杨旭

清华大学法学院博士后

清华大学“水木学者”

我国《民法典》颁行后，现行法上请求权规范的体系构造应以第179条第1款为核心展开。重构请求权与实质法律地位的关系后不难发现，真正意义上的请求权基础是实质法律地位，其产生依据为实质法律地位规范，而请求权的产生依据则为请求权规范。准此，第179条第1款虽为请求权规范体系构造的核心规定，但却割裂了请求权与实质法律地位的密切联系，有必要对其中的体系构造标准加以扩充。逐个分析该款所列各种民事责任承担方式并加以补充，便能以主要的请求权规范为例，理清请求权与实质法律地位之间的脉络关联。再转而以权益实现和权益续造两种保护机制为纲，即可对诸多请求权规范作完整的体系展开，从而提炼出权益实现型保护优先和本然履行优先两大原则。

本文首发于《中国法律评论》2022年第3期策略（第206-216页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

目次

一、问题的提出

二、请求权规范及其体系构造标准

三、请求权与实质法律地位的脉络梳理

四、请求权规范的体系展开

问题的提出

近十几年来，请求权方法已超越“民事教学法的脊梁”（Rückgrat einer zivilistischen Lehrmethode）之美誉，对于我国的法学教育、司法实务与学术研究等领域产生深刻影响。那么在《民法典》颁行后，如何在现行法上开展请求权规范的体系构造，便成为亟须研讨的重大议题。

纵观整部《民法典》共1260个条文，最具请求权方法意蕴的规定并非主要散见于各分编的请求权规范，而是位于总则编第八章“民事责任”的第179条。该条第1款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。”该款虽名为“承担民事责任的方式”，实则民事权利的“保护手段或曰救济方式”，而且与主要的请求权类别高度一致。如此看来，第179条第1款便能为现行法上请求权规范的体系构造提供坚实的规范基石。

然而，如此集中列举各种民事责任承担方式的做法在法典编纂前后却饱受批评。本文认为，已有批评意见不乏真知灼见，但若因此全盘否定第179条第1款却并非上策，最终只会使其沦为赘文。所以不如调转思路，尽可能挖掘其所具有的规范功能，或许能收取意外之功效。正如拉伦茨所言，“发现个别法规范、规整之间……的意义脉络，并得以概观的形式将之表现出来，乃是法学的重要任务之一”。为此，下文以第179条第1款为核心构造现行法上的请求权规范体系，以期能对请求权方法的发展有所推进。

请求权规范及其体系构造标准

问题首先在于，究竟何为请求权规范？体系构造标准如何选取？简单说，请求权规范即以请求权为法效果之规范，也就是通常所称的请求权基础。然而，“请求权基础”一词具有多义性，可能因此滋生不必要的歧义与误解。而只有从请求权与实质法律地位的关系着手，才能准确掌握请求权规范及其相关概念。如此，便可以结合第179条第1款得出体系构造的双重标准。

（一）基础概念反思：何为请求权规范？ 

请求权规范的核心在于“请求权”的概念。请求权（Anspruch）有别于作为其产生前提和基础的实质法律地位（materiale Rechtsposition），或称为本体权益（Substanzrecht）。之所以作此区分，根本理由在于私法秩序的双重功能及由此作出的体系性决定。

1.请求权与实质法律地位的关系重构

私法秩序是一种权益分配（Rechtszuweisung）的秩序。其首要功能在于塑造和分配由享有、利用等权能所构成的权益地位，从而作为事实上使用和法律上处分之客体来确保享有者的物质生活基础。这种权益地位即为实质法律地位或者本体权益，其效力既可能具有绝对性，如存于有体物之上的所有权；又可能主要具有相对性，如基于合同约定而产生的债权。

但是，倘若不能得到切实遵守，任何权益分配终将沦为一纸空文，所以私法的第二个补充性功能便是对所作权益分配予以全面保护。可以说，权利授予的必然结论便是保护之授予，也就是通过保护性权利（Schutzrecht）对实质法律地位进行无漏洞的全方位保障。

