刘征峰

中南财经政法大学法学院副教授

家庭法回归民法典之后，仍然具有较强的独立性。这种独立性表现为家庭法法源的相对封闭性。只有维持家庭法法源的相对封闭性，才能有效维护身份关系的伦理性，避免身份关系完全货币化。

本文刊于《中国法律评论》2022年第4期专论栏目（第74-83页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系国家社会科学基金青年项目“体系视角下婚姻家庭关系法律适用问题研究”（18CFX075）的阶段性研究成果。

目次

一、家庭法法源：封闭与开放之辩证

二、总则编适用的原则性排除

三、对其他分编规范的准用和适用

四、结论

在家庭法经由民法典之体系整合而在形式上回归民法之后，如何处理身份关系中的法律适用问题变得尤为棘手。《民法典》设置了两条准用规范，处理婚姻家庭编之外的参照适用问题。依其第464条第2款，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编的规定。该款规定的设置，极大扩展了身份关系领域的法源供给。在《民法典》颁布之前，《合同法》第2条第2款仅规定“有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，并未言明能否参照适用《合同法》的规定，以至于司法实践对该条文的理解适用出现较大分歧。

一种观点认为，该规定有意排斥对《合同法》中相关规定的适用或者参照适用。另一种观点则认为，该规定并不排斥合同法在特定情形中的适用。例如，对于涉及财产权利义务的身份关系协议，或者与纯粹身份关系协议保持相对独立的协议，就存在适用《合同法》相应规则的空间。在涉及纯粹身份关系协议的领域，司法实践的分歧更为明显。例如针对父母就子女所达成的探望协议的效力，有法院认为应适用《合同法》的相关规定；相反观点则认为，此种协议被《合同法》第2条第2款明确排除在其定义的合同范围之外，不应适用《合同法》的相关规定。

为应对上述分歧，《民法典》第464条第2款明确了身份关系协议对合同编相关规范的准用，但这是否意味着对合同编规范的“原则参照和例外排除”，则不无疑问。

又依《民法典》第1001条，在涉及身份权保护时，除总则编、婚姻家庭编和其他法律有特殊规定外，可以参照适用人格权编关于人格权保护的有关规定。虽然身份权与人格权同属于人身权，在性质上具有诸多相似的，但二者在构造上毕竟具有较大的差异，如在司法实践中，一般不承认第三人干扰婚姻关系的民事责任。这实际上表明，与人格权相比，身份权的内核建立在相对权之上。这一关键性质的差异，使身份权保护原则上能否参照适用人格权保护规则存疑。

除上述两项准用规范之外，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第1条第1款的规定，在婚姻家庭编无特殊规定时，除根据其性质不能适用的除外，应适用总则编的规定。该款规定实际上无差别地处理了总则编和各分编的关系。在潘德克顿的总分体例下，作为总则编核心的法律行为制度主要是以财产法为素材而构建的。易言之，其提取公因式的操作主要是基于财产法律行为，而非身份法律行为。

依此逻辑，总则“贯穿整个民法，但它原则上仅适用于财产法（物权法、债权法）关系，因为身份关系（亲族法、继承法）含有与财产关系不同的要素，其本身也是应当接受独立的法观念所支配的领域”。而依《民法典总则编解释》第1条第1款，若将身份关系与财产关系在此处作同等处理，以适用为原则，不适用为例外，明显不妥。于是，如何在解释论上达致周全，为家事争讼法律适用面临的重要课题。

家庭法法源：封闭与开放之辩证

（一）婚姻家庭法之人伦属性的封闭要求

虽然家庭法在形式上回归了民法，但相对于民法典其他各编，其地位究竟如何，不无疑问。从《民法典总则编解释》第1条第1款的文义来看，至少在总则/分则的法律适用关系上，婚姻家庭编与其他分编并无差异。这种理解实际上遮蔽了身份关系法的本质——伦理性。与财产法律关系不同，“亲属的身份关系是法律以前的关系，乃是人伦秩序，惟因外在必要，而被法律秩序化以后，则变为亲属的身份法关系。”

身份关系的这一性质又被称为“事实先在性”。被法秩序化的人伦秩序只是广泛人伦秩序中的一部分，其他部分仍受伦理秩序调整。正如萨维尼所指出的那样，在家庭关系的自然形态、道德形态和法形态中，法形态是最不重要的。并且，人伦秩序构成家庭法律适用之基础，法律形式逻辑上的考虑不能背离人伦秩序。

