李建伟

中国政法大学民商经济法学院教授

实证研究和理论分析表明，股东派生诉讼前置程序的公司参与机制有三个问题。一是公司参与机关的选择，二是公司参与的效力，三是前置程序的豁免。问题一、二的处理不当将直接导致公司参与积极性和效力荡然无存，问题三的争议不休归根到底是将前置程序当作程序性事项而忽略公司参与实际效用的当然结果。

本文首发于《中国法律评论》2022年第3期专论（第78-90页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 基金项目：阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目（20ZDA044）“营商环境法治化的制度架构与实现研究”。感谢浙江省高级人民法院韩庆玺法官对案例资料的收集与整理工作。

目次

一、问题的提出

二、公司参与机关的选择

三、公司参与的决定效力

四、绕过公司参与：前置程序的豁免

五、代结论：前置程序的公司参与规则重构

问题的提出

股东派生诉讼的制度价值主要在于保护股东尤其是少数股东的利益，但也应防范该制度对公司独立法人地位的冲击以及少数股东滥诉给公司所带来之不利。前置程序作为防御机制，要求股东在直接提起股东派生诉讼前，须先向适格的公司机关提出请求，即要求公司提起诉讼。前置程序机能的健全有助于平衡股东权利并加强与完善公司自治。公司机关有效参与到派生诉讼中，一方面更符合经济效率，公司机关作为内部人更了解公司情况，而股东派生诉讼是一种异态机制，由公司自行起诉更妥帖；另一方面，也可以发挥防止滥诉、过滤不当诉讼的职能，实践中已经出现了股东利用派生诉讼谋取私利的行为，如谋取律师费等。

已有的实证研究和理论分析表明，从公司治理视角看前置程序有三个问题。

一是公司参与机关的选择。我国《公司法》第151条规定了董事会与监事会的交叉请求机制，有学者认为是一种创新，但亦有学者提出质疑，如存在由被监督者审查监督者的混乱问题等。

二是公司参与的效力。按照现行公司法，即使公司参与机关经过恰当的调查而没有支持股东的请求，后者也并不受该决定影响，仍可径自寻求司法救济。这意味着公司参与机关亦无法阻止不利于公司的诉讼，同时可能浪费司法资源。

三是前置程序的豁免。公司参与可能影响公司利益，包括情况紧急情形下公司参与程序直接影响公司利益或公司治理安排“失效”时公司参与无意义，这就是前置程序的豁免。我国目前仅规定了紧急情况的一种豁免情形，鉴于当前的规定属于概括性规定，学者尝试对紧急情况进行类型化总结，或对紧急情况之外的豁免情形进行探讨。在司法适用上，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）规定了全新的豁免类型，即在公司治理结构失灵情况下可以豁免前置程序。

问题之一、二的处理不当将直接导致公司参与积极性和效力荡然无存，问题三的争议不休归根到底是将前置程序当作程序性事项而忽略公司参与实际效用的当然结果。如何更有效发挥公司参与机制的制度价值是股东派生诉讼的重点，以上三题的深入讨论有助于理论与制度的完善。

公司参与机关的选择

（一）交叉请求机制的合理性探究

交叉请求机制背后是公司内部机关相互制衡的立法意图。有学者认为该创新有助于前置程序功能更有效地实现。也有人认为若股东欲起诉对象为独任监事，董事会自然是适格公司机关，但若少数监事为被告，仍以监事会为适格机关为妥，涉案监事需回避。

对于交叉请求机制的质疑主要有二。

其一，与公司治理安排相矛盾。监事会的职责是监察权（监察义务）而非决策权、执行权，其监察对象主要指向董事、高管，那么监事违反信义义务的行为自然应该是怠于监督董事、高管违反信义义务行为。一方面，监事的不当行为往往以董事、高管存在可被指责的行为为基础，作为请求对象的董事会成员本身可能就存在违法行为，其正当性难免受到质疑；另一方面，由被监督者来审查监督者的行为并非相互制衡，而是一种监督混乱的体现，这种机制的突变违背了公司治理结构平衡的基本原则。

其二，公司机关职能不完善。公司法并未规定同时针对董事和监事请求提起诉讼时，由何种公司机关审查。

（二）可能的参与前置程序的公司机关

1.股东会

股东会作为公司权力机关，其他机关的大部分成员的选任及职权来源均离不开股东会，所以当个别股东认为公司内部机关未履行其职责而损害公司利益时，由股东会作为公司机关参与相关程序具有天然的正当性，还可避免其他机关成员的徇私舞弊。