正因为如此，保护性权利的产生以实质法律地位受侵害为前提。比如，在物之所有权遭受不法行为或状态侵害时，所有权人应受到物权请求权、侵权责任和不当得利等制度保护；而在合同未能如约履行的情形下，债权人则应受到继续履行、损害赔偿、违约金等制度保护。就此而论，实质法律地位与保护性权利的区分应成为私法体系构造的基础，请求权则是其中极其重要的保护性权利。

然而，实质法律地位与保护性权利之间的界限并非总是泾渭分明，而是存有彼此交叉和重叠之处。最典型的混合样态便是旨在保护实质法律地位的债权，如因物之所有权受侵害而产生的侵权损害赔偿之债、不当得利之债等，以及因合同未能如约履行而产生的违约损害赔偿之债、违约金之债等。此类债权尽管也属于广义的保护性权利，但不同于旨在直接实现相应实质法律地位的物权请求权、继续履行请求权等，其目标主要在于引发实质法律地位以外的财产移转，因此本身又构成另一种独立的实质法律地位。

那么相较于物之所有权、合同债权等第一性实质法律地位而言，由此产生的保护性债权应属于第二性实质法律地位，其本质主要是前者在财产移转层面的延伸与续造。那么按照各自之功能和运作方式的差异，便可以将广义的保护性权利区分为权益实现型（rechtsverwirklichende）保护权与权益续造型（rechtsfortsetzende）保护权，以彰显保护性债权与请求权的区别。不同于保护性债权已成为实质法律地位，请求权只是私法秩序为实现本体权益而创设的规范工具。

作为第二性实质法律地位，保护性债权并不能独立完成保护第一性实质法律地位的任务，因为在其本身受侵害的情形，还需借助由此产生的请求权才能实现。那么就第一性法律地位的保护而言，便形成两种不同的保护机制：权益实现型保护的内在逻辑是“实质法律地位—权益侵害—权益实现型保护权（请求权）”，如物之所有权受侵害时产生物权请求权，合同债权受侵害时产生继续履行请求权。

与此不同，权益续造型保护的内在逻辑是“第一性实质法律地位—权益侵害—第二性实质法律地位（保护性债权）—权益侵害—权利实现型保护权（请求权）”，如物之所有权受侵害时产生侵权损害赔偿之债或者不当得利之债，后两者受侵害时再产生侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权；又如合同债权受侵害时产生违约损害赔偿之债或者违约金之债，后两者受侵害时再产生违约损害赔偿请求权或者违约金请求权。再转而从请求权一端观察不难发现，即便在权利续造型保护机制中，对于请求权的产生具有决定性意义的并非第一性实质法律地位及其所受侵害，而是作为第二性实质法律地位的保护性债权及其所受侵害。

概言之，对应于私法的权益分配与保护之双重功能，实质法律地位与保护性权利并非彼此排斥的概念性分类，而主要是对各种权利的功能性考察。作为旨在实现实质法律地位的工具性保护权，请求权因实质法律地位受侵害而产生，既可以直接服务于第一性实质法律地位，又可以服务于作为第二性实质法律地位的保护性债权。

2.请求权规范、实质法律地位规范与辅助规范

如前所述，请求权作为实现私法秩序所作权益分配的规范工具，因实质法律地位受侵害而产生，所以后者才是真正意义的请求权基础（Anspruchsgrundlage）。严格来说，请求权并非源于法律规定或者当事人意思，而是要么直接源于第一性实质法律地位，要么源于作为第二性实质法律地位的保护性债权。

而通常所称请求权基础，实为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage）的简称，意在表达请求权所得产生的规范依据。为避免混淆，最好直接以请求权规范（Anspruchsnorm）称之，而创设实质法律地位的规范依据则为实质法律地位规范，如第311条第1款有关善意取得所有权的规定。不过，两种规范在法律规定中未必总是截然分开，完全可能融合在同一个条文当中。单纯规定请求权规范的条文如第235条和第236条关于物权请求权的规定，以及第579条和第580条第1款关于继续履行请求权的规定。

与此不同，有些条文则将实质法律地位规范与请求权规范融于一体，如第979条第1款第1分句关于无因管理中必要费用偿还的规定，以及第985条关于给付型不当得利返还的规定。这在法定之债的情形尤其常见，因为此类债权基于法律规定而产生，产生之时便是受侵害之时。