贯彻家庭法的人伦属性，必然意味着家庭法“是保护不能在商品社会中作为独立主体登场的人的法律，应采用和财产法不同的原理”。“家庭法背后并不存在那种‘抽象的、孤立的个人’所构成的人类图像。”家庭关系的人伦属性也不必然指向团体属性，现代法上的家庭不是家父控制下充斥着暴力和权力的机制。“家庭不被定位为一个单一的法律实体，而是作为个人之间的关系。”

虽然家庭不再被界定为一个单一的法律实体，但是婚姻家庭人伦秩序中被法律化的部分显著增加。“妇女和子女的‘解放’，在一定程度上以家庭关系的法律化为前提。”家庭法有从义务法转向权利法的趋势。在我国，家事纠纷的解决仍然建立在对抗式诉讼之上，这一纠纷解决模式实际上深刻反映了我国家庭法个体化的理念基础。

对抗式诉讼与财产法上以权利为中心的体系构造相适应，但可能不完全适应于家事纠纷的解决，尤其是不适用于与子女有关的纠纷之解决。如若保持婚姻家庭法法源的无限开放，最终会导致不能在商品社会中作为独立主体登场的人被迫登场，进而家庭关系被商品化，演变为庸俗的货币关系。这一进程在事实层面早已开始，家庭法法源的开放只是这一过程的表征之一。放弃任何形式的抗争，任由法源无限制地开放，最终结果只能是家庭关系被完全货币化，家庭法律关系沦为财产法律关系的分支。

当是时也，客观化的、非感性的、导向于功能等效的货币不再只是通过法律挤入家庭内部，而是货币完全占领家庭关系。由此可见，只要婚姻家庭关系仍然基于人伦秩序，就会在法秩序上对家庭法的法源封闭性提出要求。这意味着，除非婚姻家庭法本身作出特别规定，此外并无适用或类推适用民法总则或财产法的空间。也就是说，婚姻家庭法法源的封闭性，系维持其本身人伦秩序不被商品货币关系侵蚀的防火墙。

（二）家庭法法源扩张需求

但是，即便家庭法不纳入民法典，家庭法保持法源开放的需求仍然存在，这是因为家庭法本质上也建立在民法体系的概念框架之内。家庭法上的权利义务不可能脱离民法而被独立构造；虽然理念预设和调整对象属性上有所差异，但它仍然需要借助于民法所提供的概念来具体展开其制度设计。

因此，即使是在家庭法独立于民法典的立法例中，也需要通过民法典来充实家庭法法源。以《越南婚姻家庭法》为例，依其第6条，在该法未作特别规定时，民法典中的相关规定可适用于婚姻家庭关系。再如，根据《俄罗斯家庭法典》第4条和第5条的规定，在家庭法典未作规定时，可适用民法典的规定；亦可在家庭法典未作规定或者家庭成员未达成协议且无相关民法典规定可以适用时，参照适用民法典的规定，但适用或参照适用民法典中的规定均不得违反家庭关系的本质。

由此可见，家庭法是否在形式上独立于民法典，对于家庭法是否保持法源开放性并无决定意义。但是，家庭法是否独立于民法典，至少反映了立法者对于家庭法和民法典关系的基本判断。易言之，家庭法如果独立于民法典，实际上表明立法者认为民法典的调整对象主要是财产关系，而身份关系因其强特殊性，应独立于民法典。在俄罗斯，家庭法被认为是与民法平行的私法部门，“家庭法的特点始终被认为是非财产因素高于财产因素和国家最低限度地干预家庭关系（而且主要是为了维护幼年和无劳动能力家庭成员的利益），以及婚姻家庭关系的自愿平等性质”。这种理念预设会极大限缩家庭法法源开放的程度。

在前《民法典》时代， 由于《婚姻法》未作类似规定，法源开放问题并未显现。在《民法典》时代，这一问题从幕后走向台前。家庭法回归民法，实际上表明立法者预设家庭法应对民法典其他分编保持更高程度的法源开放性。家庭法法源开放问题在我国语境下显得尤为重要的原因，在于我国婚姻家庭法的特殊立法风格。