但股东会作为公司机关参与前置程序，存在以下问题。

第一，成本较高，尤其对于大型公众公司，开会耗费巨大。

第二，股东会采多数决原则，绝大多数情况下董事会、监事会等成员的选任本由多数股东掌控，该两机关的成员如有不当职务行为，可能就是为了多数股东利益，少数股东的诉请往往不被支持。加上参与表决股东并不负有董事会成员的不当议决责任，滥用权利的多数股东很难如董事会成员那样被追究议决责任。

第三，在公众公司中，少数股东没有积极性参加股东大会对公司应否提诉进行决策和投票。搭便车心理和“冷漠”股东的出现则更加使得少数股东不愿意参与股东大会，行使投票权。

第四，相比于管理层，股东通常缺少管理经验，是否提起某个诉讼一般并非股东会职权范围事宜，股东也缺乏对此类事项做出商业决策的专业技能。综上，股东会似乎不宜成为公司参与机关，至少在公众公司，“股东会根本不是（而且从来也不是）一个合格的决策机构”。

2.董事会及诉讼委员会

（1）董事会。由董事会作为公司参与机关具有相当的法理基础，通常情况下董事会对于公司经营状况更加熟悉，能够作出符合公司最佳利益的诉讼与否的决定，同时诉讼与否的决定权在实定法上通常也归属于董事会。

问题在于被起诉的主体往往是董事会成员或身兼董事职务的高管、多数股东，加上多数股东对于董事会的影响，董事会在诉讼与否的问题上似乎很难作出符合公司利益的公正决策。有学者认为，董事会成员是否成为被告与董事会能否作为决策机关之间无绝对关联，当董事会成员为被告时，若欲继续使董事会作为公司参与机关，一种可能的做法是将被告排除在外，由剩余成员决策。但合乎逻辑的担忧是，作为被告的董事会成员虽被排除，但其他成员基于与被告的情谊或者是出于日后董事会氛围的考虑，可能会作出违背其真实意愿的不起诉决定。

（2）诉讼委员会。在以董事为被告的诉讼中，公司内部成立诉讼委员会来做出追究与否的决定，是一些公司的新尝试。美国纽约地区法院于1976年在Gall v. Exxon Corp.案中首次对特别诉讼委员会进行了认可和理论阐释，之后特拉华州最高法院在Zapata Corp. v. Maldonado案中再次强调了诉讼委员会制度，诉讼委员会制度随后在各州推广。诉讼委员会的设置是为了使被告与审查者之间断绝利益关系，这就要求其成员与被告无利害关系，即由独立董事组成诉讼委员会。理论上独立董事一方面可以发挥商业决策的技能优势，比股东、监事更有能力作出符合公司利益的决策；另一方面相对于其他董事更独立，更有可能作出符合公司整体利益的决策。

从实证法来看，我国上市公司独立董事制度已经推行了将近二十年，审计、薪酬、提名、执行等专业委员会也运行多年，再设立诉讼委员会似乎是水到渠成之事。因此有学者认为由独立董事组成的诉讼委员会作为公司机关审查股东请求，在我国公司法上的解释论上不存在障碍。

结合后文的论述，以监事会为主的公司参与机关模式是更为合适的立法例，但从2021年12月公开征求意见的《公司法(修订草案)》第64条第2款的内容来看，设立审计委员会的有限责任公司中可能未设监事会或监事，更遑论请求监事会起诉的可能性。此时的解决方案在于，考虑到审计委员会中独立董事占多数，该种情形下可以由独立董事来做出追究与否的决定。

尚待研析的课题为，一是独立董事做出该决定的途径何在，即是否必须作为诉讼委员会的成员时方可做出决定。如若是，则可能会与上述修订草案内容相龃龉，毕竟设立审计委员会且未设立监事会的公司中未必会有诉讼委员会之存在。故问题的深层症结在于我国公司法应当如何对待诉讼委员会的地位，特别是应厘清其与审计委员会的关系；二是根据美国学者小约翰·科菲（John C.Coffee）的实证研究，诉讼委员会允许股东派生诉讼继续进行的情形极其少有，这一立场不禁令人怀疑其独立性。

3.监事会

在同时设置董事会、监事会的双层治理结构的国家、地区，由监事会作为公司参与机关审查股东的起诉请求似乎是一种理所应当的选择，比如日本、德国、我国台湾地区及我国大陆的公司法不约而同地采此立法例。

但在我国，由监事会作为公司参与机关亦存有理论上的质疑。其一，通说认为，监事会不直接参与公司经营管理，没有能力亦没有职责对此事项进行判断。其二，监事会难以在不受其他公司机关干涉下仅凭自身调查作出判断，监事会从选任机制到组织人员组成方面存在难以弥补的缺陷，监事的任免事实上仍然由多数股东所控制，监事自然难以不受干涉地行使自由意志做决定。