所以说，“请求权基础”一词既可以指请求权所保护的实质法律地位，又可以指请求权所得产生的规范依据，即请求权规范。有关物权、人格权等绝对性实质法律地位的规定并非辅助规范，而是实质法律地位规范；基于以合同为代表之法律行为所生法律关系等也属于此，而非请求权规范；只有对前两种规范在适用上发挥辅助功能的规定才是辅助规范。

（二）体系构造的双重标准

由此，请求权规范体系的构造标准已呼之欲出：一是请求权的具体类别；二是与此相关的实质法律地位，既包括第一性实质法律地位，又包括作为第二性实质法律地位的保护性债权。第179条第1款主要指向第一项标准，其所列各项民事责任承担方式即为请求权之目标（Anspruchsziel），也就是权利人有权向义务人要求给付的内容。那么以此为核心，便能从法效果一端将散见于法典各编的请求权规范汇集起来。

不过，民事责任承担方式与请求权规范并非一一对应，呈现复杂的交叉关系。某种责任方式可能成为多个请求权规范的法效果，如“返还财产”既包含第235条规定的“返还原物”，又包含第985条规定的“返还取得的利益”。而反过来，某个请求权规范也可能以多种民事责任承担方式作为法效果，如第1165条第1款便同时指向“恢复原状”和“赔偿损失”。

尽管该款仅将法效果笼统地设定为“应当承担侵权责任”，但既然奉行过错归责原则并以“造成损害”为要件，那么其中的“侵权责任”应主要指侵权损害赔偿责任，而损害赔偿之标的包括恢复原状（Naturalherstellung）与金钱赔偿（Geldersatz）两种。如此对请求权规范加以梳理与整合，便有助于构建现行法上的请求权规范体系。

然而，第179条第1款也存有明显的局限性。确如批评者所言，各种民事责任承担方式之间存在诸多重叠错位关系，从而给体系构造带来不小的困难与挑战。以恢复原状为例，其一方面与金钱赔偿同为损害赔偿之标的，因此与赔偿损失具有密切联系；另一方面又包含消除影响与恢复名誉、赔礼道歉等，甚至在最广义上将停止侵害、排除妨碍、消除危险等也纳入其中。

所以要完成体系构造，清晰界定各种民事责任承担方式的性质及其彼此关系便尤其重要。亦如批评者所言，该规定使救济法与权利法相割裂、割断要件和效果的关联，甚至破坏民法典救济体系的完整性等。究其根源，是因为第179条第1款完全忽视了请求权与实质法律地位的密切联系，而这恰恰对请求权规范的体系构造尤其重要。但也必须承认，第179条第1款的优势尤其在于其开放性，因此为发展新的民事责任承担方式留有空间。例如，在最高人民法院发布的指导案例172号“秦家学滥伐林木刑事附带民事公益诉讼案”中，法院便从恢复原状中推出当时法律未曾规定的生态环境修复义务，用作被告承担侵权责任的具体方式。

再者，第179条第1款仅仅规定了“主要”的责任方式，所以诸如费用偿还、适当补偿、采取补救措施等未被明文列举的请求权依然可以被纳入其中，其他未被涵盖的新类别也可以由此生发。

请求权与实质法律地位的脉络梳理

基于上文所论，对《民法典》中请求权规范的体系构造应分两步进行，即首先从法效果一端出发，以所涉主要请求权规范为例，理清各种民事责任承担方式与对应实质法律地位的脉络关联，以明确其各自体系之归属；然后聚焦于构成要件一端，以对实质法律地位的两种保护机制为纲，将各种主要的请求权规范汇成体系，从而求得不同层次规范的分殊与统合。以下大致按第179条第1款所列次序，开展第一步的脉络梳理工作。

（一）防御请求权作为绝对性实质法律地位的实现工具

第一类民事责任承担方式为防御请求权，即第179条第1款中的停止侵害、排除妨碍与消除危险。完全以此三者为法效果的请求权规范主要有第1167条和第1205条；第236条及第462条第1款第2句之法效果为“排除妨害或者消除危险”，但“排除妨害”与“排除妨碍”只是表述的差异，并无实质区别；第1029条第1句、第1037条规定的更正与删除则是停止侵害与排除妨碍在信用与个人信息领域之具体化。问题在于，防御请求权究竟是直接基于绝对性实质法律地位，还是从侵权行为所生保护性债权而间接生发？

