编者按

我国现行《反垄断法》于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。时隔14年，《反垄断法》再次修改，意义重大。通过对《反垄断法》等竞争性法律立法、执法和司法完善，对垄断、限制竞争和不正当竞争行为进行规制，有利促进要素自由流动和优化资源配置效率，为推动中国经济高质量发展和实现共同富裕提供制度保障。

2020年年底国家提出“强化反垄断”，2021年反垄断执法突飞猛进。经过一年的高强度执法，国家对平台治理又提出新理念和新定位。本刊就反垄断领域的两个重大话题——反垄断司法与价格算法歧视问题进行策划，以期引起各界对反垄断议题的进一步思考。

孔祥俊教授文章《反垄断司法的逻辑与经验》认为，司法是厉行反垄断法治的重镇，需要以逻辑与经验为表里，以一般规则为指导，以反垄断实际为依归，恰当地诠释法律。反垄断司法以裁判妥当性为目标，通过重形式而更重实质，寓经验于逻辑之中。反垄断司法应当强化法官主体性，保持必要的司法谦抑，并奉行适当的最低限度主义。

许身健教授与郜庆研究员合作的《反垄断视阈下的算法价格歧视问题》认为，算法价格歧视虽然不一定减损社会总福利，但是会产生排挤效应、剥削效应和抑制创新，因此算法价格歧视可能会构成反垄断法所禁止的差别待遇行为。认定算法价格歧视的违法性需以经营者具有市场支配地位为前提，并允许其提出“正当理由”之抗辩。

孔祥俊

上海交通大学讲席教授

逻辑与经验是构造反垄断法施行原则和方法的两个支点。逻辑旨在确保反垄断法的施行能够平等对待、稳定透明和可预期；经验则使其能够保持开放包容、与时俱进和效果取向。

本文首发于《中国法律评论》2022年第3期专论（第92-104页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系国家社科基金重大项目“数字网络空间的知识产权治理体系研究”（项目编号：19ZDA164）的阶段性研究成果。

目次

一、问题的提出

二、反垄断司法：逻辑与经验的交织

三、寓一般于特殊：反垄断法的诠释逻辑

四、形式与实质：逻辑与经验的交叉融合之道

五、法官的主体性、司法的谦抑性与最低限度主义

六、结语

问题的提出

2020年年底国家提出“强化反垄断”，2021年度反垄断执法突飞猛进，《反垄断法》前所未有地引人瞩目。经过一年的高强度执法，反垄断法实施似乎又迎来新的转折。2022年3月16日国务院金融稳定发展委员会专题会议指出，对于互联网平台治理要按照市场化、法治化、国际化的方针完善既定方案，坚持稳中求进，进行规范、透明、可预期的监管。反垄断法施行应当遵循法律适用逻辑，但又不仅是纯粹的法律推演，而受国家宏观政策和政治决策的推动，也即既要遵循法律逻辑，又要反映时代要求。

逻辑与经验是反垄断法施行的两根支柱，构造了法律适用的原则与方法。具体的法律条文通常看似清晰，但其解释和适用经常发生分歧和争议。解决问题的关键仍是如何妥当处理逻辑与经验的关系。

例如，当前理论和实务对于垄断协议违法性认定颇有争议，《反垄断法》第13条第1款和第14条对于垄断协议采取了类型化列举，因第13条第2款有“排除、限制竞争”的表述，引发实务界和学界有关垄断协议的违法性判断是否单独考量“排除、限制竞争”的解释和适用分歧。

行政执法认为，垄断协议只要不属于第15条的豁免范围，就构成当然违法，不必再另外单独考虑“排除、限制竞争”，即所谓垄断协议的“原则禁止+例外允许”。司法的主流态度是，除《反垄断法》第15条规定的豁免事由外，仍将是否“排除、限制竞争”纳入垄断协议违法性的考量范围，据此决定第13条第1款和第14条规定的垄断协议是否违法。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号）（以下简称《反垄断司法解释》）第7条如此规定，大多数裁判持这种态度，此即对于垄断协议采取所谓的“合理原则”。

但是，对于“排除、限制竞争”的具体运用不尽一致。例如，有的裁判采取正面分析；有的采取推定垄断协议违法，但允许提供反证。有的裁判一波三折，如“海南裕泰公司固定价格行政处罚案”，一审判决综合考量排除、限制竞争效果，二审判决认定本身违法，最高人民法院驳回再审申请裁定认为一般应当认定构成垄断协议，但可以提交证据进行抗辩予以推翻。总之，司法对于垄断协议总体上适用效果分析，只是在具体适用方式和考量因素上不尽相同。

诸如此类貌似清晰的法律条款，却可能面对复杂的解释适用问题。例如，法条含义是否清晰，如何判断是否清晰？是孤立地看待列举性法条的字面含义，还是结合相关条款进行确定？是正面运用合理分析，还是采取反证方式进行推定？法律解释是封闭性的内在逻辑演绎，还是可以开放性地吸收宏观政策等外部材料？如何对待法律解释与规则创制，法官能造法吗？