此外，有观点认为由监事会决定公司是否提起股东派生诉讼与法律设置股东派生诉讼的法律目的相违背，因为前置程序的存在更多是一种商业礼仪行为，对于监事会作出何种决定并没有期待。

在不存在十全十美的公司机构作为公司参与机关的情况下，如何选择一个既有能力、又有动机的独立机关，切实从公司立场出发，决定是否起诉，以发挥前置程序的功能。从目前公司法规定的治理结构安排看，不能因为立法在运行过程中出现了问题，便彻底否定其基本功能，但基于立法预设的机关功能、公司机关间的相互约束和配合等因素考虑，由监事会负责审查是否起诉，最符合公司法的整体设计安排。至于董事会的决策能力等积极因素，通过监事会履行监督、调查职责，董事会仍旧能积极发挥其决策能力，从而向监事会证明其行为、决策的合法性与合理性。

公司参与的决定效力

（一）公司决定效力的困境

按照现行法，公司参与机关接到股东的起诉请求后，可能有以下三种做法。第一，同意起诉，即经过调查后直接以公司名义提起诉讼。第二，拒绝起诉，即经过调查后书面决定拒绝股东诉请，股东则一般以自身名义继续代表诉讼。第三，未在法定期间内回应，即接到股东诉请后置之不理，股东经过30日后以自身名义继续代表诉讼。然即使请求不合理，公司拒绝起诉并作出不起诉决定，均无法实质阻止诉讼发生。从公司治理角度看，这既未充分尊重公司自治以有效防范股东不当干预，也无法筛选不合理的诉讼，即无法充分发挥公司治理内部经营决策的积极性和高效性。

起诉过程本身便会使公司利益受损，因为任何一个（类）股东的利益都无法等同于公司利益，某一主体的利益最大化并不一定是另一主体的最佳获利情形。

以ST龙昌案为例，董事长在任职期间内不顾公司的整体利益，使公司蒙受巨额损失，新任董事长掌管期间，有少数股东向公司提出起诉请求，意图追回公司资金。新任董事长经过合理调查，认为起诉并不符合公司最佳利益：一方面是公司自身财务状况已经欠佳，高昂的诉讼费用令公司捉襟见肘；另一方面，占用公司资产、资金的债务人均自身难保，财务状况欠佳，即使胜诉，执行亦无望，难以真正获益。但囿于公司即使拒绝股东请求亦无济于事的假设，为了给予市场信心，公司最终决定自行寻求司法救济。

ST龙昌案直观地反映了上文分析的立法缺陷，即只要适格股东提出了起诉申请，即使公司有合理理由反对起诉，不起诉决定也不能阻止股东提诉，或者如ST龙昌公司那般违心地自行起诉。

有学者对股东坚持诉讼却违反公司乃至全体股东利益的情形进行了类型化总结：（1）即便董事没有过错而损害公司的行为，但因为股东坚持追究董事责任，对该董事造成了经济、时间乃至心理负担，从而妨碍到公司原本的正常经营；（2）诉讼成本远远超过弥补损害所需的费用；（3）因为股东派生诉讼的败诉，公司在外国被课以惩罚赔偿金，比如败诉导致公司的商业机密被泄漏。还有学者对不当的股东派生诉讼的危害进行了总结：（1）公司被善意地摧毁；（2）公司声誉的破坏；（3）公司金钱与时间的耗费；（4）代理成本的产生；（5）高风险项目的减少；（6）秋后算账的暗示。

因此，确有必要讨论前置程序中公司参与尤其公司不起诉决定的效力问题。有学者认为在制度引入初期为了鼓励少数股东大胆诉讼应减少障碍，如此规定并无不妥，但随着实践展开，有必要赋予公司不起诉决定以一定效力。

（二）公司不起诉决定效力的类型

1.类型一：完全不产生阻止诉讼的效力

公司参与机关作出不起诉决定后，股东仍可以自由地向法院提诉，且法院审理过程中也不考虑公司的不起诉决定，前置程序的“价值”仅是给予公司重新审查是否自行起诉的机会。我国采取的正是这种做法，类似的还有日本、德国。日本和德国虽然否定了公司机关不起诉决定具有阻碍股东派生诉讼发生的效力，但不意味着彻底否定公司经营自治，通过配套规则仍能使得公司更好地参与股东派生诉讼的前置程序，以减少股东滥诉和私谋诉讼的现象，落脚点在于如何肯定和强化公司的经营自治。