对比大陆法系其他将家庭法独立成编的民法典，我国民法典婚姻家庭编条文数量所占比例较小。《民法典》共1126条，婚姻家庭编仅78条。反观《德国民法典》，其条文数量总计2385条，而家庭编条文数量为625条（均不含增订删减），所占比例超过总条文数量的1/4。不难发现，在立法粗细程度上，家庭法与财产法形成了明显的反差。并且，在婚姻家庭编内部，收养法因被整体收编而所占比例过大，与该编的其他部分形成较大反差。如果再排除不具有裁判意义的原则性规定，调整收养之外婚姻家庭关系的规则极为单薄。

也正因为婚姻家庭编沿袭了《婚姻法》“宜粗不宜细”的原则式立法风格，未能整合更具法源意义的原有司法解释，在《民法典》之外配置较为细致的司法解释才成刚需。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）条文数量多达91条，超过了被解释的婚姻家庭编条文数量本身，这在民法典其他编极为罕见。

问题在于，尽管最高人民法院一直供给更具裁判规范意义的司法解释，仍不能满足法律适用的需求。而且，即使将司法解释叠加，相对于其他大陆法系国家民法典，其所占比例仍然较小。质言之，家庭法领域本身的法源供给明显不足。这种制度供给上的不足，使保持婚姻家庭编的法源封闭的做法更不可取。在此意义上，法源开放不仅是可能的，也是必需的。前述准用规范的设置正是回应此种需求的产物。

于是，在《民法典》内部，总则编第六章和合同编为身份法律行为的调整，人格权编、侵权责任编为身份权利的保护，以及物权编在一定程度上为身份财产关系的调整，提供了法源补充空间。

（三）走向相对封闭性的家庭法

在家庭法之其人伦属性决定的封闭性特质和法源扩张需求之间，存在规范适用方面的紧张关系。完全保持家庭法的法源封闭性既不可能，也不可行。即使是在家庭法与民法典并行的立法例中，家庭法也只能保持相对封闭，无法实现完全独立。而在我国，家庭法既已回归民法，则其在民法典内部亦只能保持相对独立性。婚姻家庭编在民法典中的这种相对独立性，要求在法律适用上也保持相对独立性。质言之，虽然存在强烈的法源开放需求，但这种需求只能在有限的范围内进行。家庭法法源仍然需要维持相对封闭性。唯有如此，方可避免家庭关系被完全货币化。

司法实务中如何处理这一封闭与开放之间的紧张关系，不外乎两种路径。一种路径是，将法源封闭作为法律适用的原则，法官仅在论证有突破封闭之必要时，方可寻求法源的开放；另外一种路径则是，将法源开放作为原则，法官无须论证法源开放的必要，但须论证与此相对应的法源封闭之必要性。亦即，法官需要论证为何在待决案件中，应排除对民法典其他分编的适用。

在应然层面，前一种路径实际上强化了家庭法的特殊性，家庭法回归民法不过是形式上的回归，不具有实质意义；后一种路径则是建立在同质论基础上，将婚姻家庭关系的伦理性作为一种特殊性质进而排除法源的开放。两种路径虽然在结果上可能一致，但暗含的逻辑完全不同，法官的论证内容亦不相同。在实然层面，法官容易出现逃避论证例外适用的倾向，最后形成例外很难被论证的惯性。

不过，究竟采用哪种路径，应当结合各分编的具体规定，分析法秩序缔造者的总体偏好。在我国，这种偏好不仅由狭义的立法者所决定，制定司法解释的最高人民法院也置身其中。

总则编适用的原则性排除

（一）形式上的总则

与《荷兰民法典》单设财产法总则不同，我国民法典总则编至少在形式上类似于潘德克顿体例，其并非财产法的总则，而是统摄整个分编的总则。易言之，总则的内容构造不可能完全忽视作为分则的婚姻家庭编。

总则编开篇第2条界定民法调整范围时，即将人身关系和财产关系等置；第3条规定民事主体合法权益受法律保护原则时，亦将人身权利与财产权利并列。总则编第五章规定民事权利时，同样将婚姻家庭关系产生的人身权利单列（第112条）。在自然人章，“监护”一节开篇即规定父母子女间的基本义务（第26条）。在第九章规定诉讼时效适用范围时，专门将抚养费、赡养费和扶养费请求权排除（第196条）。

除此之外，总则编还有大量规定虽然未在文义上直接涉及婚姻家庭关系，但关涉婚姻家庭关系的特殊性。例如，《民法典》第158条“根据其性质不得附条件”、第160条“根据其性质不得附期限”、第161条第2款“依照……的性质不得代理”的规定，均包括结婚、离婚等身份行为。这实际上表明立法者在制定总则时，一方面强调婚姻家庭关系与其他民事法律关系的共性，另一方面又认识到其特殊性，故而予以特别排除。

