赵峰

中国政法大学博士研究生

反担保是否具有担保的从属性以及其规范内涵，学说与判例分歧犹在，《担保制度解释》第19条的解释结论更加剧了反担保与本担保之间从属性关系的讨论。反担保不是对债权人提供担保，而是向担保人对债务人未来的追偿请求权提供担保。因此，反担保合同并非担保合同的从合同，也并非基础关系委托合同的从合同，而仅从属于追偿关系。由于无效担保的赔偿责任源于担保人过错，因而追偿关系并不当然包括担保人的赔偿义务，在本担保无效时反担保人可以视具体无效事由减免责任。基于效力判断的“双轨制”，第三人作为反担保人时，其就反担保合同无效承担赔偿责任，而担保无效却就担保人过错承担担保责任，存在价值判断矛盾。“担保无效、追偿有效”仅针对债务人提供的反担保，彰显了反担保从属性的限度。解释上，应对《担保制度解释》第19条1款进行目的论限缩，于反担保人的不同类型以差异化处理。

本文首发于《中国法律评论》2022年第3期策略（第217-226页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 司法部国家法治与法学理论研究项目“人工智能产品法律责任研究”（18SFB039）的阶段性成果。

目次

引言

一、反担保从属性的学说分歧与案例研究

二、“追偿—担保”框架下反担保的从属性

三、《担保制度解释》第19条第1款的目的论限缩

结论

引言

反担保又称求偿担保，是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人的追偿权而设定的担保。从属性是担保制度的核心属性，而反担保是否具有担保的从属性以及如何划定其界限，理论研究少有涉及。

对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第19条整体确立了“反担保合同的效力不受担保合同效力瑕疵的影响”之规则，试图将反担保合同与担保合同进行效力切割，认为反担保具有效力上的相对独立性。此举不仅矫正了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第9条第1款的规定，也废弃了“反担保合同为担保合同之从合同”的命题。

基于上述规范判断，在反担保的交易框架中，反担保人似无法通过本担保上的瑕疵抗辩以阻却其担保责任。《担保制度解释》第19条第1款为此规定：“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。”显然，该款为担保人的追偿提供了倾斜保护，却使反担保人在本担保无效时从“过错赔偿责任”走向“完全担保责任”，其责任类型与范围存在根本性差异。

鉴于该处理结果联动学理与裁判，因此本文以反担保的从属性为核心，对《担保制度解释》第19条的规范适用展开教义学分析。

反担保从属性的学说分歧与案例研究

作为债的担保，反担保得适用担保制度的一般规则。不过，此种情形下，担保人的追偿权被另一个担保关系所嵌套，在法律关系上具有特殊性。为此，关于反担保从属性的学理分歧至今仍未消弭，也进一步导致了司法裁判相互抵牾。

（一）我国学说状况

在既有的学理讨论中，针对反担保是否具有担保制度的从属性，一直存在两种观点。一种观点认为反担保不同于本担保，应具有相对的独立性，例如王利明教授认为：“反担保原则上是以本担保责任的承担为前提，但是反担保毕竟是一种独立的法律关系，具有一定的独立性。”而相反观点则认为，基于《民法典》第387条第2款后段“反担保适用本法和其他法律的规定”，故反担保作为担保制度的规范类型之一，当然应具备从属性这一核心特征。

不过，对于反担保所担保的主法律关系的判断，后者内部同样存在分歧。其中，多数观点主张“担保合同说”，即反担保合同是担保合同的从合同，担保合同无效，反担保合同随之无效。还有学者主张“委托合同说”，例如高圣平教授认为：“担保公司与主债务人之间的委托（担保）合同是主合同，主债务人或者第三人与担保公司之间反担保合同是从合同。”

随着《担保制度解释》的颁布，新近有学者主张：“反担保合同并非担保合同的从合同，反担保人担保的也不是担保合同项下的债权……反担保合同担保的主债权应界定为担保人在承担担保责任后，对债务人享有的追偿权或其法定承受的债权人对债务人的债权。”前述观点虽揭示出反担保的担保对象为担保人对被担保人的追偿权，但对于这种追偿权是否包括担保人所承担的赔偿责任，有无限缩之必要等后续讨论，前述学说并未深究。