2.类型二：具有阻碍诉讼的实质效力

公司不起诉决定具有实质性阻碍效力，是指当公司作出不起诉决定时，法院并不审查公司决定的实质内容合理与否，仅审查作出决定的公司机关是否独立以及决定本身是否符合商业判断规则，如是，将肯定公司的决定并判决驳回诉讼。

英美公司法即属于此种类型。在英国2006年《公司法》改革前，“福特规则”从各个层面提出了多项限制条件，其中之一就是股东派生诉讼需要得到法院所认可的公司机关支持，否则便无权提起诉讼。在Smith v. Croft(No.2)一案中，法院认为相较于独自一人的自然人股东而言，具有独立性、不受其他外部条件所干涉的公司机关更具有充足的精力和足够的能力去作出判断，因此公司机关的决策应当被充分尊重。

美国的《标准公司法》和ALI《公司治理原则》对此均有较为明确的法律规定，核心是：当适格的公司机关通过合理的调查说明了不应提诉的理由，继续进行司法程序与公司权益最大化相违背，驳回起诉是法院的职责所在。法院对于公司决定的审查主要集中于该决定是否符合商业判断规则。

3.类型三：作为法院裁决的重要考量因素

英国2006年《公司法》现代化改革方案的重要一点，就是法院对诉讼能否继续进行拥有了更大的掌控权，只有得到法院许可，诉讼方可进行；2006年《公司法》改革后，英国公司的不起诉决定不再具有绝对阻拦诉讼的效力，但仍属于法院决定的重要考量因素。法院将认真审查公司的不起诉决定，尤其公司所提交的不起诉决定的说明书，法院将根据公司的说明进行更为细致的调查，股东派生诉讼能否继续进行属于法院自由裁量的事项。

无独有偶，根据美国特拉华州的公司法，当股东向公司发出请求、公司机关拒绝股东请求时，法院将进行二阶判断。公司的不起诉决定是法院第一个阶段考量的重要因素，只有当公司的不起诉决定符合独立性、善意性，且是在进行了合理充分的调查基础上作出的，法院才会进入第二个阶段的实体审查。

总之，在类型三之下，公司不起诉决定作出后，股东能否提起代位诉讼的决定权仍在法院手中，法院既不会如类型一那样无视公司的不起诉决定而进入派生诉讼的实体审判阶段，亦不会如类型二那样对公司不起诉决定仅进行程序性审查，而是在考量公司不起诉决定的基础上对诉讼能否继续进行实质性审查，进而作出最终判断。

绕过公司参与：前置程序的豁免

我国《公司法》第151条规定了股东派生诉讼前置程序的豁免规则，即紧急情况下股东可以不进行前置程序，直接起诉。另外《九民纪要》对前置程序豁免多有描述。基于过去15年左右的司法实践，我们拟用类型化案例实证研究的方法一窥其运行的实情，并以此为基础进行进一步的理论分析。

（一）前置程序豁免的实证分析

1.实证研究样本的构成

样本案例源于“中国裁判文书网”以及“北大法宝—中国法律检索系统”。以“股东派生诉讼前置程序”为关键词进行检索，在中国裁判文书网检索到126例裁判文书，北大法宝—中国法律检索系统检索到2014—2020年间的136例裁判文书。对262例裁判文书进一步筛选，去除重复案例及非终审案例后共得到103例有效裁判文书，再去除争议焦点无关股东派生诉讼前置程序的豁免的案例，最终得到38例裁判文书组成研究样本。

2.实证研究样本的基本层面分析

（1）公司的类型

表1显示，豁免案例中的公司多为有限公司，股份公司仅为极个别情况，至于两例特殊主体即股份合作制企业、境外设立的股份公司，公司法的相关规定能否适用，后文展开讨论。

（2）前置程序的豁免率及时间分布

表2显示，豁免案件中支持与不支持比例大致相当，其中不支持的稍占优势。表3显示，2014年之前仅有一例豁免请求被法院支持的案例，2015—2017年案例量相对较少，直至2018—2020年案例才逐渐增多，这可能与《九民纪要》对豁免情形的补充规范存在一定的关联。

3.裁判主文内容的分析

（1）非境内公司制企业的前置程序豁免

在周兴娥、江道煌等与罗均龙公司证照返还纠纷案中，法院认为“新泉电冶厂系早期成立的股份合作制企业，在实际经营过程中并未按企业章程设立董事会（执行董事）、监事会（监事）等职能部门，客观上连城县新泉电冶厂无法行使前置程序”，进而豁免了原告履行前置程序的义务，二审法院对该裁判观点予以维持。