既然总则定位于包含婚姻家庭编在内的整个民法典的总则，那么在处理总则编与婚姻家庭编的关系时，婚姻家庭编与其他分编应无差别。然而，这种看法过于武断。

一方面，分则体系实际上是根据交叉分类建构的：在某些部分从所处理的事实出发，在另外一些部分则从其所关联的法律效果出发。虽然总则编并未完全贯彻后一种逻辑，而是同时夹杂了前一种逻辑，但在总分体例下，总则编的显著特征表现为其在体系上的最终抽象性，这尤其反映在法律行为制度上。如果剥离作为体系抽象核心的法律行为制度，总则将黯然失色，甚至丧失存在的必要性。在分则编，只有财产法贯彻了提取公因式的逻辑，身份法并没有按照这一逻辑构造，故前者在构造技术上与总则更为接近。

另一方面，如果观察制度细节，探究其实质内容，就会发现作为总则“明珠”的法律行为制度，尤其是其中的意思表示瑕疵制度， “在很大程度上是为债权合同量身定做的”。无论总则如何强调其一般性，其只是在形式上统摄整个民法典，并不代表其实质上构成整个民法典的抽象。质言之，对于家庭法而言，总则编不过是形式意义上的总则。

（二）例外适用规则的确立

其一，对于婚姻家庭关系的法律适用而言，形式意义上的总则不能提供当然应予适用的实质理由。事实上，从《民法典》婚姻家庭编的若干规定来看，立法者实际上对总则编也选择了例外适用的立场。如果系采当然适用立场，立法者似无必要规定胁迫结婚（《民法典》第1052条）、隐瞒重大疾病结婚（《民法典》第1053条），可以直接适用总则编的规定（《民法典》第150条和第148条）。也就是说，《民法典》第1052条和第150条高度重合，如果可以直接适用第150条规定，立法者并无必要在婚姻家庭编重复规定。

而对比第150条之规定，第1052条只是针对实践中出现的被绑架、拐卖妇女被他人限制人身自由无法主张撤销的情况，强调被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。实际上，这一规定同样可通过解释《民法典》第152条第1款第2项得出，因为非法限制人身自由是胁迫的典型样态。再就第1053条而言，隐瞒重大疾病而不告知明显属于《民法典》第148条意义上的欺诈，再做重复规定似无必要。

事实上，立法者之所以重复规定，恰好印证这样一种立场——除婚姻家庭编规定的可撤销情形外，不能适用总则法律行为可撤销的一般性规定。易言之，看似重复的规定隐含了立法者排斥总则当然适用的逻辑，这种重复性规定并非有别于一般性规定的特殊性规定。准此，即使存在重大误解、乘人之危致显示公平（该情形在身份行为中难以认定）或者除隐瞒重大疾病之外的其他欺诈情形，也不能适用总则编法律行为可撤销的一般性规定。这一原则是立法者预设的，并不属于法官需要论证的例外。

其二，就身份行为无效规则而言，立法者的此种倾向更为明显。《民法典》第1051条规定了婚姻无效的三种情形，能否在总则编的框架下理解该规定呢？答案是否定的，该规定不是《民法典》第153条的具体化。与此对应，依《民法典婚姻家庭编解释（一）》第17条第1款，法定的婚姻无效情形是封闭的，不存在适用总则编法律行为无效规则的可能性，此为维护婚姻稳定性之故。有观点对此提出批评，认为最高人民法院“新瓶装旧酒……‘旧酒’是在婚姻法与民法分立背景下酿成的，没有体现如今婚姻家庭编‘入典’的应有立法精神和时代意义”，排斥总则编无效规则的适用属于“固守旧有思维，堵塞法律可能的进步之路”的表现。

实际上，最高人民法院在司法解释中明确排斥总则编法律行为无效之规定的适用，与立法者旨意若合符节。因为，如果身份行为可以当然适用总则编法律行为无效之规定，那么立法者大可不必在婚姻家庭编收养章引致总则编法律行为无效规定（参见《民法典》第1113条第1款）。此引致规范的存在，实际上表明立法者有意区分结婚行为和收养行为；对于婚姻无效，立法者有意保持沉默，将其限制于《民法典》第1051条规定的三种情形。不然，立法者大可在婚姻家庭编结婚章设置与收养章相同的引致规定。