事实上，即便认为反担保合同的主法律关系并非担保合同，但担保合同无效是否影响反担保人的责任承担，不仅涉及交易风险的再次分配，而且凸显反担保主从关系的识别，对此仍存在理论精进的必要。

（二）司法案例研究

与理论争论类似，我国司法裁判中关于反担保从属性的阐释认识不一，甚至更为混乱。具体而言，实践中，对于反担保所担保的主合同的认定，存在主合同说、担保合同说以及委托（担保）合同说等不同观点。

通过进一步梳理，可以总结出法院对于主合同判断的不同裁判思路。

一方面，困囿于《担保法解释》第9条第1款的规定，采纳“担保合同说”通常源自本担保关系出现效力瑕疵时，法院根据效力从属性认定反担保合同无效。例如，本担保表现为《不可撤销担保书》，违反了不得排除从属性这一强制性规定，法院进而判决“《反担保抵押合同》所担保的主债权为保证合同，即《不可撤销担保书》项下的债务，二者为主从合同关系，《不可撤销担保书》无效，《反担保抵押合同》无效”。

另一方面，“主合同说”“委托（担保）合同说”则更多应用于担保合同有效时，确定担保人对反担保人追偿权的存在以及范围，进而要求反担保人承担担保责任。例如，（2020）苏02民终3113号民事判决书中，法院认为追偿权产生于担保人履行本担保上的保证责任，范围即为主债权，故反担保合同为从合同，主合同系当事人签订的借款合同。而在（2014）鄂黄石中民二终字第00152号民事判决书中，法院认为：担保公司实现追偿权的基础来自债务人与担保公司之间签订的委托担保合同，反担保合同应从属于委托担保合同。

值得思考的是，尽管裁判观点认可反担保的权利义务关系是当事人之间的由代偿产生的债权债务关系，但极少法院能依据追偿权本身的效力，肯定其作为反担保的主法律关系。不过，在郑州豫东置业公司等诉河南华商投资担保公司追偿权纠纷案中，法院却例外承认：“本案中，豫东公司所提供的反担保的主合同关系应当是存在于方舟公司与华商公司之间基于追偿权而形成的债权债务关系，而非方舟公司与黄炳瑞之间的借款合同关系。”

（三）反担保从属性的问题意识

担保制度基本上是为担保债权而存在。在此，反担保的特殊性表现为：反担保不是对债权人的债权提供担保，而是向担保人对债务人未来的追偿请求权提供担保。从制度功能上说，反担保不仅能够确保担保人追偿权的实现，以弥合债权平等原则下担保人无法获得优先于债务人的其他债权人优先受偿的困境。同时，因反担保的存在，无疑将间接促进本担保的设立，进而不但融资机会大增，且可获得低利率或其他较优的融资条件，于债务人亦有利益可言。

如学者所述：“现实生活中,银行、担保公司等金融机构为债务人提供保证担保时，几乎无例外地要求有反担保，其他担保人为减免风险而要求债务人提供反担保的情况也日渐增多。”可见，金融实践的广泛运用，使反担保发挥着促成资金高效率运用的社会价值。在此基础上，为何要对其从属性展开研究，乃是因“反担保以本担保的存在为前提条件，本担保不存在的，反担保亦不存在”。

所以厘清反担保究竟是为谁提供担保，其与本担保之间有着怎样的关联，这不仅涉及担保人承担责任后向反担保人追偿的法权结构，更是平衡担保人与反担保人之间利益冲突的根本问题。换言之，探究反担保的从属性为何，决定着担保合同有效时反担保人的责任成立、范围与抗辩等事项；另外，在担保合同自身无效或者由于主债权债务合同无效导致其无效的情形下，反担保从属性的定性更决定了反担保人此时是否继续承担责任及其责任性质。

总之，《担保制度解释》第19条虽修改了《担保法解释》第9条的解释结论，但其中的规则不无检讨的必要。如何在从属性的审视下寻求这一规则的妥适解释，即成为反担保制度实施中的重要任务。

“追偿—担保”框架下反担保的从属性

分析从属性是债之担保的本质属性。相较于本担保的担保对象更多为意定的债权债务，反担保所担保的主债权并不存在合同这一载体，而是担保人将来的法定追偿权。由于法定债权同样符合从属性的概念框架，故本文将进一步论证该从属性的规范构成。