其实，第236条及第462条第1款第2句中的“排除妨害”与“消除危险”为物上请求权，第1029条第1句和第1037条规定的更正与删除为人格权请求权，均无疑问。鉴于第1205条是第1167条在产品责任领域之特殊规定，问题实则聚焦在后者。表面上看，不论是将第1167条位列侵权责任编的体系安排，还是其中“侵权行为”“被侵权人”“侵权人”“侵权责任”等表述，均表明“停止侵害、排除妨碍、消除危险”为侵权责任。也就是说，先因作为第一性实质法律地位的“他人人身、财产安全”受侵害而产生保护性债权，再因后者受侵害而产生此三种请求权。但这并不妥当。

如前所述，基于侵权行为所生保护性债权构成第二性实质法律地位，其本质为第一性实质法律地位在财产移转层面的延伸与续造，也承担私法秩序的权益分配功能。正因为如此，侵权责任法的逻辑起点为损害自负，只有具备归责事由才能转由他人承担。而第1167条仅提及“危及他人人身、财产安全”，既不包含过错要件，又不符合危险责任之类型法定要求。更何况，停止侵害、排除妨碍、消除危险等并不像“损害赔偿那样增加行为人或损害源控制人的财产负担”，所以通常不会产生新的财产移转。

就此而言，第1167条与归责原则毫无瓜葛，已完全溢出侵权责任的体系框架，而是直接实现第一性的绝对性实质法律地位之规范工具。由此，便能促成各种防御请求权在体系归属上趋于一致。

（二）返还财产的多重含义、性质分析与脉络梳理

第二类民事责任承担方式为第179条第1款第4项规定的“返还财产”。其中的“财产”具有多义性，而“返还”也较为包容，故仅此一项至少对应六种不同的请求权。

第一组属于物上请求权，包括基于物权的返还请求权和基于占有的返还请求权。第235条之物权人“返还原物”请求权、第312条第1句之所有权人及其他权利人“追回遗失物”的权利等即属于前者，第462条第1款第1分句关于占有人“请求返还原物”的权利属于后者。

至于第157条第1句第1分句有关法律行为无效、被撤销等之法效果规定中返还财产的性质如何，尤其在基于合同发生物权变动的情形，与对物权行为理论所持的立场有关。若不承认物权行为的独立性，应为基于物权的返还请求权。虽承认物权行为的独立性但不承认其无因性，也应得出相同结论。于此组情形，返还财产请求权直接基于作为实质法律地位的物权或者占有而产生。

第二组属于债权请求权，具体分四种。第一种是基于合同的返还请求权，如违反第733条第1句所生租赁物返还请求权。其以非金钱给付为内容，请求权规范为第580条第1款。第二种是基于无因管理的返还请求权。第983条第2句规定，管理人应将因管理事务取得之财产“转交给受益人”，则本人在管理人违反此义务时有权请求其返还。根据所涉财产是否为金钱，请求权规范应分别类推适用第579条或者第580条第1款。第三种是基于不当得利的返还请求权。给付型不当得利的请求权规范为第985条，权益侵害、费用支出等非给付型不当得利的请求权规范为第122条。

假如承认物权行为的独立性与无因性，第157条第1句第1分句便构成给付型不当得利返还的特殊规定。不论对物权行为理论所持立场如何，其后第2分句关于“折价补偿”的规定均属于此。第四种是占有恢复关系中的返还请求权。第460条第1分句将“原物及其孳息”一并规定，旨在表明孳息返还相对于原物返还请求权的从属性，该条第2分句规定的善意占有人必要费用偿还请求权也不例外。

于此组情形，基于合同、无因管理、给付型不当得利、费用支出型不当得利的返还请求权通常直接源于作为实质法律地位的债权，而权益侵害型不当得利请求权、孳息返还请求权则经由旨在保护所有权等第一性实质法律地位的保护性债权而间接产生。