同样，由于婚姻家庭编收养章仅引致总则编法律行为无效的规定，而未引致总则编法律行为可撤销的规定，也表明立法者有意排斥对总则编法律行为可撤销规定的原则性适用。质言之，只有在立法者专门设置引致规范之处，才能采“原则适用，例外排除”的法律适用立场。此时，法官若例外排除适用总则编的相应规定，须论证为何不适用被引致的规范。

由此可见，对总则编相应规定应采“原则排除，例外适用”的立场。不过，由于总则在形式上的统摄力，法官在此过程中的论证要求，应低于其准用其他分编的论证要求。以虚假离婚为例，婚姻家庭编并不存在相应的引致规范。

此时需要处理的问题是，能否适用《民法典》第147条关于通谋虚伪表示的规定，以认定虚假离婚行为无效。在原则排除总则编规则之适用的立场下，若欲适用《民法典》第147条而认定其无效，则必须论证此适用的必要性。就离婚而言，其不同于一般的法律行为，具有较强的社会公信力，若适用第147条之无效规定，会完全破坏夫妻身份关系的安定性。如此一来，例外适用的必要性难以被证立。司法实践中，最高人民法院早在《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》中，就确立了虚假离婚并非无效的司法立场。

有观点认为，虚假离婚中，“当事人办理离婚登记的目的就是为了解消法律上的身份关系（当事人不愿解除的只是事实上的共同生活关系），故不可谓当事人不存在身份意思，同时也不应认为构成虚假意思表示”。此观点实际上混淆了表示之意思与内心真意，并不可取。另一种观点认为，此种情形之所以不能确认婚姻无效，乃源于诚信原则。不过，虽然诚信原则具有一定的修正功能，但为了维护法的安定性，对无效规则的修正应当受到严格限制。

与其他可借诚信原则修正无效规则之适用的典型案型不同，若承认虚假离婚无效，会对身份关系秩序造成严重损害。更为关键的是，此种观点实际上以虚假离婚已可通过适用《民法典》总则编的规定而被判定无效为前提，否则并无依诚信原则进行修正的必要。因此，讨论能否使用诚信原则修正功能的前提，是已经进行了例外适用论证。但问题在于，如前所述，这一情形中的例外适用论证难以成立。

反观离婚协议中的财产处理部分，如系通谋虚伪，则可适用《民法典》第147条的规定。这是因为，离婚协议中的财产处理部分实系身份财产法所调整的范畴，在性质上与财产关系较为接近。

“身份财产法亦有财产法关系之性格，将民法总则视为身份财产法关系之一般的基本法，则无不可。”司法实践中，有不少法院采此观点，认为离婚协议中关于财产处理部分的虚伪表示无效。身份财产关系可例外适用总则编规定的立场，亦可从《民法典婚姻家庭编解释（一）》第70条的规定间接窥知。婚姻家庭编本身未就离婚财产分割协议的效力作特别规定，而依《民法典婚姻家庭编解释（一）》第70条，受欺诈、胁迫的当事人可向人民法院主张撤销该协议。

这实际上表明，此种情形可例外适用总则编关于法律行为可撤销的规定。该条司法解释在表述上的修改亦与《民法典》保持一致，删除了“变更”和一年除斥期间的规定。不过，即使是身份财产行为，也与总则编法律行为规则存在一定的差异，这也是司法解释没有直接设置引致规范的原因。总之，身份财产行为与总则编的法律行为具有天然的亲缘关系，故其与纯粹财产法律行为一样，对总则编的规定采“原则适用，例外排除”的立场不会面临太多问题。

回到《民法典总则编解释》第1条第1款，在解释上最多可认为对于身份财产关系可采“原则适用，例外排除”的立场，对于纯粹身份关系该原则并不适用。其所谓“婚姻家庭编没有规定”，是指婚姻家庭编没有规定且不违反立法者在纯粹身份关系上的封闭倾向。同理，该条第3款亦应作限缩解释：对于婚姻家庭关系，在民法典及其他法律没有具体规定时，也不能径直遵循民法典的基本原则，而应首先遵循婚姻家庭编的基本原则。

对其他分编规范的准用和适用

（一）准用和适用的形态并存

在总则编之外，虽然《民法典》于合同编和人格权编设置了准用条款，一定程度上回应了家庭法法源开放的需求，但这不表明婚姻家庭关系对于分编规范只存在“准用”一种可能性。相反，就合同编规范而言，也有直接适用的空间。例如，债之概念的使用并不局限于合同编，而应适用于整个民法典。依《民法典》第118条第2款，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他法律的规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。此以给付为核心要素的债之概念，同样适用于婚姻家庭关系，故身份之债也是债的重要类型。