此外，还涉及如何处理法律适用的妥当性与功利性的关系。例如，行政执法显然是使尽可能多的垄断协议纳入禁止范围，并使这种纳入更简便。司法则强调纳入禁止协议的实质妥当性和名副其实，所持态度更为谨慎。这些问题归根结底是如何对待逻辑与经验的问题，即是严格遵循逻辑，还是充分重视经验，抑或两者如何兼而有之地恰当结合。

这些问题显然是反垄断法施行的基础问题，澄清相关的原则和方法对于法律的正确实施至关重要。鉴此，本文拟以逻辑和经验为线索，对反垄断司法的原则与方法加以研究。

反垄断司法：逻辑与经验的交织

（一）逻辑与经验的司法命题

美国最高法院大法官霍姆斯曾说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”他接着说：“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这不是全部。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”“法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”

从这句名言的语境看，“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论”“三段论推理”“包含定理和推论的数学教科书”都是指称的“逻辑”，而“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见”以及法律的过去和未来等逻辑之外的影响法律的东西，都是所谓的“经验”。法律及其适用确实不是干巴巴的逻辑推演，而具有逻辑之外的丰富而具体的“经验”。这使得法律适用丰富多彩和灵活多变，具有极强的适应性。

霍姆斯的这句名言引起了广泛的共鸣和反响，自此逻辑与经验成为司法的重要命题。“霍姆斯把‘逻辑’和‘经验’的关系问题放在他的法理学的版图中。他在《普通法》以及包括《法律的道路》等许多论文中都提到过这个问题，对后世的律师、法官和学者产生了有力和持久的影响。他以典型的优雅风格提出和架构了这个问题。尽管他的观点既没有清楚地表达对明显的差别感觉迟钝；也没有足够精确的概念和描述性分析的支撑，以作为理解法律推论的必要导引，但这是他对法理学的最有价值的贡献之一”。不少法官又进行了各自的诠释和回应，其中不乏现身说法；当然，诠释和界说的方式可能不尽相同。

绝对的法律逻辑主义并不符合司法实际，但绝对的经验又使法律和司法极度不确定，也不是司法的全貌。因此，司法中逻辑与经验从来都是相互交织的。

司法必须讲逻辑，且首先是“被认为是法律适用的基本原则”的演绎推理，即以法律规范为大前提、以事实为小前提并得出裁判结论的三段论。法律的解释和适用旨在发现和形成一般法律规范，以此作为裁判的“大前提”，然后以案件事实为小前提，通过“涵摄”（或者“归摄”），以演绎的方式得出裁判结论。

涵摄是确定案件事实与法律规范之间联系的过程。法律适用是将案件事实归摄于法律规范之中，检验案件事实是否符合法律规范的构成要件，据以确定相应的法律后果。但是，法律适用不能简单等同于演绎推理，否则会产生一种错误印象，即法官只是类似于计算机般地进行逻辑推论的。法官的主要任务不在于逻辑领域，而在于推理过程中的价值评价以及目的实现的目的论领域。法律适用是一个复杂的过程，价值评价和目的论融入各个步骤之中。

因此，法律适用不仅有逻辑，更需要经验，经验同样参与法律前提的塑造。逻辑与经验相辅相成和交互作用，共同塑造了活生生的现实法律适用。经验有多种表现，举其要者如：

（1）拓展具有形成法律前提的法律渊源的范围，特别是将主导的政治需求、主流意识形态以及其他必要的现实材料，融入法律规范的诠释和适用。（2）经验的范式允许尝试或者试错。（3）法律的适用服务于规范目标。（4）经验强调法律与现实的交互作用，并允许动态地适用法律。（5）经验范式强调结果导向，甚至有时候过于追求结果导向而显得有些随意和不成体系。

（二）反垄断司法的逻辑与经验

综观反垄断法的发展史，反垄断司法充满了逻辑与经验的交互作用。特别是，当逻辑能够满足司法需求时，逻辑是优位和自足的；逻辑不足以满足社会需求时，逻辑经常需要以经验为补充，甚至让位于经验。前述经验的诸种表现在反垄断法施行中均有充分体现。

反垄断法的经验特色鲜明，突出表现于反垄断法的政治决策色彩浓厚，反垄断法施行的政治、经济和法律的交织性更强，经常是以法律方式对于政治决策和公共政策内容进行宣示与贯彻。美欧反垄断都是携政治使命而来，反垄断法又被归为“经济宪法”、“经济自由的宪章”或者“自由企业的大宪章”，承载重大的政治经济使命。

我国反垄断法同样具有政治经济层面的宏观担当，当前即承担“强化反垄断和防止资本无序扩张”的政治使命，反垄断法施行无疑要反映主导的政治决策和国家政策需求。易言之，一个时代主导的政治决断和可感知的形势要求，在反垄断法施行中的作用远大于常规的三段论推理。