（三）恢复原状的双重含义、性质分析与脉络梳理

第三类民事责任承担方式是第179条第1款第5项规定的“恢复原状”。如果说返还财产具有极强的体系发散效应，那么恢复原状还具有显著的概念统合功能。作为与金钱赔偿并立的损害赔偿标的，恢复原状旨在从事实上恢复假如致损事件不发生则当下所应有的状态，也就是消除受损害者在现实的利益世界（Güterwelt）中所遭受之不利变化。

就此而言，其含义极其宽广，甚至可以将前两组责任承担方式也完全包含在内。但是，损害赔偿意义上的恢复原状请求权源于保护性债权，因此不同于直接源于实质法律地位的防御请求权、返还请求权等；而作为其基础的保护性债权系基于违约、缔约过失、侵权行为而产生，因此有别于源于权益侵害型不当得利、占有恢复关系等保护性债权的返还请求权。再者，第179条第1款中的修理、重作、更换、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等均构成恢复原状的具体方式，第1234条第1句确立的生态环境修复请求权也属于此。

此外，恢复原状请求权还可能以废止已订立合同（Vertragsaufhebung）为内容，可见恢复原状的包容性与统合效应。

以损害赔偿意义上的恢复原状作为法效果的请求权规范主要有三种情形。

一是侵权责任。尤其以第1165条第1款有关过错侵权责任的一般规定为典型，以及特殊侵权中有关危险责任等无过错责任的具体规定，如作为生态修复请求权之规范依据的第1234条第1句。修理和更换主要是在有体物受侵害情形恢复原状的典型方式，而治疗、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉则主要针对特定人格权受侵害的情形。第237条虽将“修理、重作、更换或者恢复原状”列为物权的保护方式，但其中“依法”二字表明其并非独立的请求权规范，而只是对有关侵权责任的请求权规范予以提示和转引，属于债权请求权的范畴。此外，占有恢复关系规则中的第459条和第461条也与此密切相关。

二是违约责任。第582条第2句中的“修理”直接基于合同债权而产生，因此属于强制履行非金钱债务的具体方式；与此不同，同句中的“重作、更换”却属于损害赔偿意义上的恢复原状。第715条第2款规定，承租人擅自“对租赁物进行改善或者增设他物”时，出租人有权请求其“恢复原状或者赔偿损失”，其中的“恢复原状”也应属于违约损害赔偿。如后所述，第581条规定的替代履行费用实为恢复原状费用，以能够通过恢复原状实现替代给付的损害赔偿为前提。

三是缔约过失责任。假如将第500条中的“损失”扩大解释为不限于价值利益的损害，那么该条中的“赔偿责任”便能包含合同废止。

此外，第566条第1款第2分句有关合同解除效果的规定也涉及恢复原状，其含义取决于对解除效果所持立场。若采取直接效果说，合同关系因解除而溯及既往地消灭，恢复原状在动产的情形指向返还原物请求权，在不动产的情形可能还要附加针对不动产登记的排除妨害请求权（更正登记），二者均直接源于物之所有权。

若采取折中说，合同关系中已经履行的部分因解除转化为新的返还债之关系，其本身便构成独立的实质法律地位，由此产生恢复原状请求权。若认为基于解除的返还债之关系属于给付型不当得利的特殊情形，则第566条第1款第2分句构成第985条之特殊规定。

（四）赔偿损失的含义辨别、性质分析与脉络梳理

第四类民事责任承担方式即为第179条第1款第8项规定的“赔偿损失”。尤其应予注意的是，赔偿损失并不完全等同于损害赔偿，而只包含其中的部分内容，即金钱赔偿和恢复原状费用。由于二者均以金钱给付为内容，现行法往往不加以严格区分。但从规范目的和赔偿效果观之，依然有迹可循。例如，根据第581条规定，债务人违约但“根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用”。既然因债务“不得强制（债务人）履行”而“由第三人替代履行”，那么原债务便已转化为替代给付的损害赔偿之债。但其并非等同而只是“类似于赔偿损失”，因为“从债权人的角度而言，最终实现了自己的债权，类似于继续履行”。之所以有此效果，便是因为替代履行费用虽以金钱给付为内容，但旨在恢复债权人假如债务如约履行所应有的实际状况，因此属于替代给付损害赔偿下的恢复原状费用。