进一步而言，身份之债也有意定之债和法定之债的区分。其中，《民法典》第464条第2款所规定者，系与婚姻家庭关系相关的意定之债。当然，在家庭法的债务体系中，法定之债远多于意定之债。虽然在家庭法的总体演进中，意思自治的空间得到扩展，但家庭法以强制性规范为主的特征未发生根本变化。意思自治的扩张主要是发生在婚姻法领域，而在亲子关系法领域，国家的干预进一步强化。

家庭法上的债权多依据法律规定产生，典型形态为扶养之债。扶养之债的发生虽以法律行为为基础，例如收养、结婚，但这些行为并非扶养之债发生的直接依据，真正的依据是这些行为所形成的亲属关系，故其性质仍为法定之债。这些债权区别于家庭法上的非独立请求权。非独立请求权是服务于纯粹身份权本身的。而诸如扶养请求权这样的权利不依赖于任何在它之前就已经存在，并为之服务的权利。对于这些意定之债和法定之债，即便其被规定于婚姻家庭编中，依《民法典》第468条也存在适用合同编通则相关规范的空间，只是根据其性质不能适用的除外。

存疑的是，从债的发生原因来看，在婚姻家庭领域是否同样可能形成缔约过失之债、不当得利之债、无因管理之债或者侵权行为之债等法定之债，进而产生能否适用相应编章之规范的问题。

一种情况是婚姻家庭编明确规定此等法定之债，但规范本身较为抽象模糊，无法在裁判依据上完全自足。典型者如《民法典》第1054条第2款和第1091条，原则性地确立了婚姻无效或者被撤销情形下的损害赔偿责任和离婚损害赔偿责任，而其具体责任的构成、赔偿范围的确定等，取决于合同编相关规定（如缔约过失责任）能否补充适用。

另外一种情况则是，婚姻家庭编并无任何规定，直接产生能否适用法定之债相应规定的问题。例如，在欺诈抚养的情形，受欺诈方能否向另一方主张不当得利返还或者主张侵权损害赔偿。倘若认为婚姻家庭领域的法定之债是完全独立的，则无法直接适用其他分编中的法定之债规范，而只能依其性质上的类似考虑类推适用。由于适用和类推适用中的论证负担明显不同，兹事体大，不可不慎。

事实上，在总分体例下，分编既可能根据法律效果的相似性进行建构，也可能根据生活事实的相似性进行建构。在这一体例形成初期，根据生活事实相似性（所谓自然法体系）构造的家庭法，被置于根据法律效果相似性（所谓罗马法原则）构造的个人法的对立面。而在家庭法的后续发展中，家庭法的个人法特征日益显现。也就是说，当今家庭法背后的人伦秩序不再以团体为基础，而与财产法一样，乃以个人法为基础。于是，以生活事实的相似性为标准建构的家庭法，与以法律效果为标准建构的财产法的交叉必然会进一步加深。

在此背景下，不可能跳脱债法和物权法的既有概念和规则，完全另行构造一套特殊的规则体系。职是之故，至少在法定之债或者物权法领域，基于概念的同一性，家事纠纷存在适用合同编或者物权编相关规范的可能性。需强调的是，与总则一样，此适用并非准用，也不是参照适用。

与合同编和物权编不同，人格权编相关规范对于婚姻家庭关系不存在直接适用的空间。人格权和身份权属于不同的范畴，因此只能根据《民法典》第1001条设置的准用规范，进行参照适用。不过，《民法典》第1001条所称“人格权保护的有关规定”，仅指人格权编中的相关保护规定，不包括侵权责任编中保护人格权的相关规定。也就是说， 可以根据其性质准用人格权编上的特殊保护规范，如防御性保护规范，并不代表当然需要损害赔偿法的保护。这是因为，如果承认身份权属于《民法典》第1165条所言的“民事权益”，则完全可以直接适用侵权责任编的相关规范，而非类推适用或者准用。