（一）反担保的本质系一种“追偿—担保”

反担保虽具有从属性，但从属性的内涵并不清晰，学理与实践一直存在争议。在此，“主合同说”、“担保合同说”与“委托（担保）合同说”的解释张力十分有限，本文认为反担保的本质系一种“追偿—担保”。（见图1）

图1“追偿—担保”的法律关系

如图1所示，主合同关系（债权人与债务人）作为担保人承担担保责任的前提，与本担保关系构成主从关系；而担保合同关系（债权人与担保人）则为担保主合同项下债权的实现，同样也无法与反担保合同（担保人与反担保人）产生关联。法律关系层面，反担保交易中的债权人应为担保人，而非主合同的债权人。

至于“委托（担保）合同说”，虽厘清了主从关系的当事人，但过度抽象了法律关系。担保人提供本担保未必与债务人之间存在《委托担保合同》，后者最根本的功能在于解决担保人的补偿问题。根据《民法典》第700条，担保人承担担保责任后，自然有权向债务人追偿。因此，担保人在担保关系上的追偿不依赖委托合同即可产生，反担保也无需与委托合同进行效力捆绑。

由于反担保的担保对象为担保人对债务人的追偿权，故逻辑上反担保关系与追偿关系应具有效力一致性，构成主从关系，诚如邱聪智教授认为：“求偿担保其特色莫过于保证标的之主债务为求偿权”。

衡诸《民法典》关于担保制度的规范体系，担保人的此种“追偿权”作为债权请求权，满足了《民法典》第387条第1款、第681条中“为保障债权的实现”这一担保基础，使反担保具备设立上的正当性。在此背景下，反担保不过是为担保人承担担保责任后的追偿权继续创设了担保关系，其所从属的主法律关系当然应为担保人对债务人的追偿债权。

比较法上，《瑞士债法典》第498条第2款明确规定：“已经清偿债务的保证人，其对于债务人的追偿权，由求偿保证人给予担保。”法条文义上便揭示出反担保与追偿权之间的密切关联。学理上，该款评注指出：“由于反担保是对另一担保的追索，它取决于后者的有效性，只有在担保人对主债务人有追偿权的情况下，反担保人才负有责任。”

具体到《担保制度解释》第19条，由于第1款表达了“按照反担保合同的约定”，一种解释方案或许认为担保合同无效，原则上反担保同样无效，除非反担保人与担保人在反担保合同中约定反担保人也承担担保人所承担的因担保合同无效的赔偿责任。

对此，考虑到本条第2款后段再次明确“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持”，前述解释立场上应予以摒弃。原则上，担保无效，反担保得以继续有效，除外事项需具有特殊理由。此时，如何理解“按照反担保合同的约定”，只要反担保合同约定了为担保人将来的追偿权提供担保，甚至只要存在规范意义上的反担保合同即可。

解释论上，《担保制度解释》第19条真正的法理基础在于，反担保合同担保的是担保人对主债务人的追偿权，并非是担保合同的从合同，担保合同无效对于反担保合同的效力当然不发生影响（第19条第2款后段）。

但需强调的是，该条并非旨在弱化反担保责任的从属性，使得反担保脱离本担保的效力控制，而是将先前《担保法解释》第9条“担保无效—反担保无效”的规则，转变为“追偿有效—反担保有效”的规则，由于反担保一直同主债权关系同命运，因此，上述情形均是从属性的应然表达。

（二）“追偿—担保”关系的从属性分析

在“追偿—担保”的主从关系下，反担保的从属性具有丰富意蕴。例如，反担保应以追偿权的先行或同时存在为发生要件，此谓反担保成立上的从属性；除反担保合同另有约定外，反担保的范围应该与反担保人对债务的追偿权的范围相同，此谓反担保范围上的从属性；反担保人除了可以援引自己的抗辩权，如保证期间经过、超出反担保范围、担保人放弃债务人提供物的反担保等抗辩之外，同样享有债务人对担保人的抗辩权，此谓反担保抗辩上的从属性。