在巫锦沧、高日鑫五金制品（深圳）有限公司损害公司利益责任纠纷案中，二审法院认为“本案为涉台、涉外损害公司利益责任纠纷。巫氏公司系在萨摩亚设立的公司，鉴于《民事诉讼法》对境外公司的股东派生诉讼，没有作出相应的限制性规定，巫锦沧作为巫氏公司的股东，与本案讼争的巫氏公司持有的高日鑫公司股权受损具有法律上的利害关系，故属于与本案有直接利害关系的自然人，其有权代表巫氏公司提诉”。由此可见，法院基本认为非公司制企业不适用公司法关于前置程序的规定，即股东可径直起诉。

（2）前置程序豁免与否的判断因素

我国《公司法》明确规定的前置程序豁免事由只有紧急情形一种，据此可以将豁免与否的判断因素类型化为紧急与非紧急等两种情形。尽管只有紧急情形属于法定的豁免因素，但从表4可以看出两类情形在判断前置程序豁免与否中起到了大致相当的作用，还有部分判决中同时提到了以上两种判断因素。可见，当前《公司法》关于前置程序豁免的规定似乎不能满足审判实践的需要，《九民纪要》对于前置程序豁免的新规定更印证了这一点。

表5、表6分别统计了样本中法院不支持、支持存在紧急情形的事由。表5显示，不支持存在紧急情形的事由中频次最高的第一类事由是缺乏事实依据，占比高达66.7%，其余三种事由占比较小，包括“原告未在侵害行为发生后立即提诉”、“原告诉求属于对已发生的事实的主张，不属于可以及时制止的行为，不属于正在进行的、持续的、主动的行为”以及“‘即将超过诉讼时效’、不属于情况紧急情形”。

表6统计了支持以紧急情形判定豁免前置程序的事由。该类案例梳理相对较少，支持事由主要有三：一是公司巨额财产为第三人控制占有，公司利益可能随时受到侵害。江西能源等诉福建双林等纠纷案，最高院认为“本案一方面涉及6200万元巨额款项的占有和使用，对公司经营行为有重大影响，存在不立即提诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的可能”。二是公司的不动产正在被不正当处分，公司利益正在被侵害。三是公司唯一的股东失去对公司的控制权，公司随时可能受到侵害。

表7梳理了样本中法院支持非紧急情形下前置程序豁免的原因，相比于紧急情形，非紧急情形的原因相对多样，但基本上围绕着公司的治理机关展开，也即前文论述的前置程序中公司参与是否有意义。但因非紧急情形并非法定的前置程序豁免原因，法官裁判时难免运用更多的自由心证以判断此类情形应否豁免，具有创新性与不确定性。《九民纪要》注意到此问题，故有所补充规定。

（二）前置程序豁免事由的学理审视

1.紧急情形的类型化探讨

“紧急情形”属于抽象性、概括性概念，兼具灵活性与不稳定性的特征，有学者认为经过长时间的审判活动，才可能对其形成类型化区分，有学者认为对于概括性概念的类型化总结符合公司法“立法宜细不宜粗”的理念，具有重大意义。本章实证研究样本尽管规模不大，但也具有一定的参考意义，可以借此进行初步的类型化探讨。此前，理论界类型化的探讨尝试，司法实务界也有努力，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》曾规定了3种紧急情形，地方法院也有裁判经验的归纳性总结。结合已有的学术成果与司法经验，我们认为可将紧急情形类型化如下：

（1）公司丧失或即将丧失对大额资产的控制，且具有挽回的可能性。资产是公司存续、运营的重要基础，也是股东作为剩余权索取者这一身份所关注的核心，丧失对资产的控制会导致公司利益受到难以弥补的损害的可能性增加。此处的资产指向大额财产，比如样本中有案例6200万元现金被第三人占有控制或者涉及不动产的处置。在德国，如公司损失较小，股东不被允许提起相应诉讼。

此外，被诉的侵害后果应具有挽回的可能性，如侵害公司利益的事实已经发生，当下仅是要求对方承担相应的侵权责任，则不符合情况紧急的要求。在王碧荷与北京金米星国际教育科技有限公司等纠纷案中，法院认为，“‘紧急情况’应当理解为对公司的侵害具有持续性、扩张性，不立即提诉会使侵害的结果持续发生并不断扩大，而本案王碧荷所主张的转移公司财物的行为，在其发现时已经实施完毕，且此种行为仅为损害公司利益的一般行为，不符合条件”。