据此，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条明确将亲子关系、近亲属关系纳入侵权保护范围。虽然其责任成立之事实要件包含“第三人使被监护人脱离监护”，但该条所保护的并非监护权，而是父母或者其他近亲属在家庭法上的权利。当然，能不能将除此之外的身份法益一概纳入侵权保护客体，确实存在较大争议。《民法典》第112条虽然规定自然人因婚姻家庭关系产生的人身权利受法律保护，但未言明受何法律保护，由此引发侵权法所保护者是否仅以法律明确规定为限之争。

以配偶权为例，一方面，《民法典》及相关司法解释并未明确规定配偶权，其内涵和外延不明确；另一方面，即使承认配偶权，也不能当然将其纳入侵权法的保护范围。因为就纯粹身份性的配偶权而言，其内部并非支配关系，而是一种请求关系，对外效力则建立在双方内部意愿一致的基础之上。再者，这种权利因欠缺强制执行力，在效力上甚至不如债权，故难以成为侵权行为之对象。

在典型的一方与第三人通奸干扰婚姻关系的情形中，夫妻双方并未就权利的行使形成内部意思的一致，表面上看是第三人导致婚姻关系破裂，但实际上是夫妻内部危机。家庭法对此类情形的救济，具有终结性和封闭性。《婚姻家庭编司法解释（一）》第87条将《民法典》第1091条规定的离婚损害赔偿主体局限于离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，亦可印证之。对于纯粹身份性的配偶权，只有在夫妻双方意愿一致的前提下，才能纳入侵权法的保护范围。例如，在加害人损害夫妻一方身体进而间接损害另一方同居权时，夫妻双方若对同居权的行使有一致意愿，则可主张侵权法上的救济。

综上，就纯粹身份权而言，在婚姻家庭编没有明确规定损害赔偿责任时，除非民法典各编或者其他法律列举了具体权利类型（如《民法典》第26条规定的抚养权、第1086条规定的探望权），不能一概将其置于侵权法的一般保护之下，进而适用侵权责任编的规定。

（二）准用和适用中的论证负担

如上所述，对于总则编之外其他分编中的规范，既可能存在准用，也可能存在适用或者类推适用。就准用而言，虽然《民法典》设置了第464条第2款和第1001条两项准用条款，但其功能和定位与针对具体规范的准用条款之间存在较大差异。针对具体规范的准用条款如《民法典》第174条第2款，其准用对象是具体而明确的。《民法典》第464条第2款和第1001条则属于概括性准用规范，仅确定了准用的规范群，需要法官进行具体裁量。虽然所有的准用规范都包含立法者的类似性预设，但其预设的类似性程度并不相同。在决定是否准用时，法官须进行反面论证，即待决案型与拟准用之规范所调整类型的类似性较弱、差异性较大时，不应进行同等评价。

一般来说，概括性准用规范中，立法者预设的类似性程度低于特别准用，故法官反面论证的负担较轻；而在特别准用中，立法者已经预设待决案型与拟准用之规范之间较强的类似性，由此法官承担较重的反面论证义务。事实上，在概括准用当中，法官在确定具体准用条文后，仍须承担较强的类似性论证义务。只不过概括准用规范的设置一定程度上减轻了这种论证负担。

此外，《民法典》第464条第2款和第1001条的特殊性还在于其并非针对特定案型，而是针对某一类情形。这虽然提升了准用规范的开放性和灵活性，为进一步应对未来社会状况变迁提供了入口，但实际上进一步增加了法官的论证负担。在准用对象不特定叠加案型不特定时，法官在此种情形承担的类似性论证负担与类推适用几乎相当。因此，不能基于《民法典》第464条第2款和第1001条，就豁免法官的类似性论证义务。易言之，此处的原则仍然是不参照适用具体规范。作为例外，法官需要论证待决案件事实与拟准用具体规范构成要件性质上的类似性，来进行参照适用。

就适用而言，法官需要首先区分待决案件是否属于婚姻家庭关系，抑或只是与婚姻家庭关系相关。例如，从2021年1月1日起，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》被废止，除婚姻被撤销或者无效情形下的同居，法律仍然保留了有限的效果；其他情形下，同居当事人不能再主张经济帮助，也不能再主张一般共有。于是，非婚同居不构成婚姻家庭关系，当事人之间的权利义务应当按照“抽象人”的规则，直接适用总则编或者分编中的相关规定。