不过，比较特殊的是效力上的从属性。相较于担保关系中主合同和担保合同均为法律行为的范畴，意思表示瑕疵更为常见，反担保关系中追偿权的产生则是基于一定的事实行为（担保人履行担保责任），只有成立与否的问题。虽然《担保制度解释》第19条第2款前段规定“反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理”，然如学者所言：“追偿权无效情形很罕见，多数情形下反担保人往往只是承担反担保合同自身无效的法律后果，应适用《担保制度解释》第17条第1款的规定。”

可以说，反担保关系上，反担保人基本无法享受因效力从属性带来的责任豁免。但值得讨论的是，作为主法律关系的追偿关系，是否当然包括担保人的赔偿义务？换言之，在担保人承担赔偿责任的情形下，是否可以向债务人进行追偿，进而对追偿关系上的反担保措施主张优先受偿？崔建远教授就此认为：“反担保债务从属于担保债务，不限于担保人依约向主债权人实际承担的担保责任这种担保债务的延伸和变形,以及担保人依法向主债权人实际承担的缔约过失责任性质的担保责任。”

对此本文持否定观点，即反担保人虽无法通过效力从属性加以抗辩，但追偿关系并不当然包括担保人的赔偿义务，在本担保无效时反担保人仍可以据此减免责任。

通常认为，无效担保的赔偿责任属于缔约过失责任，其特征在于责任的有无、大小与担保人是否存在缔约中的过错相联系——有过错即有责任，无过错则无责任。基于此，担保人在追偿关系上的请求权作为一种法定的将来债权，依赖于其代替主债务人清偿债务，而非基于自身过错于担保关系中对债权人承担的赔偿责任。

担保关系与反担保关系，作为相互独立的法律关系，乃是通过担保人承担担保合同上的担保责任（而非赔偿责任）打通了从本担保向反担保转化的通道，有学者形象称为“附延缓条件的担保”。《德国民法典》第765条第2款规定：“就将来或附条件之债务，亦得承担保证”，正是反担保适用的典型场域。

通过对实践中无效事由的细致考察，担保人承担赔偿责任既可能在主合同无效场合，也可能源于担保合同自身无效。针对前者，担保人的过错表现为其知道或应当知道主合同无效，仍为之担保，或促使主合同成立，或为主合同签订作中介。在姜德生、苏州香山古建园林工程有限公司追偿权纠纷案中，担保人姜德生虽主张其不知晓主合同《施工合作协议条款》无效，但主合同明显符合借用资质挂靠协议特征，法院认定担保人应当知晓《施工合作协议条款》无效。

针对后者，常见情形包括：其一，担保人明知其不具备对外担保资格，如违反国家机关、以公益为目的的非营利性机构、未经法人书面授权的企业法人的分支机构原则上不得为保证人的规定，又如公司法定代表人违反内部决策程序越权代表对外提供担保，债权人没有进行合理审查构成非善意，债权人与担保人均存在过错；其二，担保人提供不得用于担保的财产进行担保；其三，担保合同存在《民法典》规定的合同无效情形，如合同内容违反了强行规定或公序良俗。

不难发现，上述所有情形中担保人无疑更有能力控制无效风险的产生，此时担保人对主债权人的赔偿责任不应由反担保人为其进行兜底保护，否则即是将担保人过错所致责任转嫁于反担保人。如果说，担保人负有代偿责任之性质，且有时赔偿责任较为可观，可以基于公平原则向债务人追偿；但允许其向第三人的反担保人进行追偿，则严重违反了自己责任原则的要求。

另外，即便针对债务人自己提供物的反担保，不排除某些情况，担保人的主观恶意过于严重，也不能向作为反担保人的主债务人追偿。例如，担保人与主债权人恶意串通损害债务人的利益或者担保人为追偿支出非必要的花费，导致债务人的债务范围不当扩大。

不过，反驳观点可能会认为，反担保人既然具有对担保人未来的追偿权进行担保的意思，就应预计到承担担保责任的后果，由其承担最终责任并不违背意思自治原则。但问题在于：

第一，担保责任在本质上为一种或有责任，担保人事前在担保合同中同意承担担保责任，并不等于事后要实际承担担保责任。由于担保人的追偿权通常存在，《担保制度解释》第17条也明确无效担保中担保人系对“债务人不能清偿的部分”承担赔偿责任，故债务人未能履行主合同义务以及向担保人清偿义务的背景下，反担保人所要承担的可以说是一种“必然责任”；