反垄断法的宏观使命是以反垄断法的框架性制度设计为支撑。无论是美国还是欧盟，反垄断实体条款（垄断行为及其豁免的规定）均具有高度的概括性，属于典型的框架式条款，具体执行中留给法官和执法者去填补细节和进行具体化。

美国反托拉斯更是如此。美国国会只是粗线条地规定关键的反垄断内容，《谢尔曼法》《联邦贸易委员会法》《克莱顿法》等对于“贸易限制”“垄断”“不公平竞争手段”等关键概念，均无清晰的界定。美国最高法院曾经指出，“谢尔曼法如同一部自由宪章，具有可与宪法条款相比的概括性和适应性。它不作细致入微的规定”。美国反托拉斯法的条款高度原则概括，法官具有较大的自由裁量权，而法官行使自由裁量权在很大程度上取决于自己的政策偏好。欧盟竞争法的垄断实体条款同样是语焉不详的原则性规定。

我国《反垄断法》对于垄断行为及其豁免的条款同样多属于框架性的粗线条规定，具有较大的解释和裁量空间。垄断条款实体内容的粗线条和框架性，使得经验填补具有广阔的用武空间。

寓一般于特殊：反垄断法的诠释逻辑

反垄断法施行既遵循法律适用的通行之道，又具有逻辑与经验交织的自身特色。反垄断法的准确诠释需要把握好一般与特殊，特别是，不能过于强调反垄断法的特殊性而排斥通行规则的适用，或者因其特殊性而一叶障目，限制了认识问题的视野，不能动辄强调反垄断法例外。

（一）反垄断法的调适性诠释

抽象的反垄断条款总是在不断的调适中实现具体化精确化，寻求恰当的适用。“法院的理论及原则发展从来不是沿着一条平直的道路”。

例如，美国《谢尔曼法》第1条概括禁止任何限制贸易行为，以其字面含义解读，并“把日常的商业交易置于刑法的悬刃之下”，显然不具有可执行性，于是法院首先是区分纯粹的和附属的限制，后又引入合理分析的目的性限缩解释，调适其适用，并持续不断地进行微调，使法律适用更加吻合实际。如United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n案（1897），美国最高法院以5:4判决认为，《谢尔曼法》第1条禁止“一切”贸易限制、不承认任何例外，禁止执行价格固定和市场区域划分协议。

但Hopkins v. United States案（1898），美国最高法院软化了立场，将谴责对象限定为具有“直接限制”贸易效果的合同。Standard Oil Co. V. United States案，最高法院判决则认为，《谢尔曼法》不禁止所有的贸易限制，只禁止那些具有不合理阻止竞争之特征或者效果的限制贸易。著名的自身违法与合理使用原则的区分由此而来。

1980年代以后，美国最高法院认为，“在合理原则和本身违法原则之间没有明显的界限”[NCAA v. Board of Regents（1984）],且“在衡量行为的合理性时，很像是在使用一把‘滑尺’”[California Dental Ass’n v. FTC（1999）]。法院一直在努力寻找正确使用“滑尺”的方法。“法院一直在努力寻找中间道路，但这仍然使得被告能够享受到某些疑惑所带来的好处，而不用诱发全面合理原则的成本与困难”。

我国反垄断法的适用也经常需要进行调适性适用。例如，前述我国法院对于纵向垄断协议在本身违法与合理原则以及正面分析与违法推定等方法上的摇摆和探索，实质上是进行调适性适用。再如，“奇虎360与腾讯QQ滥用市场支配地位案”系我国首例互联网领域的垄断案件，法院判决对于涉互联网平台的相关市场和市场支配地位等问题进行了认定。当时的互联网平台竞争还只是初露端倪，没有充分展开，很多问题的认识是初步的。近年来互联网平台竞争迅速发展，对其反垄断问题的认识更加深入，反垄断的理念和方法必然会进行相应的完善和调适。总之，抽象的反垄断条款总需要结合丰富而变动的实践，不断地进行调适适用。

（二）文义解释

立法者意欲达到的调整目的首先会尽力通过准确的规范文义进行表达，适用表达清晰的规范文义自然会成为优先选项。但是，规范文义经常具有局限性，不足以满足调整需求，因而经常只是法律适用的起点。文义解释存在分歧时，就需要转向其他解释方式。

就我国《反垄断法》第13条第1、2款的关系而言，既然第2款将“排除、限制竞争”作为垄断协议的实质因素，将其纳入第1款的构成要素并不违反其字面含义，即可以将第13条作为一个整体性条款，第1、2款的内容互补，也即第1款规定的是垄断协议类型，而第2款规定的是其属性，属于垄断协议的定性要素。而且，如果第1款规定的垄断协议当然具有反竞争性，第2款再突出“排除、限制竞争”的属性就属于蛇足。这种字面解读完全符合第13条的字面含义，但是这种貌似清晰的文义却仍有另外的解释。