同样，即使是身处婚姻家庭关系中的当事人，仍然可能以“抽象人”的身份实施法律行为。《民法典婚姻家庭编解释（一）》第32条规定，婚姻关系存续期间夫妻将一方房产赠与另外一方或者共有，适用《民法典》第658条的规定，即为例证。由此，法官需要判定当事人所实施的法律行为是否以特定身份为前提；如与其身份无关，则应直接适用总则编或者分编中的相关规定。对于法律行为之外的其他法律事实，其法律适用同样需要判断法律事实是否与其身份关系相关。

在待决案件法律事实与身份关系相关，且允许适用分编规则时，仍须区分具体情形。如果婚姻家庭编已有特别规定，其他分编中的规定至多只能作为补充适用。如果婚姻家庭编没有规定，也不能径行适用分编的规定。例如，抚养之债不仅迥异于合同编中的意定之债，甚至与其他类型的法定之债也存在较大差异，不能像其他纯财产关系那样，直接适用合同编的相关规定。为避免法官例外论证中的逃逸，在欠缺明确的引致规范时，法官仍有必要论证适用的必要性。

结论

家庭法入典，并不是在实质上将家庭法完全整合于财产法的体系。在总分体例下，家庭法独立成编已经表明其不可能被完全整合于财产法的体系。因此，在形式整合观之下，对于超出家庭编的家事纠纷之法律适用，需要保持谨慎态度。

一方面，针对纯粹身份关系，如果法律未作特别规定，实际上已经暗含立法者的法政策判断，即原则上排斥溢出婚姻家庭编的法律适用。即便是补充适用，法官亦须承担较重的论证负担。否则，法源开放会极度弱化立法者在法政策上对婚姻家庭秩序的塑造。即使《民法典总则编解释》明确了婚姻家庭关系对于总则编的原则性适用，亦须限缩解释为其仅针对身份财产关系。而对于纯粹身份关系，家庭法法源具有极强的封闭性。

另一方面，《民法典》设置了准用规范，增强了家庭法入典之后的体系黏合度，并一定程度上缓和了我国家庭法抽象立法带来的法源短缺问题，但这并不意味着其对《民法典》其他分编的原则参照和例外排除。与此相应，即使是对身份财产关系，法官在决定适用或准用其他分编的规定时，也须先进行规范预设之类似性论证。

总体而言，无论是溢出家庭法的法律适用、准用还是类推适用，都不能超脱家庭法的价值秩序，将婚姻家庭关系完全导向货币关系。中

编者按

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，被誉为“良法善治的大国重器、社会生活的百科全书、市场活动的行为指南、人民权利的序列体系、民事裁判的规范脑图”。自2021年1月1日正式施行以来，一个个鲜活案例由法条走进现实，向理论界和实务界提出一系列新问题。为了回应这些问题，中法评本期策划民法典理解与适用专题，邀请相关学者对民法典的理论与实践问题展开研究。

杨立新教授的《论法理作为民事审判之补充法源——以如何创造伟大判决为视角》一文，认为在民法典时代，法官要在民事裁判中突破《民法典》第10条没有规定法理为补充法源的“瓶颈”，在应当适用法理的新型民事争议中准确判断、正确适用，成就民事伟大判决。

张新宝教授的《我国〈民法典〉中的“任何组织或者个人”文义分析》一文，对“任何组织或者个人”这一我国立法语言中特有的固定表述，详细分析了其确切的法律意义和应用领域。

于飞教授的《〈民法典〉公序良俗概括条款司法适用的谦抑性》一文，认为我国公序良俗概括条款适用中存在诸多乱象，根治的关键在于清楚认识和妥当把握公序良俗概括条款适用的谦抑性。公序良俗概括条款适用的方法论性质更接近于漏洞补充，在适用次序上应当放在制定法具体规则、习惯法和类推之后。公序良俗概括条款是与私法自治原则对立的例外规定，实践中应由否定私法自治结果者对违背公序良俗负举证责任。

韩世远教授的《离婚协议财产处理与诈害债权》一文，认为离婚协议虽属人身行为，其中处理夫妻共同财产的部分，仍可成为债权人撤销权的标的。债权人撤销权可以仅就离婚协议部分撤销，恢复离婚时本应属于债务人的财产。

刘征峰副教授的《民法典中身份关系法律适用的原则与例外》一文，认为家庭法回归民法典之后，仍然具有较强的独立性。这种独立性表现为家庭法法源的相对封闭性。只有维持这种相对封闭性，才能有效维护身份关系的伦理性，避免身份关系完全货币化。立法者在婚姻家庭编就身份法律行为所作的特殊规定暗含了有意排斥总则相应规范适用的立场。

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