（2）公司相关权利行使的期间或者诉讼时效即将经过。既有的学理研究支持这种常见的事由，但样本中有一例判决持相反的立场。在金廉君与北京市裕发房地产开发有限公司与公司有关的纠纷案中，法院认为“金廉君主张不提起股东派生诉讼，将超过诉讼时效，直接导致金创卓越公司利益受损，间接导致金廉君利益受损；结合金廉君提供的证据及本案中金创卓越公司的实际情况，本院对其此项主张亦不予采信”。

从行文来看，如法院对于股东的举证事实本身不采信，则可理解，如对于股东举证该事实不构成豁免事由，则不具有说服力。诉讼时效即将超过理应成为豁免前置程序的紧急情形之一种，因为诉讼时效一旦超过，公司的相应债权面临无法实现的风险，此时应允许股东不经前置程序径直提诉。

（3）正在进行的、持续的、具有扩张性的侵害公司利益的其他行为。此属于兜底性条款。如果对于公司利益的侵害不是正在进行的、持续的、具有扩张性的，公司利益并无遭受更大损害之虞，豁免前置程序也就成为不必要。在郑华等诉崔金萍公司利益责任纠纷案中，法院认为郑华等原告并未举证证明被告崔金萍有“正在进行的、持续的、主动的侵权行为”，从而没有豁免原告的前置程序。

2.引入非紧急情形的豁免事由

司法实践请求豁免案例中，非法定的非紧急情形事由几与法定的紧急情形事由平分秋色，引发学界关注。有学者提出“接受请求机关丧失独立性而导致原告股东的请求成为徒劳时”为前置程序的豁免理由，有学者分别探讨了“被告同时包括董事和监事情形”“原告兼有股东和监事双重身份的情形”“公司治理结构不完整的情形”“公司清算过程中的情形”等四种类型。

不难看出，法院支持以非紧急情形豁免前置程序的事由都与公司参与这一关键环节有关。当一个不具有利害关系的公司机关显而易见地不存在时，前置程序的履行毫无意义。

考诸域外法经验，大多数国家未规定非紧急情形为前置程序的豁免事由，如德、日等，相反做法的是美国。美国大部分州允许适格股东不需进行先诉请求，只要其能够证明这项行动是徒劳或无所助益的。何种情况属于向董事会请求是徒劳的？各州公司法并无统一的判断标准。

特拉华州最高法院，在Aronson v. Lewis一案中确立了两阶段考察标准：（1）董事会成员与案件所涉事实是否有利益牵连或其他影响其判断的因素存在；（2）案件所涉公司决策是否是由董事以符合理性人的期待进行商业判断而作出的。惟当以上两条件同时满足时，法院将认定股东请求属于徒劳从而豁免前置程序。

其后，特拉华州最高法院在Levine v. Smith一案中对上述两阶段考察标准进行了修正，由原来的两项标准须同时满足修正为满足两标准之一即可豁免。请求徒劳的豁免理论意在减少股东提起代表诉讼的精力和成本，使其略过毫无意义的先诉请求而径直提诉，但有一个无法忽略的问题，即证明请求徒劳本身并非一个简单明了的事情，原告股东须花费成本证明之，法院亦须花费精力判断之，这一证明与判断成本可能超过了免于向董事会进行请求带来的收益，从而事实上增加而非减少了诉讼成本。

近年来关于非紧急情形下豁免前置程序的案件愈发增多，《九民纪要》第25条予以回应，增设“公司治理失灵情形”下的前置程序豁免。样本中已有案例在说理中引用了这一规定。“公司有关机关不存在提诉的可能性”的表述，证明第25条仍然是一种原则性规定，最高人民法院民二庭编著的相应释义又进行了类型化划分，分别为：

（1）公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求的情形。（2）股东准备起诉董事或者高级管理人员，按照前置程序要求应先书面请求公司监事会或者监事以公司名义起诉。假如该董事与监事受同一名股东或者实际控制人控制，则监事根本不可能起诉该董事。（3）应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。（4）董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系；（5）虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人控制而失去独立性，则可能免除先诉请求。样本中也有案例表明法院的裁判说理中予以了引用。

《九民纪要》的补充规定具有进步意义，但仍有待完善之处。首先，新增的豁免情形仍然不完全，仅仅解决了公司机关不提诉这一种情形，实践中出现的其他情形尚未得到回应；其次，由于“公司有关机关不存在提诉的可能性”的表述过于原则化，司法者的学理解释提出了上引五种具体情形，此五种具体情形是否合适，尚需商榷。