第二，由于担保合同无效，不仅产生于担保合同自身，也可能受到主合同影响；若反担保人为担保人在担保关系上的过错承担责任，就会导致担保人不会尽力主张担保关系层面各方过错的判定，极易诱发道德风险的发生，使反担保人独自承受不利后果。

比较法上，《奥地利民法典》第1362条明确规定：“只有保证人并非因其自己的过错而遭受了损害，保证人才可以向反担保保证人请求赔偿。”类似地，《韩国民法典》第441条第1款也规定：“受主债务人的委托成为保证人，无过失清偿或以其他出资使主债务消灭的，该保证人对主债务人享有求偿权。”追偿权的构成要素上均强调了担保人的非过失。因此，担保人作为反担保关系上的债权人，因其过错导致的赔偿责任，丧失相应的反担保权益也符合上述一般规则。

《担保制度解释》第19条第1款的目的论限缩

《担保制度解释》第19条确立了反担保效力判断的“双轨制”，即担保合同无效，不影响反担保合同的效力，反担保人承担全部的担保责任（第1款）；反担保若因自身原因无效，依照第17条的规定处理（第2款前段）。但如前所述，反担保人不应担保担保人的缔约过失。而且，反担保合同无效，反担保人仅基于自己过错承担赔偿责任，缘何在担保合同无效时，却承担全部的担保责任？对此，方法论上有限缩之必要。

（一）目的论限缩的前提：追偿关系的本质

担保人在担保无效时有无完整的向反担保人求偿的权利，《担保制度解释》第19条第1款采肯定回答。对此，合理的解释是：反担保的对象是担保人对债务人的追偿权，而不是担保合同，担保合同无效并不当然导致反担保合同也无效。同时，根据《担保制度解释》第18条第1款的规定，即便担保合同无效，担保人在承担赔偿责任的范围内也享有对债务人的追偿权，因而反担保人仍应对担保人的损失承担全部担保责任；其解释路径为“担保无效→追偿有效→反担保有效→反担保人承担担保责任”。

但是，上述推论的问题在于，担保无效后追偿关系继续存续，其适用上是当然的、绝对的、可对抗一切反担保人，还是具有特定范围。若追偿有效仅能针对债务人，则此时担保人至多要求债务人承担其提供的物的反担保责任，而要求第三人继续承担反担保责任，正当性就存有疑问。为此，最高人民法院参与立法的专家指出：“承担了赔偿责任后的追偿，民法典并无明确规定，但原担保法解释第九条对此有规定，本解释沿袭了该规定。”

但是，回溯《担保法解释》第9条，该条虽在规范表达上肯定了无效担保时担保人的追偿权，但相关立法人士认为：“担保人向债务人的追偿，由于债务人是最终义务人，所以追偿是无条件的。如果不允许担保人向债务人追偿，不符合公平原则的要求。至于担保人要求反担保人分担责任的问题，则较为复杂……需要明确反担保人责任的构成要件和份额。”

最终《担保法解释》采取的解释路径为“担保无效→反担保无效→反担保人承担赔偿责任”，通过“过错”要件的介入，事实上使反担保人的责任范围十分有限。显然，承担赔偿责任的担保人其追偿的正当性仅体现为向债务人本人为之，即“担保无效→追偿有效”的法律链条实质上应理解为“担保无效→对债务人的追偿有效”，并非可以对抗所有的作为第三人的反担保人。

《担保制度解释》第18条不但吸收了《担保法解释》第9条承担赔偿责任的担保人得向债务人追偿这一规则，又在第19条普遍确认了本担保效力对反担保不产生影响，却未能考虑上述条文所产生的连锁反应。依体系解释，《担保制度解释》第18条、第19条最终所实现的法效果为担保无效，反担保永远存续，反担保人需就担保人在本担保关系上的一切后果负责。