赔偿损失与恢复原状共同构成损害赔偿。因此与恢复原状一致，以赔偿损失作为法效果的请求权规范主要有三种情形。一是侵权责任，以第1165条第1款关于过错侵权责任的一般规定为典型；二是违约责任，既包括第581条有关替代履行费用的规定，又包括第583条、第584条第1分句关于金钱赔偿的规定等；三是缔约过失责任，即第500条。三种请求权均源于作为第二性实质法律地位的保护性债权，即损害赔偿之债。

（五）其他请求权的脉络梳理

如前所述，第179条第1款第7项规定的“继续履行”直接源于合同债权，请求权规范是第579条、第580条第1款等；第179条第1款第9项规定的“支付违约金”源于当事人约定的违约金债权，请求权规范为第579条。此外，还有第179条未明文列举的费用偿还、适当补偿、采取补救措施等请求权。例如，基于无因管理所生必要费用偿还请求权的依据为第979条第1款第1分句；根据第183条有关见义勇为之规定，受害人在特定情形有权请求受益人给予适当补偿，该请求权源于保护受害人人身或者财产权益的适当补偿之债；第566条第1款第2分句规定的合同解除效果规则中也包含“采取其他补救措施”，从而对“恢复原状”加以补充。

请求权规范的体系展开

理清请求权与实质法律地位的脉络关系后，便可以将考察重点由请求权规范的法效果转向其构成要件，从而展开完整的体系构造。第二步的体系展开工作应遵循从权益实现型保护到权益续造型保护的基本框架，并在每种保护机制内尽可能顾及抽象与具体、相对与绝对、普遍与特殊、原则与例外等不同关系。以此辨明不同请求权规范的适用范围与优先次序，并在体系互动中提炼出可能存在的重要共通性原则。

（一）权益实现型保护中的请求权规范

如前所述，实质法律地位承担私法秩序的权益分配功能，是作为工具性权利的请求权和作为第二性实质法律地位的保护性债权所共同保护之对象。请求权因实质法律地位受侵害而当然产生，无需其他额外要求。那么以实质法律地位之相对性与绝对性为标准，便可以将请求权规范分为两大类。出于规范检索的合目的性（Zweckmäßigkeit）考量，应按先相对后绝对的次序展开，再以此为基础确立权益实现型保护优先原则。

1.基于相对性法律地位的请求权规范

相对性实质法律地位源于债之关系，有意定和法定之分。前者主要是合同之债，如第733条中承租人期满返还租赁物的义务。由此所生继续履行请求权的依据为第579条和第580条，而在“履行不符合约定”的情形则应根据第582条请求修理等。后者主要包括基于无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失等所生债权，但并非全部属于第一性实质法律地位。

基于无因管理之债所生必要费用偿还请求权的规范依据为第979条第1分句；管理人违反第983条财产转交义务所生请求权应类推适用第579条或者第580条第1款。给付型不当得利请求权的规范依据为第985条，但在法律行为无效、被撤销等情形，倘若不承认物权行为的无因性，第157条第1句有关返还财产的规定、第566条第1款第2分句有关合同解除效果中恢复原状的规定等应予优先适用。费用支出型不当得利返还请求权的依据为第122条，第460条第2分句作为占有恢复关系中的特殊规定应予优先适用。

此外，基于违约行为、侵权行为、缔约过失所生损害赔偿之债以及权益侵害型不当得利、对权益受损之适当补偿等为保护性债权，其作为第二性实质法律地位已属于权益续造型保护的范畴。

基于债之关系的第一性实质法律地位既可能以金钱给付为内容，又可能以有体物及其权属移转、完成并交付工作成果、提供劳务、纯粹的不作为等非金钱给付为内容。在前种情形，强制履行请求权等权益实现型保护通常即已足够；在后种情形，倘若符合特定的过渡性构成要件（Übergangstatbestände），如第580条第1款所列三项非金钱债务继续履行的例外情形，便可能转向相应的权益续造型保护。

2.基于绝对性法律地位的请求权规范

绝对性实质法律地位尤其以物权为典型。旨在实现物权的请求权主要有第235条规定的返还原物请求权、第236条规定的排除妨害和消除危险请求权等，而第312条第1句有关遗失物返还的规定应予优先适用。返还原物请求权以所涉物权包含占有权能为前提，如所有权、用益物权、质权等，对无须转移占有即可设立的抵押权等通常无适用余地。物上请求权还包括基于占有的返还原物、排除妨害与消除危险请求权，其规范依据为第462条第1款第1分句和第2分句。另一种典型的绝对性实质法律地位为人格权。

