陈景善

中国政法大学民商经济法学院教授

建立了合规机制，董事被追究责任时可免责或减轻责任；未建立合规机制，董事被追究懈怠义务之责任，负损害赔偿责任。合规机制既是董事避免违规经营的事前防范规制，亦为事后救济措施。

本文首发于《中国法律评论》2022年第3期专论（第53-63页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文为司法部课题“商事外观主义研究”（课题号：19SFB2041）阶段性成果。

目次

一、合规法定化之监督机制的确立

二、合规机制与董事会功能的衔接

三、董事违反合规义务之认定模式

结论

引言

《公司法》确定合规制度之前，我国《证券法》、行政法规等明确规定了合规管理范围。本次《公司法（修订草案）》第154条只规定了国有企业加强合规管理，并未明确建立合规义务的责任主体。美国、日本等国家经董事义务路径，以董事会监督模式规范合规。

合规机制作为内部风险控制的一环，区分于董事会的经营管理功能，与经营监督功能有效衔接。一旦公司产生损失，董事若懈怠建立合规机制的义务，则以董事对公司的责任（股东代表诉讼）或董事第三人责任路径通过司法判断是否追究责任。届时，以“懈怠”为认定责任的标准：首先，判断公司是否建立了避免员工进行违法行为的合规机制；其次，因合规机制不整改而导致公司产生损失时，判断全体董事是否存在懈怠整改合规机制的义务。

合规法定化之监督机制的确立

公司法应结合中国已有实践，借鉴域外经验明确规定何为合规机制、内控机制与合规机制的关系。合规机制入公司法，应基于公司类型、治理模式，建立合规机制框架，具体内容由各个公司根据行业、自身经营特点制定，通过机制实现对全体员工业务执行行为恰当性、合法性的监督，确保财务机制的透明。

（一）合规机制之业务监督

公司法是合规制度设计的主要载体，有效的合规机制会对董事及公司行为起到指引和校正作用。我国现在依据部分法律和行政法规规定将合规定位为确保业务执行行为合法性的机制。在大型国有企业、上市公司、金融机构全面实施合规，强化了公司治理中的业务监督体系，并积累了实务经验。公司法制定合规法律制度之时，应总结实务中的运用情况，与散见于其他法律规定的合规制度融合，发挥其纲领性的作用。

首先，需要明确什么类型公司适合建立监督业务的合规机制。现行公司法规定的公司类型为有限责任公司和股份有限公司。设计合规制度体系之前需考虑应按照有限责任公司与股份有限公司的分类，还是按照公开公司与非公开公司分类。

笔者认为，无论是有限责任公司还是股份有限公司，如所有权与经营权一致，则无需加大业务监督成本；如所有权与经营权分离，尤其是监事会不发挥作用的公司，则有必要强制要求董事会加强自我监督机制——但是必须区分监事会的权力配置型监督与董事会的自我监督，防止监督机制的重叠。如果按有限责任公司与股份有限公司分类，需对股份公司进一步分类，因为股份公司中存在大量的非公开股份公司，其人合性以及封闭性与有限责任公司类似。笔者建议在公司法中制定公开与非公开公司以及大型公司的标准，利害关系人众多、业务内容复杂的公司在考虑治理成本的基础上，根据公司规模、治理模式设弹性条款，自治性选择决定是否建立合规机制。

其次，需要明确公司治理结构中董事会监督与监事会监督的差异。董事会的监督功能是懂业务的董事对业务执行机制的合法性以及恰当性的自我监督，监事会的监督是公司权力配置下专设的、代表股东监督董事的监督机关，其对董事业务执行行为的合法性、恰当性以及财务状况进行监督。

监事会虽为监督机构，但并不是经营决策机构，无论是我国以及日本的权力配置型监事会还是德国的双层制模式，监事会均无法随时跟进监督董事会的经营决策，其对董事业务执行行为的监督弊端明显、具有一定的局限性，不能确保审慎的合规管理，因而不适宜承担建立合规机制的义务。而且，董事会建立合规机制的自我监督与监事会监督功能并不冲突，可以在公司治理中有效结合。若考虑监督成本，可设置多元化的治理模式，在治理模式的选择上解决监督机制重叠的问题。

再次，合规义务纳入董事义务体系，确定其机制，亦可借鉴国外立法经验。2005年《日本公司法》第348条第4项、第362条第4项第6号、第5项规定了大型公司董事会具有建立内控机制的义务，界定内控体系为监督体系。当时日本的立法者融入了日本“大和银行案”裁判规则所确立的“董事会具有建立内控机制的义务”，同时与已有制度做了有效衔接，确立了内控机制框架内容，如《日本公司法施行细则》第100条的规定，即“保存并管理董事执行职务所需的信息；制定管理、损失危机的规定及其他机制；确保董事执行职务的效率性；确保高管执行职务符合法令以及章程；确保企业集团业务的恰当性；确保监事有效进行监督”。概言之，内控机制体现的业务监督是监督董事、高管执行职务行为是否符合法令、章程，即使为追求董事执行职务的效率性也要遵守法令。从内控机制规定上看是否应扩大到集团公司的业务监督机制，立法时也需要考虑。

