法就法定减罚情节之外的案件事实进行充分的互动沟通。共识过程的缺失是不愿酌定减轻行政处罚的另一重缘由。

另外，并非别无他法。在无法定情节时，尽管减轻行政处罚面临着被追责的风险，但若适用减轻行政处罚是羁束性的，而无裁量空间，行政机关即使不敢适用，也别无他法。然而，从现有规范体系来看，除了适用减轻处罚，并非没有其他选择。

一方面，在无法定减罚情节时，鉴于违法行为人的人身危险性较低、违法行为的社会危害性较小，行政机关可在法定处罚种类和幅度内保守作出从轻处罚决定。这是因为，相较于减轻行政处罚，从轻处罚可以避免违反处罚法定原则的质疑。例如，在方林富炒货店案中，作出行政处罚决定的西湖区市监局和作出复议决定的杭州市市监局均强调“是在广告法规定幅度内最轻的行政处罚，处罚合法，裁量得当”、“已充分考虑各种裁量因素，并在法定额度内选择了最低罚款金额”、“被复议决定符合法律规定，并无不当”。“巴黎贝甜案”亦为从轻处罚决定。由此可见，行政机关更青睐在法定幅度内量罚，轻易不超越法定处罚效果减轻处罚。

另一方面，在无法定减罚情节时，行政机关亦可能冒险免予处罚。之所以行政机关及其执法人员宁愿免予处罚，也不愿减轻行政处罚，是因为尽管两者均超越法定处罚效果，存在违反处罚法定原则之嫌，但免予处罚的违法行为人对此多持满意态度，而不会启动行政复议、行政诉讼程序。这使作出免予处罚决定的执法人员被追责的风险大大降低。

推动酌定减轻行政处罚的适法方案

酌定减轻行政处罚是必要的，然而囿于依据、内容和程序等方面的不足，可能被认定为“擅自改变行政处罚种类、幅度”而面临追责风险。此时，依靠行政执法人员的孤勇，既不合理，也不持久。应减轻行政处罚时，取道从轻处罚或免予处罚虽可在法律或事实上降低追责风险，却有过罚不相当之嫌。无论是基于程序抑或原则，均无法完全打消适用者的顾虑。唯有突破“三无”（无特别法定依据、无明确内容指示、无专门酌定程序）的窒碍，提出尽职免责的适法方案，方能使行政执法人员毫无后顾之忧地酌定减轻行政处罚；而这一过程在保证法的合理性的同时，也可弥补对法的安定性的破坏。

（一）以《行政处罚法》第5条第2款为依据

尽管《行政处罚法》（2021年）并未包含特别减轻处罚条款［如《刑法》（2020年）第63条第2款］，但这并不意味着在法定情节之外酌定减轻行政处罚毫无依据。《行政处罚法》第5条第2款规定的过罚相当，虽为原则性规定且内容指示不够明确，却是设定和实施行政处罚的基本依循，亦为酌定减轻行政处罚开启了一扇“窗”。

“法律原则是法律规则弊害的矫正器。由于规则在适用上的高度抽象性和僵硬性，在特殊情况下，规则的严格实施可能导致个案的极端不公正。法律原则的作用就是证明违反规则为正当，纠正或缓和规则的极端和严苛，杜绝消极适用法律可能产生的不当后果。”当处罚规则缺位或不当时，过罚相当原则作为行政处罚的基本原则，均得以担纲弥补缺失规则、校正不当规则的说理依据。

可能的反驳在于，认为实施层面的过罚相当应当以法律、法规、规章为限，逸脱法定情节的酌定减轻行政处罚系超越法条追求过罚相当，有违背过罚相当之嫌。将实施层面的过罚相当理解为法定范围的过罚相当，无疑是狭隘的。实质法治理念主张“法治不仅是制定和遵循一些具有法律形式的规则，而是寻求和贯彻良好规则的治理”。

过罚相当原则是实质法治理念的具体体现，旨在实现行政处罚目的。全面、客观分析违法行为的社会危害性和违法行为人的人身危险性，作出适当的处罚决定，方能最大限度地实现处罚目的。若将实施层面过罚相当的理解和适用局限在法定范围，当罚则不合理或存在特殊情形，需要考虑在法定范围之外作出处罚决定时，过罚相当原则便无法发挥作用。如此有违过罚相当的本意，也无助于处罚目的的实现，更不符合实质法治理念。