对此，应先适用有关各种具体人格权的请求权规范，如第1029条第1句、第1037条对信用权和个人信息权均设有更正权与删除权。位于人格权一般规定部分的第995条第2句列举了“停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”六种请求权，但其实，只有前三种直接基于人格权产生，后三种只是损害赔偿意义上的恢复原状之具体化。第995条第1句中的“依照本法和其他法律的规定”表明，其并非独立的请求权规范，为此应转向第1167条。

如前所述，第1167条看似侵权责任规定，实则构成直接从绝对性实质法律地位所生“停止侵害、排除妨碍、消除危险等”请求权的一般规定，而第1205条作为产品责任领域的特殊规定应予优先适用。如此理解第1167条，便能让权益实现型保护扩及物权以外的其他绝对性实质法律地位，从而施以更加全面的保护。

防御请求权和返还请求权直接源于绝对性实质法律地位，其通常并不以金钱给付为内容。那么与非金钱债务的情形类似，也存在转向权益续造型保护的过渡性构成要件。由此便涉及两种保护机制之间的优先次序问题。

3.权益实现型保护优先原则

过渡性构成要件之所以必要，是因为权益实现型保护原则上应优先于权益续造型保护适用，即权益实现型保护优先原则。

这在现行法上多有体现和印证：第563条第1款中因违约解除合同的前提主要是“经催告后在合理期限内仍未履行”或者“致使不能实现合同目的”等，这些在违约基础上所作额外要求与第580条第1款中非金钱债务继续履行的三项例外情形显著交叉重叠，应类推适用或者转用于替代给付的损害赔偿，由此表明强制履行请求权的优先性；第985条中作为返还对象之“取得的利益”应为特指，表明在非金钱给付的情形下应先以原物返还等为内容；第157条第1句第2分句规定“不能返还或者没有必要返还”才能“折价补偿”，所以作为物权请求权的返还财产应予优先适用；在物权等绝对法律地位受侵害时，若能通过返还原物、排除妨害或者消除危险实现全面保护，便不符合侵权责任的“损害”要件，表明物权请求权相对于侵权责任的优先性，等等。

推而广之，只有符合旨在抬高门槛的过渡性构成要件，才能转入权益续造型保护机制。

（二）权益续造型保护中的请求权规范

作为对权益实现型保护的替代或补充，权益续造型保护以保护性债权为核心展开：其一方面与工具性请求权类似，旨在保护第一性实质法律地位；另一方面又作为第二性实质法律地位承担私法秩序的权益分配功能，构成请求权产生的前提和基础。所以不同于请求权因实质法律地位受侵害而当然产生，要成立保护性债权还需满足归责、损害等其他额外要求。于此，也按先相对后绝对的次序展开，再以权益实现型保护优先原则为基础确立本然履行（Naturalerfüllung）优先原则。

1.基于相对性法律地位的保护性债权及其请求权规范

基于相对性实质法律地位所生保护性债权以违约损害赔偿之债最为典型，由此再产生违约损害赔偿请求权。如前所述，损害赔偿之标的细分为恢复原状、恢复原状费用和金钱赔偿三种。重作、更换等属于恢复原状的具体方式，应以产生替代给付的损害赔偿为前提，请求权规范为第582条第2句。第581条有关替代履行费用的规定为特定情形下恢复原状费用的请求权规范。就金钱赔偿而言，替代给付的损害赔偿之请求权规范是第584条第1分句，而与给付并存的迟延等损害赔偿之请求权规范为第583条。另外，违约金债权基于当事人约定产生，请求权规范是第580条第1款。与此类似，缔约过失损害赔偿之债基于先合同债之关系产生，请求权规范为第500条。

在法律行为无效、被撤销等情形，若承认物权行为的独立性与无因性，第157条中的“折价补偿”便是对给付型不当得利返还之债的权益续造。第566条第1款第2分句有关解除效果规定中的“采取其他补救措施”主要指价值返还。倘若对合同解除效果采取折中说，认为恢复原状构成独立的实质法律地位，或者构成给付型不当得利的特殊情形，该价值返还均是对恢复原状的权益续造。