此举不啻泛化了反担保人的责任内容，而且为担保人的追偿提供了更加便利的措施，为此，《民法典》第700条“保证人在承担保证责任的范围内向债务人追偿”，在《担保制度解释》第19条的加持下，文义射程进一步扩张为保证人承担责任后（包括赔偿责任）可以向债务人以及反担保人追偿。

鉴于此，本文认为，需对《担保制度解释》第19条第1款的适用范围加以限制。基于代偿责任的性质，担保人如承担了本担保关系上的担保责任，根据《民法典》第700条，其享有完整的对债务人进行追偿的权利，包括追偿关系上设立的任何反担保措施。但是在担保合同无效时，担保人承担赔偿责任后其追偿对象仅能指向债务人自身，不能扩及反担保关系上的第三人。仅基于担保意思就一味判定由反担保人承担全部担保责任，只能造成理性的民事主体不敢为债务人提供反担保的窘境。

（二）目的论限缩的方式：反担保人的类型化区分

基于正义命令，不同类的事件应做不同的处理，也就是说评价上要求差异化处理。结合《担保制度解释》第19条第2款的规范内容，在反担保无效情形下，反担保人根据过错这一抽象事实承担赔偿责任；而规范目的上，实证法对无效担保人的责任划分通常是为了保护（反）担保人，避免其承担过重的法律责任。故之所以对《担保制度解释》第19条第1款进行目的性限缩，是为了使第19条第2款的规范目的能够实现，具体方式需依照第17条的适用前提对反担保人予以类型化，将第19条第1款的“反担保人”目的论限缩解释为“债务人担任的反担保人”。

1.债务人为反担保人

针对债务人本人作为反担保人的情形，实践中较为常见。此时，反担保交易的担保人系追偿之债的债务人，通过强化反担保的从属性，使担保人就债务人提供的物的担保优先受偿，追偿权的实现更加便利。因为，在多数情形下，担保人本无意替债务人承担责任，而反担保正是作为债务人对保证人的救济加以设计。例如，《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅳ.G-2:111条规定：“保证人应债务人请求或经债务人明示或默示同意提供保证的，得请求债务人提供救济……救济可以通过提供充分担保的方式来进行。”

因此，在担保人与债务人之间的法律关系上，需以保护担保人为规范出发点，反担保作为担保人的救济方式，正体现了作为权利之保护措施的提前追偿的真正性质。即便担保无效，承担赔偿责任的担保人仍有权向债务人提供的反担保进行追偿，除非担保人存在故意损害债务人的行为。

2.第三人为反担保人

针对债务人之外的第三人作为反担保人的情形，需协调《担保制度解释》第19条第1、2款之间的价值判断矛盾。鉴于无效担保情形下，担保人的追偿权仅能针对债务人及债务人提供的物的反担保而为之，故在担保合同无效且反担保人为债务人之外的第三人时，“追偿—担保”关系的从属性应被限制，担保人无权要求反担保人承担担保责任。因为担保人基于自身过错承担赔偿责任，为债务人所作出的给付，仍然可以受到第三人提供反担保措施的保障，无论在法理、事理还是情理上均无法自洽。

但需指出的是，担保无效时，第三人不承担担保责任并非不承担任何责任。通过目的性限缩的方法能够揭示文义过广的假象掩盖的法律漏洞，相伴而来的是以类推适用的方法填补该漏洞。

由于本文将第三人担任反担保人的情形排除了第19条第1款的适用场域，导致了法律漏洞的存在，对此，可以类推适用《担保制度解释》第17条第2款效力从属性的规则。反担保人只有在知道或应当知道担保合同无效，仍为之担保，或促使担保合同成立，或为担保合同签订作中介时，才承担赔偿责任，否则不承担民事责任。该解决方案在一定程度上补足了“追偿无效—反担保无效”在反担保领域极少适用的情形，与此同时，也消解了第19条第1、2款内部的体系冲突。

担保合同无效，反担保合同并非完全无效，而仅产生对第三人不生效的后果，“当事人不能仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效”，但并非意味着担保人有权要求第三人承担担保责任。在价值判断上，该解释结论旨在调和实证法对担保人的倾斜保护，又不至于落入对反担保人过度照顾的窠臼。