（三）体系解释

法律条款通常不是孤立而是关联的，单个规范不是无组织、混乱地联系在一起，理想情况下的法秩序被视为一个整体，一个价值判断尽可能一致的体系和“意义构造”，法律适用者在解释单个规范时，不能孤立进行而无视其规范性的语境。体系解释可以避免规范之间的评价矛盾和目的性冲突，实现整个法秩序的说服力和接受度。如施塔姆勒（Rudolph Stammler）所说，适用单个法条，最终是适用整个法律制度。“相同血液流淌在整个机体中”。

例如，我国《反垄断法》第13条第1款和第14条规定的垄断协议违法性认定，至少要结合第13条第2款及第15条的规定综合考量，尤其是第13条第2款与第13条第1款和第14条构成一个体系，仅是类型化列举的规定尚不能在垄断协议的违法性认定中实现自洽。换言之，除《反垄断法》第15条规定的豁免事由外，第13条第1款和第14条规定的垄断协议仍可能并不当然一概违法，仍须将是否“排除、限制竞争”纳入考量范围。《反垄断法》第15条规定的豁免事由是类型化的事由，依据个案认定的正当理由属于个案事由和法律的衡平适用，两者具有不同的属性，可以并行不悖。

所谓的“原则禁止+例外豁免”与法条的常规解释适用并不矛盾和排斥。如果无视竞争效果而一概纳入垄断协议的禁止范围，则属于超范围禁止和禁止过度，与法律调整的正当目标相悖。这是当前司法解释和裁判允许就排除、限制竞争效果举反证的正当性所在。

（四）法意目的解释

法律条款需要依照立法目的解释。法意（目的）解释是“询问立法政策（或法律政策）的目的、法律规定所依据的‘想法’、‘设定的目标’、‘目的’、‘灵魂’、规范‘政策’的解释”，“解释者不是奴隶般毫无思想、形式主义以及‘盲目评价’地以不再以探究的规范文字和空洞概念为指引，而是按照（经常是多个的）法律规定的目的去‘探究’法律规定”。如耶林（Rudolph von Jhering）所言，“目的是一切法律的创造者”；“没有法条不将其产生归功于目的，即实用的动机”。

只有解释者认识到该目的，才能完全地理解它的“力量和权力”。例如，垄断协议引入“排除、限制竞争”分析考量具有立法目的上的支持。将不具有排除、限制竞争效果的协议排除于《反垄断法》第13条和第14条规定的垄断协议之外，属于常规的目的解释和当然解释范畴，并未实质性改变法律禁止性规定以及一般禁止与类型化豁免的体系关系。

目的解释具有解释决疑的优先地位和决断功能，即是一种优先级的取舍依据。

如在“四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司等与张仁勋等垄断纠纷上诉案”（以下简称“宜宾市砖瓦协会等垄断案”）中，一审法院基于《反垄断法》第50条的字面理解，支持垄断协议参与方的赔偿请求。最高人民法院在终审判决中指出，横向垄断协议实施者主张损害赔偿，实质是要求瓜分垄断利益，因而无权请求赔偿损失。《反垄断法》第50条的立法目的是，为制止和打击垄断行为提供民事司法渠道，对因垄断行为而受到损害的主体提供民事救济。因为原告并非反垄断法所规制的垄断行为的受害者，而是该垄断行为的实施者，其主张损害赔偿，实质上是要求瓜分垄断利益，因而其并非反垄断法所意图救济的对象。

（五）效果解释

效果取向是追求效果妥当性的法律解释路径。法律适用毕竟追求适当的效果，效果取向在法律适用中经常具有最终确定性。效果取向通常是基于利益衡量的结果。如“宜宾市砖瓦协会等垄断案”最高人民法院二审判决还采取效果解释，特别提出“请求损害赔偿救济者，其行为必须正当合法”，以及“给予垄断行为实施者以损害赔偿会产生鼓励和支持相关垄断行为的消极法律效果”。

垄断协议的竞争效果反证豁免属于权衡实际效果之后采取的有限度的合理分析。在通常情况下，法律列举的垄断协议都具有反竞争性，不具有反竞争性的垄断协议只是例外。为排除例外而一概采取正面的合理分析，会不适当地增加执行成本，因而为与例外情形相适应，采取了一种反证豁免方式，即只是给予行为人提供不具有排除、限制竞争效果的反证的机会，仅在其提出反证时予以审查判断，反证不成立的不予支持。因此，这是一种折衷式的合理分析，在利益衡量上更具有妥当性。当然，如果面对的垄断协议并非通常具有反竞争性，而需要中立分析判断，则不宜采取反证豁免的方式。

效果原则还体现了法律解释的可验证性，尤其是解释的结果是否符合实际，是否荒谬，是否导致法律过宽或者过窄的适用等，都是重要的考量因素。

例如，如果将不具有反竞争效果的协议纳入禁止范围，会导致禁止性规定适用范围过宽，其结果必然是荒谬的，因而有必要纳入竞争效果反证制度。再如，对于纵向价格维持等纵向协议，之所以不应该适用严格的“行为即违法”的原则，是因为除其具有限制竞争的一面外，还有能够促进竞争的另一面，因而不能进行简单化的处置，需要进行必要的竞争效果反证分析。如“扬子江药业案”行政处罚决定认为，“经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免”。