酌定减轻行政处罚是在法定情节无法涵括时，基于个案的特殊情况对不合理的处罚决定或畸重的罚则进行校正。过罚相当原则得以为之提供实定法依据。

（二）基于比例原则和平等原则确立酌定减轻行政处罚的时机

应否以及如何在法定情节之外酌定减轻行政处罚，实则是基于实质法治理念和过罚相当原则对处罚效果所进行的选择，本质是裁量权的行使。“有效制约和规范裁量性行政行为是现代行政法的一项重要任务。实现这一任务可倚重于程序规范，也可倚重于实体规范。倚重于实体规范者，或制定实体裁量基准以缩小行政裁量空间，或构建法律原则为裁量适当性之判断确立基准。”从实体内容上来看，减轻行政处罚时机的选择，需立基于裁量基准和原则。在法定情节之外，意味着裁量基准已无法提供依据。因此只能追溯至行政法基本原则。

行政法基本原则的功用之一在于“补充法律、法规、规章之欠缺，或改善法律适用的僵化不合理状况”。比例原则和平等原则共同构成行政合理性原则，以约束行政裁量权。比例原则适用于对新型案件的第一次审查，或者对不同案件的不同处理；平等原则适用于本质相同的两个案件之间，以本质相同的先例为前提和参照。

与过罚相当原则所遭遇的争议类似，比例原则和平等原则面临同样的疑问；其适用是否也应限定在法定范围内的裁量？基于比例原则和平等原则在法定情节之外减轻行政处罚，是否不符合这两个原则约束裁量权的功能定位？比例原则和平等原则均是实质法治理念的具体化呈现，旨在指引和规范立法裁量和行政裁量。

然而，“裁量不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力‘实际界限’之内的所有内容”。换言之，裁量权并不仅仅是法定范围内的酌处，还包括在法定范围之外、“实际界限”之内的考量。因此，比例原则和平等原则的适用不限于法定范围，酌定减轻行政处罚可以比例原则和平等原则为据。

无论适用比例原则还是平等原则，前提均在于对应受行政处罚行为、行为的社会危害性和行为人的人身危险性进行全面调查与考量。作为定性要素的应受行政处罚行为包括构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层。具体而言，构成要件该当性涉及行为人、行为等基本要素和行为对象、危害结果、因果关系等选择要素。违法性涉及有无正当防卫、紧急避险、行政许可、义务冲突、正当义务行为等特定事由。有责性要素则主要考虑行为人的责任能力和责任条件。

至于量罚要素，除了法定量罚要素，实践中的酌定量罚要素包括处罚前科（有无实施过类似违法行为）、过错程度（行为动机、有无客观原因、是否故意为之、过错大小等）、客观行为、损害后果（包括违法所得）、悔错态度、经济能力等。客观行为指向行为发生的时代背景、社会关系等行为场域和是否既遂、持续时间、涉案金额等行为方式，与损害后果一道构成对行为社会危害性的评价。处罚前科、过错程度、悔错态度等构成对行为人人身危险性的评价。除此之外，经济能力系行为社会危害性和行为人人身危险性之外的审酌要素。

在全面考量应受行政处罚行为、行为社会危害性、行为人人身危险性以及经济能力的基础上，可依循比例原则三阶理论展开减轻行政处罚与否的判断。以方林富炒货店案为例，方林富炒货店在店铺墙壁、墙柱、展示柜和包装袋上均张贴了包含“最”字的广告用语，符合《广告法》第9条所规定绝对化用语广告的构成要件，且既无违法性阻却事由，也具有张贴的故意，应予以处罚。方林富炒货店在杭州经营多年并已产生较高知名度，使用绝对化用语广告客观上会对其他经营者的公平竞争产生不利影响，故存在一定的社会危害性。

若对其免予处罚，显然无助于威慑违法行为人和潜在违法行为人，无法达成行政处罚的目的。对其或多或少的予以处罚，有助于处罚目的的实现。处罚多少的选择，体现为正常处罚、从轻处罚抑或减轻处罚。相较于正常处罚、从轻处罚，对方林富炒货店适用减轻处罚，无疑产生的损害更少。只是，在无法定情节时，减轻处罚有弊有利。减轻处罚系对法定处罚种类及幅度的超越，可能危及法的安定性。不过，方林富炒货店使用绝对化用语广告发生在实体店面，影响范围有限，持续时间并不长，涉案商品评价的专业性不强，这意味着该违法行为的社会危害性有限。