综上，通过对于反担保人的类型化区分，便可明确：针对债务人自己提供的反担保，反担保的从属性不受影响；而作为例外情形，针对第三人提供的反担保，在担保无效时，担保人无权要求反担保人承担担保责任，仅得在反担保人存在过错时承担赔偿责任，此乃反担保从属性的限度所在。

（三）目的论限缩的可行性：反担保实践构造的特定化

对上述反担保人的类型化区分，其主要的批评理由莫过于复杂化裁判规则，若将所有第三人作为反担保人的情形排除《担保制度解释》第19条第1款的适用范围，也有违法条文义。事实上，就具体构造而言，不同于担保领域层出不穷的交易设计，反担保的构成具有特定性。在本担保为第三人提供保证或者担保物权的情形下，反担保基本表现为债务人以自己的财产向保证人设立抵押权或者质权。由于实践中债务人充当反担保人情形更为普遍，因此，对第19条第1款的“反担保人”进行目的论限缩，并不会课以法官较高的解释成本。

首先，本担保更多表现为第三人提供担保，通常表现为保证。一方面，在自己担保与第三人担保之间，由第三人提供担保无疑更加有利于债权人。“在他人担保的情形下，由于债务人的清偿责任并不免除，而债权的实现又获得了他人的一般财产或特定财产的附加保障，故此，其较之于本人担保对债权人更为有利。”

另一方面，在保证与担保物权之间，本担保更多表现为保证担保。“盖担保物权之实行不仅费时费力，使债权人所提供之融资无从尽速收回，况且担保物之交换价值常因社会经济状况之变迁而有增减，倘担保物之价值低落，则担保债权之完全满足势因此落空，以担保物权确保债务清偿之预期，终归于徒然。”所以说，在债权债务合同中，相比在特定财产上设立担保物权，债权人更会选择具有优质偿付能力的担保人提供保证担保。

其次，反担保的典型形态为债务人自己提供物的担保。由于法律关系上反担保人最终仅能向债务人主张追偿，故第三人作为反担保人，将大大增加其利益落空的可能性，而这种风险由债务人承受才具有逻辑正当性。诚然，反担保的规则设计是以“用担保原理解决担保本身的瑕疵”为基础，假如新债权的担保人始终来自原法律关系之外的民事主体，整套反担保规则可以无限复设，进而总会剩余一项债权无法得到“担保”的保护，但实际生活当中不可能发生。

同时，就担保人的追偿请求权而言，由第三人提供反担保，也徒增法律关系的复杂性，且意义不大。例如，担保人以抵押权设立本担保，再由第三人作为反担保人提供抵押担保，此种架构不如直接由第三人为债务人的债务提供抵押担保，或者担保人和反担保人约定共同抵押，但需就反担保人的抵押财产优先受偿。因此，即便反担保可以由第三人提供，但债务人充当反担保人才更符合民事主体的理性选择。

图2“追偿—担保”的责任承担

结论

随着资本市场日益多样化，以“担保”为业的担保公司成为金融实践不可或缺的主体。为保障求偿权的实现，控制交易风险，寻求债务人提供反担保则成为担保公司趋利避害的现实选择。由此，反担保作为一套保障追偿权的独立制度，通过从属性分析，建构其法律关系以及平衡各方利益兼具理论与实践价值。

反担保合同是担保人对债务人追偿债权的从合同，其产生、范围和抗辩均依赖于追偿关系，而与主合同、担保合同以及委托（担保）合同无关。由于担保合同的效力瑕疵并不影响担保人的追偿权，因而也不影响反担保的效力，这构成了《担保制度解释》第19条的规范基础。

不过，法理上此种追偿权并不当然包括担保人的赔偿义务，且该条第2款明确第三人提供的反担保合同无效，反担保人仅依据自身过错承担赔偿责任，因此，在担保合同无效时，反担保人继续为担保人的过错承担担保责任这一司法评价，于价值判断上不具备正当性。这也彰显了反担保从属性的限度。通过平衡担保人与反担保人的利益状态，《担保制度解释》第19条第1款的规范内容仅针对债务人自己提供的物的反担保。在担保合同无效，且第三人提供反担保的情况下，《担保法解释》第9条的处理结果具有一定的合理性，可以通过类推《担保制度解释》第17条第2款予以延续。中

《中国法律评论》

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