在讨论何种情形属于第25条的“公司治理失灵情形”时，有必要再次明晰非紧急情形下前置程序为何被豁免。前文指出，前置程序重要功能之一是给予公司参与的机会，如公司参与不具有实质性意义，前置程序即可豁免，以实现商法的效率原则。故而，如前置程序不能发挥预设功能，允许股东径直提诉既可以节约成本同时也有助于提升效率。但是，前置程序中的公司参与不具有实质意义是需要股东证明的一个事项，如该证明需要耗费法院大量的精力审查且审查的结果不一定符合前置程序豁免的要求，反而不效率。

因此，从效率原则出发，主张公司参与不具有实质意义进而请求豁免前置程序的事由应是无须深入审查且不可置疑的。比如，被请求公司机关本身就是被告，这一原因即无须深入审查，也无可置疑。但立法者罗列的五种具体情形包含的“董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系”，是需要深入审查的一类事件，这种利害关系一般不可能通过简单证明就很快明晰，如要证明必将耗费大量的资源，显然不符合效率原则，故而似不宜成为豁免事由。

代结论：前置程序的公司参与规则重构

（一）公司参与机关的重组

根据前文的研究，公司参与机关的确立需要考虑的因素是：公司机关是否有能力、有可能针对被诉行为从公司利益出发作出正当决策。我国应改变当前以监事会为主、董事会为辅的交叉请求模式，改以监事会为主要的公司参与机关。

具体理由如下：第一，监事相对于董事、高管具有独立性，且符合公司法整体立法设计中的监事会职能定位。第二，选择监事会有利于发挥机构职能协调作用，如果选择继续由董事会“自己监督自己”会使公司参与效力大大减弱。第三，由董事会作为请求机关看似符合决策最佳化，却忽略了该审查的意义，也会影响后续公司决定效力规则的重构，导致股东和法院对于董事会的决定很难予以信任。需要指出的是，在未设立监事会的有限责任公司中，独立董事（或全体独立董事组成的独立会议）亦可以发挥监事会的应有功能而成为公司参与机关。

（二）公司决定效力的规则重构

“没有限制的权利必然会被滥用。”公司不起诉决定完全不能阻止诉讼发生的现行法规定，可能发生因为一个股东的判断而使得整个公司卷入纷争的状态进而损害公司整体利益。

要改变公司不起诉决定的无力局面，有必要重构公司决定的效力规则。可以学习与借鉴的模式有二：模式一，英国法早期的做法，即赋予公司不起诉决定的实质阻碍效力；模式二，现行英国法及美国特拉华州公司法的做法，即将公司不起诉决定作为法院的重要裁决考量因素。结合我国的司法现状，譬如在被最高人民法院列为2021年度全国十大商事案例的吕科案中，审理法院即对公司不起诉决定进行了实质考察，并重点考虑公司作出不起诉决定的深层原因，故我们认为模式二更为适宜。

首先，股东代表诉讼在我国处于发育不足阶段，过早赋予公司决定实质阻碍效力，可能阻碍少数股东通过该制度救济的积极性，严重破坏股东代表诉讼的制度价值。其次，模式一之下，法院仅审查公司决定作出的程序性要件，如独立性、调查的充分性等，但一个决策程序即使堪称完美亦有可能不符合实质公平之要求。从维护公平正义的角度出发，由法院对公司不起诉决定进行实质审查更为适宜，也更契合我国法院的司法角色。

具体而言，模式二之引入我国公司法，需要解决的主要课题有：

（1）引入庭前审查程序。法院审理股东派生诉讼案件时需引入庭前审查阶段，即在受理股东提诉后、正式开庭进行实体审查程序前，首先判断该案件能否进入实体审查阶段。一方面，引入该阶段意在改变公司不起诉决定完全不能阻止股东派生诉讼的现状；另一方面，法院可得以过滤掉部分不当纠纷，从而节省司法资源。

（2）课以公司在庭前审查阶段向法院提交不起诉决定说明书的义务。法院从独立性、善意性、调查是否充分合理等方面对不起诉决定说明书进行审查，如说明书符合上述标准，法院可将其作为重要参考因素，进而实质审查股东派生诉讼继续进行与否，并作出裁判。

（3）适用商业判断规则。法院根据公司不起诉决定说明书判断应否允许股东派生诉讼继续进行时，需要依据商业判断规则。毕竟，董事会是否提起维护公司利益的诉讼，本身属于典型的商业判断问题。商业市场瞬息万变，任何决策都是机会、风险并存。

（三）前置程序豁免事由的完善

紧急情形作为前置程序的豁免事由并无争议，只是公司法关于紧急情形的规定较为原则和宏观，新一轮公司法修订可以对“紧急情形”作出具体列举与概括性兜底规定相结合的规范，将紧急情形规定为：（1）公司丧失或即将丧失对大额资产的控制，且具有挽回的可能性；（2）公司相关权利行使的期间或者诉讼时效即将经过；（3）其他正在进行的、持续的、具有扩张性的侵害公司利益的行为。