确切地说，此时直接限制的是品牌内竞争，还可能延伸至品牌间的竞争，但此类纵向限制又有促进品牌之间竞争等诸多有益于竞争的好处，这些好处恰是应当对其转向合理分析的重要原因。因此，仅举其限制竞争的一端而得出“具有排除、限制竞争的影响”，以及“对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免”，明显过于简单化和片面化，至少在说理上欠缺说服力。

（六）法律漏洞填补

有学者认为，我国不是判例法国家，法官没有造法功能，司法应依照法律规定来解释法律和审理案件，不能以立法性十足的方式来解释法律。但是，稍有司法经验的人都知道，法律适用从来都不是简单地与法条进行对号入座，目的性扩张或者限缩，甚至漏洞填补，都是法律适用的常态。

司法甚至还会认定反垄断法没有规定的垄断行为，如最高人民法院裁定对于“药品专利反向支付协议”的垄断协议属性进行认定。该协议不属于《反垄断法》列举的垄断协议类型，也不属于“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。因此，不论口头上是否承认，法官造法事实上不足为奇。英美法和大陆法的基本方法论没有根本分歧，当今的两大法系并无实质性鸿沟，在具体问题上经常是殊途同归。不能因我国属于制定法体系，而将法律解释适用问题设想得过于简单单一。

形式与实质：逻辑与经验的交叉融合之道

逻辑与经验贯穿于形式与实质关系的恰当处理中。反垄断司法以正当程序为保障，但偏好于追求实质公正，尤其注重垄断行为定性的实质考量，将一般公正寓于个别公正之中，并实现政治经济考量与法律适用的良性互动。

（一）以正当程序为根基

重视正当程序是司法的独特制度优势。反垄断司法有着更为公开透明和对等抗辩的程序，当事人有充分的诉辩机会，可以自由而真实地进行诉讼表达，使事实认定和法律适用得到坚实的程序保障，更易于使当事人对裁判结果信服，因而更能够确保法律的公正实施。

特别是，反垄断司法不采取纠问式的职权查处机制，法官不是运动员而是裁判员，当事人在诉辩式攻防机制中积极推动诉讼，其行为直接影响着裁决结果。相对于行政执法，司法裁判则是以事实和证据说话，并不是简单地施加强力；而且，裁判的信服力不一定过于依靠威权，而是判断和说理。当然，现代法治背景下行政执法也在吸收司法的一些做法，如采取听证等正当程序和强化行政决定的说理，甚至采取准司法机制，以最大限度地确保公正。

例如，美国联邦贸易委员会（FTC）诉Face-book垄断案中，美国哥伦比亚特区（D.C.）联邦法院判决紧紧围绕认定被诉行为违法性的逻辑，通过举证和证据进行分析，即此案裁判遵循演绎逻辑：先是指出被诉行为涉及的法条及其构成要素，然后围绕事实和证据，逐项分析被诉行为是否具有相应的法律要件事实，并且以证据不足否定了原告美国联邦贸易委员会的指控。裁判通篇以事实和证据说话，夹杂着法律法理事理的阐述，实体与程序交织，通过裁判文书的充分呈现，使正义以看得见的方式实现。而且，法院的智慧是不把话说绝，拿证据说事，可进可退。

此外，高深的道理往往蕴含在最普通的常识性话语中，不一定都蕴藏于玄妙莫测的图表和精深拗口的语言中。例如，法官指出（判决书第33—36页）：“哪怕Facebook真是一个垄断者，它仍然有权参与市场竞争，它没有任何义务帮助竞争对手。”有一些舆论认为，Facebook提供的是类似“水电煤”这样的信息基础设施，带有巨大的外部性，所以没有资格拒绝向竞争对手提供服务。对此，法官反驳：“这种观点会使得今后的公司丧失建立基础设施的动力，因为它们知道自己将被迫对竞争对手开放基础设施。”该裁决的逻辑演绎和说理，均充分展现了司法的特性。

（二）垄断行为定性的实质性考量

垄断行为凡有名实不符的情形，通常都根据实质进行定性。例如，垄断行为的实施经常掩盖于一些貌似合法行为的名义或者形式之下，对此需要透过形式看其实质，不为形式和名义所迷惑。

如“华明与泰普垄断协议案”的诉争协议，是当事人因专利侵权纠纷达成的名为“调解协议”的和解协议。一审判决认为涉案协议不构成垄断协议。二审判决认为，认定经营者之间达成的协议是否符合横向垄断协议的形式，不宜将协议内容与法律列举的五种协议类型机械对照，而应当从市场竞争秩序的角度，对协议内容进行整体分析，对相关协议条款的内容及其关联性、实际或者潜在产生的排除、限制竞争的效果等进行综合考量。基于涉案调解协议具有分割销售市场内容等性质的确定，认定其属于垄断协议。