同时，方林富炒货店在案发后有认错表示且及时中止违法行为，违法行为人再犯的风险亦不强。考虑到方林富炒货店系小本经营，适用减轻处罚，在产生威慑的同时，亦可避免对其造成过度的负担，有助于其及时恢复合法经营。此外，还有助于获得潜在违法行为人认同，起到警示作用。若为法的安定性之考虑，对方林富炒货店处以20万元的最低罚款额度，对于小本经营的炒货店确实过于严苛；相反，对社会危害性不大、人身危险性不高的方林富炒货店，在法定情节之外酌定减轻处罚，更易被接受。因此，利大于弊。

基于比例原则，可形成在法定情节之外是否减轻处罚的首次判断。若随后的案件量罚要素完全相同，可基于平等原则，作出相同的决定。若量罚要素不完全相同，则需再度借助比例原则进行不同的判断。当然，基于比例原则抑或平等原则的判断均是个案性的。随着个案数量的增多，可对酌定减轻处罚的各类场景进行类型化。

（三）听证、集体讨论和备案程序的加持 

尽管《行政处罚法》第5条第2款和比例原则、平等原则得以为酌定减轻行政处罚提供理据。然而，若无程序加持，酌定减轻行政处罚很容易被认为是行政机关及其执法人员的“一面之词”，仍然存在因“擅自改变行政处罚种类、幅度”而被追责的风险。若欲让行政机关及其执法人员愿意且敢于逸脱法定情节减轻处罚，还需推动尽职免责。配置适当的程序是实现尽职免责的最佳选择。

一方面，程序的叠加有助于作出正确的减轻处罚决定。行政机关及其执法人员通过一定程序可以更为全面地了解案件事实，分析是否存在法定情节之外其他影响量罚的社会危害性和人身危险性要素。除此之外，还可以了解是否存在其他需要适用减轻处罚的特殊情形，如罚则过重、违法行为人经济困难等。

另一方面，程序的叠加有助于降低行政机关及其执法人员因减罚而被追责的风险。在程序的展开过程中，与减轻处罚有关的各类事实得以呈现给涉案主体。基于特定程序确立的减罚事实是经由证据规则获得共识的。以此为据，依循过罚相当条款、比例原则和平等原则作出减轻处罚决定，可以避免行政机关及其执法人员遭受“擅自改变行政处罚种类、幅度”的指摘。那么，通过怎样的程序，方能实现尽职免责的目标，进而使行政机关及其执法人员愿意且敢于逸脱法定情节减轻处罚呢？

第一，存在法定情节之外的其他量罚情节时，应予听证。简易程序适用于“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚”。适用简易程序的案件系轻微违法行为，无需减轻处罚。除此之外的其他行政处罚案件需首先遵循普通程序，全面、客观、公正地调查取证，向当事人告知拟作出行政处罚的内容、事实、理由、依据，听取当事人陈述、申辩。这也是多数学者所主张的减轻处罚应适用的程序要求。

只是，适用减轻行政处罚是否止步于普通程序？相较于普通程序，听证程序遵循公开原则、职能分离原则、事先告知原则和案卷排他性原则，是对违法行为人更加周密的程序保障。当逸脱法定情节减轻行政处罚时，进行听证是必要的。

一方面，有助于行政机关更为全面地了解与案件量罚相关的各项要素。根据《行政处罚法》第64条第7项之规定，听证时当事人可就调查的违法事实、证据和处罚建议进行申辩和质证。申辩与质证的过程，亦是对调查事实——尤其是行为社会危害性、行为人人身危险性等诸多要素进行补充的绝佳时机。另一方面，有助于增强行政机关与违法行为人、相关人以及社会公众之间的互动、交流，从而形成更易为违法行为人、相关人及社会公众接受的减轻处罚决定。当然，这必然增加行政机关因听证产生的人力、财力成本，但相较于所取得的社会效益，上述成本的付出是值得的；同时限于逸脱法定情节的特定情形之下，相关程序成本可控。

第二，在法定情节之外作出减轻行政处罚决定前，应履行较为严格的内部程序，并向上级行政机关或有关机关备案。除了面向当事人的外部行政程序，减轻行政处罚决定的作出也会置于内部行政程序之中。这些内部程序包括行政机关内部的承办、审核、批准、集体讨论、决定，上下级行政机关之间的审查、批准、备案，外部专家的评议、评审、评定。减轻处罚决定的作出主要涉及行政机关内部的决定程序和上下级行政机关（监督机关与被监督机关）之间的审查、批准、备案程序。