经比较不难发现，违约责任中的替代给付损害赔偿尤其特殊。笼统而言，恢复原状与强制履行并无显著区别，而是存在很大程度的重合。尽管如此，承认替代给付损害赔偿意义上的恢复原状仍有重要意义。第179条第1款与第582条第2款均将“修理、重作、更换”不加区分地并列规定，但如前所述，其中修理属于强制履行，而重作与更换却属于恢复原状。如此区分的意义尤其在于，能顺畅地解释种类物之债经特定化后，为何还能通过重作、更换等在此特定物之外另行给付。与此类似，在种类物之债特定化后，若因该特定物毁损而发生给付不能，则可能通过替代给付损害赔偿下的恢复原状请求提供其他同种类标的物。

2.基于绝对性法律地位的保护性债权及其请求权规范

绝对性实质法律地位的权益续造型保护主要有两种途径。

一是侵权损害赔偿，也包括恢复原状、恢复原状费用和金钱赔偿三种形式，而修理、更换、治疗、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉均属于其中的恢复原状。通常情形，侵害物权、人格权等绝对性法律地位而承担侵权责任以过错为要件，请求权规范主要是第1165条第1款。但若有无过错责任等特别规定，如第1234条关于生态环境损害之规定，则应予优先适用。然而，占有恢复关系规则中的第459条和第461条虽与侵权损害赔偿密切相关，却并非请求权规范。因为二者均不要求恶意占有人具有过错，而只是简单地提示其“应当承担赔偿责任”或者“还应当赔偿损失”，以此为请求权规范难谓合理。更妥当的理解是，二者均旨在排除善意占有人的赔偿责任，是第1165条第1款等其他规定的辅助规范。

二是权益侵害型不当得利。若无特殊规定，应以第122条为请求权规范。在法律行为无效、被撤销等情形，倘若不承认物权行为理论或者只承认其独立性，第157条第1句第2分句规定的“折价补偿”便可能构成对物权等绝对性法律地位的权益续造。倘若对合同解除效果采取直接效果说，第566条第1款第2分句中的“采取其他补救措施”作为价值补偿也是如此。在此立场下，两种情形均非给付型不当得利，毋宁属于权益侵害型非给付不当得利。

与违约损害赔偿的情形类似，侵权损害赔偿中的恢复原状也较特殊，尤其应注意其与物权请求权的界分问题。如前所述，恢复原状的含义极其宽广，完全可以将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等全部包含在内，但如此将有侵吞绝对权请求权的危险。而物权请求权等作为权利实现型保护应优先于侵权损害赔偿适用。所以为贯彻权益实现型保护优先原则，应将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等内容排除在恢复原状的范围以外，除非存在相反理由将此原则推翻。此外，与违约损害赔偿不同的是，修理在侵权损害赔偿中与更换等一并属于恢复原状的范畴。

3.本然履行优先原则

权益实现型保护优先原则意在处理不同保护机制之间的衔接和适用顺序，而在权益续造型保护内部也存有类似的问题，尤其发生在同为损害赔偿标的之恢复原状与金钱赔偿之间，以及作为不当得利的原物返还与价值补偿之间等。

对此，还应延续权益实现型保护优先原则的类似立场，确立恢复原状相较于金钱赔偿、原物返还相较于价值补偿的优先地位。后者在现行法上也有所体现和印证：第157条第1句第2分句规定“不能返还或者没有必要返还”才能予以“折价补偿”，所以作为不当得利之原物返还应优先于价值返还；相同规则也应适用于合同解除效果，所以第566条中的恢复原状应优先于采取其他补救措施。

这与权益实现型保护优先原则的共通之处在于，均要求尽可能按照非金钱给付原本应有之内容加以履行，由此便能形成更上位的本然履行优先原则。但该原则也并非绝对，而只是在“原则—例外”关系的意义上确立了具有倾向性的优先规则，若有正当理由依然可以被推翻。至此，便以第179条第1款为核心，构造出现行法上的请求权规范体系。而权益实现型保护优先与本然履行优先则是从中提炼的两大重要的结构性原则。中

《中国法律评论》

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