当今反垄断法更倾向于合理原则而压缩本身违法的适用空间，表明垄断行为的定性不能简单化处置，追求实质妥当性具有优位价值。特别是，反垄断法是法律与经济的结合体，效果分析在违法性认定中的作用更为突出，因而与重实质更加契合。我国行政执法对垄断协议采取本身违法态度，更主要是追求执法的简单快捷等效率目标，当然也是基于行政机关对于垄断协议的反竞争性的理解。司法采取个案考量“排除、限制竞争”的合理原则，除基于法条解释外，还因为更看重垄断行为违法性认定的实质妥当性。

当然，在采取合理原则的司法态度中，司法又出现了正面分析与法律推定的路径分歧。“强生垄断案”等裁判采取主动的和正面的合理分析，显然假定垄断协议是中性的，基于当事人地位平等而进行不偏不倚的正面分析。

《反垄断司法解释》及“海南裕泰公司固定价格行政处罚案”、“华明与泰普垄断协议案”等采取推定垄断协议违法而给予行为人提出反证的机会，则是基于通常情况下垄断协议具有违法性，但同时不排除存在无害于竞争的可能性，通过给予不具有“排除、限制竞争”效果免责抗辩的机会，有限度地引入了合理性分析。采取合理分析应该是不得已而为之，前提是本身违法不足以保障违法性认定的妥当性，只能退而求其次地选择合理原则。至于如何具体设计合理原则的实现方式，同样取决于如何能够在操作上更好地实现实质正当性。

（三）一般正义恰当落实于个别正义

法律通常针对典型情况作出可以反复适用的抽象性规定，以维护一般正义即大多数情况下的正义。法律条文的抽象化可能会舍弃特殊情况下的具体特征和个别正义，可能会面临一些非典型情况。对于因个案特殊性引发的具体正义问题，只能通过个案的恰当适用加以解决。个案决定是两类正义的交汇点，是确保两类正义统一的载体。执法者既要在个案中实现一般正义，又要根据各个案件的具体情况进行妥当性裁量。一般要灵活地适用于特殊，确保在具体案件中的妥当适用；特殊要体现一般，不能背离一般的原则、价值和精神。

市场竞争中的具体利益格局复杂多变和利益诉求日趋多元，立法不可能根据过细的利益划分而进行穷尽性的类型化规定，此时妥善处理一般正义与个别正义的关系的意义尤为重大。类型化列举与个案排除适用属于《反垄断法》在法律规范上的一般正义与具体适用中的个案正义的关系。

例如，第13条、第14条和第15条规定都属于法律一般正义的范畴，而在个案处理中通过法律解释，将不具有排除、限制竞争效果的协议排除于垄断协议之外，则属于个别正义的范畴。二者并行不悖。再如，《反垄断法》规定了市场支配地位的一般标准，但市场支配地位认定中又有特殊情形，司法对于特殊情形可以特殊处置，以实现处置方式与处置对象的匹配性。如《反垄断司法解释》第9条规定：“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的,人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,认定被告在相关市场内具有支配地位,但有相反证据足以推翻的除外。”该规定旨在追求特殊情况下市场支配地位认定的灵活性和实质妥当性。

（四）政治考量融合于法律适用

反垄断法施行涉及政治与法律的关系，即政治因素在法律适用中具有特殊作用。政治因素可以成为法律适用的实质因素，并通过法律逻辑加以贯彻。易言之，政治决策和宏观政策应该成为可以感受到的时代需求和公共政策，可以通过法律逻辑融于法律适用。

反垄断法适用中的政治考量涉及贯彻国家对于反垄断的宏观决策和政策指引，涉及实现国家治理目标和维护国家利益。尤其是，反垄断法承担特殊的政治使命，反垄断法适用有时呈现政治与法治交互作用的特殊情形。例如，2020年中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，将反垄断与防止资本无序扩张并提，显然首先是一种政治决策，反垄断执法随之加以贯彻落实，反垄断执法首先服从政治决策和落实政治意图，充分体现了政治性。

通常而言，行政执法具有规划性和主动出击性，受政治和政策的影响更大和更直接，天然地具有政治和政策敏感性，强调政治和政策的执行力。司法则具有被动性，由当事人发动并围绕当事人之间的具体争议而进行，首先是解决争议，并通过裁决争议实施法律，因而更强调个案正义中的法治和更重视裁决的中立性。当然，司法不可能远离政治，只是以司法的方式贯彻政治意图，并且更关注稳定的和长远的政治利益。相对而言，司法更关注相对稳定的政治意图，而不一定过于关注瞬息万变的具体政策。

当然，司法与行政执法又具有互动性，在良性互动中使法治与政治形成一种均势和张力，更利于形成一个最佳的公约数，使法律得到恰当的实施。如果行政执法一家独大，虽然可以塑造执法权威，也可以提高执法效率，但不一定是均衡健康的法治。强有力的司法审查和有力的诉权保障，是反垄断法健康施行的基本制度保障。尤其是，反垄断执行制度一定要有纵深、韧性和弹性，如此才可以保障执法的清醒和理性，有效防止冒进。