根据《行政处罚法》（2021年）第58条第1款和第57条第2款之规定，在法定情节之外酌定减轻处罚涉及的案件情况较为疑难复杂，须由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核，并经集体讨论，由行政机关负责人作出决定，从而既集思广益，也防止独断专行。除此之外，由于减轻处罚决定是对法定处罚效果的超越，对于行政执法具有一定的影响，宜向《行政处罚法》第76条所规定的对行政机关实施行政处罚具有监督权的“上级行政机关或者有关机关”进行备案，从而接受较为和缓的监督。

（四）尽职即可免责

依据、内容和程序上的加持，使在法定情节之外作出减轻行政处罚决定有了依循。只是，即使行政机关及其执法人员循此而为，是否足以避免被认定为“擅自改变行政处罚种类、幅度”而不被追责？答案应当是肯定的。在无法定情节时，若行政机关及其执法人员能够酌定减轻处罚，应免予追责。

第一，对酌定减轻处罚免予追责，并非突破行政执法责任制。根据《市场监督管理行政执法责任制规定》第10条第5项之规定，“擅自改变行政处罚种类、幅度”属于应当依法追究有关工作人员行政执法责任的情形之一。减轻行政处罚是对法定处罚种类、幅度的超越，是否应予追责呢？酌定减轻处罚虽改变了行政处罚的种类、幅度，但并不构成“擅自”。这是因为，一方面，减罚决定的作出以《行政处罚法》第5条第2款为据，受比例原则和平等原则的限制，从实体层面来讲并非任意；另一方面，酌定减轻行政处罚还需要受到内外程序的控制，也非恣意。因此，酌定减轻处罚，并不构成上述应予追责的情形。

第二，对酌定减轻处罚免予追责，符合推行尽职免责的目的。推行尽职免责旨在“从根本上消除行政执法人员在行政执法中积极履职、主动作为的顾虑，努力为行政执法人员营造有创新、有探索、有实践，敢于亮剑、敢为人先、敢于担当的良好环境。”当前减轻行政处罚具有适用的必要，却面临行政机关及其执法人员不愿、不敢的问题。通过对酌定减轻处罚免予追责，有助于阻却相关的追责风险，促使行政机关及其执法人员大胆探索减轻行政处罚的适用边界，更好实现行政处罚的目的。

第三，对酌定减轻处罚免予追责，符合行政执法责任制度的发展趋势。行政执法责任制度的全面落实并不意味着一味追责，尽职免责亦是应有之义。2019年《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》指出“加快完善各监管执法领域尽职免责办法，明确履职标准和评判界线，对严格依据法律法规履行监管职责、监管对象出现问题的，应结合动机态度、客观条件、程序方法、性质程度、后果影响以及挽回损失等情况进行综合分析，符合条件的要予以免责”。《市场监督管理行政执法责任制规定》（2021年）第11条明确规定了尽职免责的13种情形。在无法定情节时，对酌定减轻处罚的决定免予追责，符合这一趋势。

结论

我们并非生活在一个非黑即白、可为规则所全然囊括的世界。世事纷杂，人情冷暖，是每一个人需要面对的，立法者、执法者和司法者均不例外。能否掌握好处罚的“度”，关系着处罚目的之最优实现。当立法者无法将量罚情节悉数列出时，允许执法者在法定情节之外酌定减轻处罚，便是必要的。

不过，逸脱法定情节减轻行政处罚，在践行过罚相当原则的同时，也面临着侵越处罚法定原则的可能；在实现个案正义的同时，也有损失法的安定性之嫌。在无特别的法定依据、明确的内容指示和专门的逸脱程序情况下，若执法者逸脱法定情节减轻行政处罚，有构成“擅自改变行政处罚种类、幅度”而被追责的风险。为打消执法者的隐忧，维护法的安定性，应当对酌定减轻行政处罚进行限定，从而形成调适畸重处罚的适法方案。该方案若适用于“芹菜案”“巴黎贝甜案”，行政机关及其执法人员便可以无后顾之忧地基于违法行为的社会危害性、违法行为人的人身危险性及其经济状况作出既有力度、又有温度的处罚决定。这无疑将为企业、个人点亮一束光。当然，本文所确立的方案仅是一个相对粗糙的框架，还需结合个案不断校正和类型化。中

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《中国法律评论》

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出版时间：2022年

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2022年《中国法律评论》（全六册）

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