至于非紧急情形，需要进一步完善《九民纪要》新增的“公司治理失灵”情形，并将其并入公司法典。一方面，通过不断类型化以解决其过于原则性的问题；另一方面，从效率原则出发，或有必要限缩前文所引的表明司法者立场而列举的五种具体情形，将其限定为公司参与机关半数以上成员为被告及公司参与机关缺位等两种情形。

总之，为充分发挥公司参与的实质意义，较为适合我国国情的妥善解决之道在于，将公司不起诉决定作为法院裁决判断股东派生诉讼是否应继续进行的重要参考因素。这样，一来可以继续鼓励少数股东利用代表诉讼维护权益，维护其积极性；二来独立善意的公司机关事实上确有可能作出损害公司利益的决定，法院的实质审查仍有实质价值；三来相比于直接赋予公司机关不起诉决定的强阻止效力，循序渐进的立法有利于法律的施行。

前置程序的豁免将绕开公司机关的参与，更遑论其决定效力问题，因此前置程序的豁免事由设置理当慎重。公司法规定紧急情形为唯一豁免原因，因过于原则化，尚需进一步的类型化分析以增强其可适用性。除紧急情形外，审判实践中已经出现了法院支持其他豁免事由的判决，需要立法予以回应。前置程序的制度价值是保障公司机关参与其中，但如果公司机关不具有独立性、无法作出公正决定，则前置程序顿失意义，所以公司机关多数成员为被告或者公司参与机关缺失时，也应豁免前置程序。中

编者按

自1993年《公司法》颁布以来，三十年间公司法经历了1999年、2004年、2005年、2013年和2018年数次修订，不断为改革开放和经济发展保驾护航。中国特色社会主义进入新时代，为适应新时代经济高质量发展需要，公司法在社会各方面高度关注之下，迎来第六次修改。2021年12月20日，《公司法（修订草案）》提请十三届全国人大常委会第三十二次会议初次审议。此次修法力度较大，旨在进一步完善中国特色现代企业制度，为打造更具活力的中国市场提供坚实法治保障。鉴于此，本刊策划公司法修改主题，期望聚集法学界力量，为已进入关键期的公司法修改贡献智慧。

陈甦研究员在开篇之作《我国公司立法的理念变迁与建构面向》中，以当代中国短短四十年间社会时空大幅度压缩、经济社会剧烈变化的时空背景为观察视野，探讨了蕴含在我国公司立法与经济体制变迁相偕而行这一重要表征背后的规律性；并强调公司法的整体建构与大修，必须深刻认识并尊重这种规律性，应该沿着市场体制的改革趋向加强其体系上的协调性和在应用上的有效性。

刘凯湘教授在《我国商事主体登记制度改革的难题与路径——以登记效力的考察为中心》一文中，通过对设立登记的创设效力、确定效力的立法模式和立法完善、撤销登记制度的反思几个方面的详尽分析，对如何完善商事主体登记制度给出了路径性建议。

陈景善教授的《董事合规义务体系——以董事会监督机制为路径依赖》在充分总结、提炼国内外立法与司法案例、经验的基础上，提出以董事会监督机制为主要路径，建立公司合规机制、完善董事会合规义务体系，从而趁新一轮公司法大修之势推动公司合规法定化一步到位的立法建议。

王涌教授在《独立董事的当责与苛责》一文中，以“当责”与“苛责”两个概念为分析起点，阐述了独立董事制度的历史起源和职责扩张，对现行独立董事制度实践中的“苛责”进行了批评，主张以正当性为基础全面完善独立董事“当责”制度。

李建伟教授的《股东派生诉讼前置程序的公司参与》通过对股东派生诉讼前置程序公司参与机制亟待解决的三个问题的研究分析，提出如何更有效激励公司参与、发挥应有价值，是股东派生诉讼前置程序改革的重点，希望能引起学界和实务界的进一步思考与讨论。

《中国法律评论》

基 本 信 息

定价：408.00元

出版：法律出版社

期刊号：CN10-1210/D

出版时间：2022年

册数：全年6册装

点击上图即可购买

2022年《中国法律评论》（全六册）

中国法律评论

我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。

《中国法律评论》唯一投稿邮箱：

chinalawreview@lawpress.com.cn

中法评微信公众号投稿邮箱：

stonetung@qq.com

刊号：CN10-1210/D.

订刊电话：010-83938198

订刊传真：010-83938216