法官的主体性、司法的谦抑性与最低限度主义

逻辑与经验还体现于司法的定位和姿态中。反垄断司法具有独特的定位和姿态，尤其要强调法官的主体性、司法的谦抑性与最低限度主义。

（一）法官的主体性

就司法裁判而言，法官具有主体性，主导裁判的事实认定和法律适用。法官应当正视其裁判权，强化主体意识，防止裁判权旁落。

法官在事实认定上居于主体地位，即依据司法程序独立自主地认定事实，尤其要正确对待专业性事实。例如，经济分析广泛渗透于反垄断法执行，但对其应当有清晰恰当的定位。经济分析虽然具有较强的专业性，但最终是否采纳仍由法官决定，法官应当善用各种司法资源，发挥审查判断的主体性作用，防止司法权旁落。

法官在法律适用上具有主导性。例如，行政执法有时将法律专家意见作为作出行政决定的直接依据，例如，国家市场监督管理总局在“扬子江药业案”行政处罚决定的理由中首先指出（“本机关认为”中的第一项）：“本机关组织国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会进行了多次讨论，与会专家一致认为，经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免。”

但这种做法不太会出现在司法裁判之中。司法裁判理由是法官对于法律适用的阐释，体现的是法官在裁判中的主体性，即裁判是法官作出，法官据以裁判的法律依据是基于法官的理解认识，而不是基于专家的观点。即便是法官参考采纳了专家意见，也发生于裁判理由的形成过程中，裁判理由一定是法官已经形成的确信和认识。如果在裁判理由中直接援引专家意见，则有混淆执法主体之嫌，且显得法官对于法律阐释不自信，会产生是法官还是专家进行裁判的疑问。

（二）司法的谦抑性

市场竞争和经济发展的不确定性，与人的认识能力的局限性和有限性同时并存，不能盲目夸大人的认知能力，否则会导致认识的误差。反垄断法的适用经常需要面对不确定性的领域和问题，因而需要不断地尝试、试错、调适和谨慎行事，不能盲目冒进和轻率行事。

面对千变万化的市场条件和纷然杂陈的反垄断问题，反垄断法适用中的是非曲直经常并不清晰，需要不断地探寻摸索和应时而变。例如，对于竞争者之间的合作是否合法，究竟应该选择本身违法还是合理原则，在相关法理的演进中充满模糊和混乱。美国在相当长时间内所有的案件都被截然划分为两个种类，即纯粹限制竞争行为完全适用本身违法，而混合竞争效果的行为，适用代价高昂的合理原则。“这种类型化方法可能具有很大的误导性”。

如美国最高法院所说，“真相就是，我们关于限制竞争效果的类型化分析，不像‘本身违法’‘快速审查’以及‘合理原则’这些术语使它们看起来的那样确定。”“无论最终的发现是推定的或实际市场分析的结果，都需要进行类似的必要调查——被诉限制性行为是否会促进竞争……总是有某种评价合理性的滑尺（sliding scale），但是该滑尺看似要比我们所期望的更为精确。”“然而，所要求的证明质量应该因情而变”。“因此，在那些依据直觉就能很明显推测出具有反竞争效果的限制和那些需要进行更为具体分析的限制之间，通常并没有明显的界限。然而，真正想要的是根据案情展开分析，考察限制行为的具体情况、细节以及逻辑。目的就是看市场的表现是否如此清晰或必然，以至于可以通过一个快速的（或至少更快的）审查方法而非一个更为复杂的方法，就能对限制行为的主要趋势得出一个有把握的结论。当然，如果在一个又一个适用合理原则的案件中能够得出相同的结论，则我们所看到的当然因时而变。”

为此，美国学者肯·海尔（Ken Heyer）指出，尽管过去四分之一世纪取得长足发展，但反垄断执行仍是一个高度不精确的事业。无论是美国还是其他国家，虽然执法者通过日益精深的技术实施基于经济学的、福利导向的分析框架，但极大的不确定性仍然存在。虽然经济学的科学方法提供了一个确定性的外表，反垄断执行仍存在大量的潜在执行错误，这些错误可能导致极大的经济成本。

美国法院不断调整垄断行为的判断标准和法理认识，足以说明执法标准本身难以划定并需要不断变动，根本原因是市场及竞争异常复杂，经常难以作出准确的认知。这种复杂性和认知困难经常导致难以对调整对象划分出泾渭分明的界限，而所作出的认定不一定符合实际和精确妥当，不符合市场实际即或枉或纵的现象在所难免，也随时会导致执法错误和错误成本。即便执法者小心翼翼、殚精竭虑，也难以避免错误情形的发生。

司法应该是理性的，错误发生不可避免,且错误司法还可能对正当竞争放大寒蝉效应，因而司法需要保持必要的谦抑，积极探寻减少错误的路径，并不断调适法律标准和法理认识。我国反垄断司法还没有足够的经验积累，保持必要的谦抑更有其必要性。

（三）司法的最低限度主义

司法奉行最低限度主义，在减轻作出司法判决的负担和降低司法成本等方面具有积极意义。判决经常需要高成本，最低限度主义值得追求。任何人都知道有时候做决定是很难的，并且代价不菲。

在所有的情况下，人类都面临着做决定的成本问题，并且他们采取了许多手段来减少这些成本。“他们选择了规则或者预设，或者宁愿跨出一小步，而不是一大步。实际上，跨出一小步，相对于解决大问题所要付出的高昂的成本来说，是一种常见的应对之道”。而且，“司法最低限度主义更少犯错误，即使犯错误，也更少具有破坏性。”好法官将尽量减少错误成本和判决成本，将“尽量降低判决的负担以及错误的数量和严重性”。

最低限度主义主张“尽量避免宽泛规则和抽象理论，并且将自己的注意力集中在对解决特定争议确有必要的事情上”。诸如，最低限度主义者不喜欢用演绎的方法开展工作，他们不太愿意看到在结果出来之前已经存在某个理论，或者将结果看作是规则的镜中像。他们密切关注那些个别案例的特殊之处，倾向于类推性地思考，并且参考相关的各种实际发生的和假定中的问题。

从单独的案件中归纳出牢固的规则，这种做法本身就很危险。除非对于论证的结果的正当性确有必要，否则就不发表意见，并且尽量对某些事情不做决定。“法官们倾向于作出‘浅’和‘窄’的裁决，因为他们认识到自身认知能力（和动机）的有限性。他们知道自己所知不多。法官被最低限度主义方法所吸引，乃是因为有限理性这一经济学和心理学上的课题对法律领域的重要启示。”这些都是司法最低限度主义的要义。

可能是因为信息缺乏，或者观点分歧大，对于某些问题没有把握。尤其是，市场竞争基于多种因素和条件，是一种复杂的机制，经常具有矛盾性和两面性。这为认识和判断垄断行为增添了诸多难题和迷雾，也产生了反垄断领域的独特分析判断方法。比如，竞争行为的垄断性，经常最终取决于其竞争效果分析，而竞争效果往往具有两面性，即同一行为兼有促进竞争和反竞争的效果，需要在对比衡量和权衡利弊之后得出结论，在定性上具有很大的弹性和裁量空间，不具有完全的确定性。实践中经常会为行为的定性争论不休，甚至裁判标准反复无常。鉴此，垄断性的认定发生判断错误的几率提升，需要保持必要的最低限度主义。

反垄断法历史上此类事例不胜枚举。例如，美国反垄断经常有阶段性的摇摆期，致使反垄断法施行的阶段性宽严不一。虽然这些总体性变化受宏观的政治经济政策影响，但对于垄断行为认识上的差异也是重要因素。

比如，20世纪50年代中期到60年代末，所谓的沃伦法院时期美国最高法院几乎将各种垄断行为均视为本身违法，且基本上不采取经济学分析，以至于其一系列反垄断判决被认为声名狼藉。20世纪70年代以降，美国最高法院及下级法院开始严肃反思沃伦法院的反垄断规则，探究其是否与流行的经济学理论相协调，逐渐对于反垄断案件采取保守态度。20世纪90年代以后，更是通过限定原告资格等，倾向于保护企业免受私人诉讼的侵扰。

再如，继1977年大陆电视公司案率先将纵向协议引入合理分析，2007年利金创意皮革产品公司案强化了这种改变，首次采用一种真正经济性的、理论性的方法分析纵向限制协议在竞争上的利弊，最终清除了纵向协议中的本身违法适用。这些对同样行为不同处置的前后裁判变化，虽有经济社会发展变化的原因，但事物本身的复杂性及认识上的改变仍是重要原因。尤其是，合理分析的广泛引入，充分说明大多数竞争行为利弊各具，使得竞争行为损益考量问题被置于突出位置。变动不居的司法本身就是最低限度主义的最好说明。

我国仍处于《反垄断法》施行的初步阶段，对于市场竞争和反垄断机制的把握还有诸多局限性，在不清晰的领域司法通常需要保持适当的最低限度主义，避免不必要的盲目冒进。

结语

反垄断法施行中逻辑与经验缺一不可、相辅相成、不能偏废。逻辑以经验为灵魂，经验以逻辑为依托。逻辑不是僵化的教条，法律诠释经常有斟酌选择的余地。经验不是任性和恣意，仍受法律适用的稳定、透明、效果等约束。

在具体的法律适用中，逻辑与经验经常互为表里，经验需要转化为逻辑，法外因素的考量必须内化于法律，并受法治和法律的约束，因而逻辑与经验又是法律适用的两个侧面。政治决策和宏观政策应该成为可以感受到的时代需求和公共政策，可以通过法律逻辑融于反垄断法的施行。

司法是法治的重要堡垒，具有遵循正当程序、兼顾逻辑与经验、追求结果妥当性。反垄断司法应当强化法官主体性，保持必要的司法谦抑，并奉行适当的最低限度主义。中

《中国法律评论》

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