日本在2005年创设合规制度时并未将《日本公司法施行细则》中的“确保集团企业业务恰当性”融入到公司法的合规机制中，而2014年修改时将集团企业合规机制明确规定到公司法中。但是，子公司董事造成企业丑闻时，母公司股东只能经双重代表诉讼路径追究子公司董事责任。如未设双重代表诉讼制度，即使将合规义务扩大到集团公司，责任追究体系不完善，义务履行也无法得到切实保障。

可见，合规义务与集团公司责任追究体系配套，方能直接扩大到集团公司，确保合规制度有效实施。我国现行公司法并未规定双重代表诉讼，但是《公司法（修订草案）》第188条规定了该制度，因而制度设计应通盘考虑，可达到事前防范风险的效果，即使发生损失也能防止扩大并将损失最小化。

最后，融合内控机制与合规机制。合规纳入董事的勤勉义务体系，在合规机制方面体现为确保公司业务的性质和内容应符合合规机制；如未履行，则认定为违反了勤勉义务。为了恰当地控制风险，需建立并整改公司内部管理机制，即内控机制。关于内控机制的建立义务，从经营的健全性角度考虑，依据经营范围需把握信用风险、市场风险、流动性风险、事务风险、机制风险等。对于主要的业务执行，应由董事会决策，尤其是公司经营的核心业务应由董事会作出决议，执行业务的法定代表人以及负责执行业务的董事控制所主管部门的风险。

因而，董事、法定代表人或执行业务的董事，负有建立内控机制的义务，对其履行义务的状况董事会负有监督义务。董事不仅要遵守法令，也要防止员工在执行业务过程中发生违法行为，公司在整体上要形成遵守法令的合规机制并确保其实现。公司规模大、员工人数也多的情形下，董事不可能直接监督员工，为了高效经营，对公司组织机构应细分化，每个部门都设责任机制，进行多层次管理，由此建立防止违法行为的法令遵守机制（合规）。我国虽有实践，但是公司法尚未建立以公司法为核心的体系化的合规制度。

如前所述，此次仅在《公司法（修订草案）》第154条规定了国有企业的合规义务，其与《中央企业合规管理指引（试行）》规定可衔接适用。该指引规定，合规管理以及建立合规义务的主体为董事会，公司法可结合不同治理模式与不同类型公司融入该规定。

（二）合规机制之财务监督

利害关系人众多的上市公司以及大型公司为了确保财务报告的准确、完整而建立公司内部风险控制机制，通过披露的方式实现透明化，同时经第三方审计确保其客观、真实性。2020年修改的我国《证券法》确定了业务合规管理要求，规定了依法审慎经营、勤勉尽责、诚实守信等。《证券法》规定的内控、合规机制并不是简单地建立机制，而是一种确保财务报告的准确、完整，董事会控制风险、履行披露义务的复合机制。内控机制中的财务监督经董事会下设的审计委员会的监督功能实现，按照草案规定审计委员会为公司自治性选择的治理结构。

笔者认为选择此治理模式的公司，尤其是在公司法与证券法交叉适用的上市公司规制上，合规机制应体现为强制性规定，其他类型公司可自主性设置。未设立审计委员会的公司董事会本身履行建立合规机制的义务即可；治理结构简单的小型公司，可依赖股东之间的人合性与上下级相互之间的信赖关系，无需另建内部监督机制。

日本2005年公司法修改时，在中小型公司新设的“会计参与”制度可资借鉴。由税务师任“会计参与”一职，中小型公司可自治性选择适用，并不是强制性规定。设置了“会计参与”的公司等于对外表明公司财务账簿是规范的，“会计参与”定位相当于董事、监事的地位，并不是外部审计。将第三方财务审计纳入到公司内部组织机构中，实现自我监督，此经验在中小型公司的合规机制上，为确保财务监督的透明性所适用，可考虑借鉴。

参考美国立法例，在《萨奥法案》的影响下，美国的上市公司审计委员会确立企业内部控制体系的基本标准，要求管理层记录所有财务报表中会计科目和披露事项所涉及的内容。日本2006年将证券法修改为《金融商品交易法》，对适用证券法的上市公司等要求提交内控报告以及确认书。内控报告以财务合规报告为中心确保信息披露的正确性，经营者自我评价公司内控机制。《金融商品交易法》第193条第2项规定，内控机制报告需得到注册会计师或审计事务所的审计证明。之所以如此要求是因为2004年至2005年相继发生日本西武铁道公司、加娜宝、活力门等公司的粉饰决算案件，因此对上市公司健全财务系统作出要求。

关于财务报告的内控合规内容，2007年日本企业会计审议会参考全国虚假财务报告委员会下属的发起人委员会（COSO）报告，公布了意见书内容框架。为了提高企业财务报告的准确性、完整性，移植了美国的《萨奥法案》，要求经营者自评内控机制报告，同时附上注册会计师、审计事务所的审计证明。审计证明一般证明自评报告的恰当性与公正性，注册会计师和审计事务所直接评价内控机制的有效性。

即使内控存在“重要的缺陷”，只要评价为“恰当”，内控报告书就会附上审计出具的“适当性意见”，中介机构必须要做到客观、公正。因而，在监事会的财务监督功能无法期待的情形下，建立董事会自我监督合规机制之下的财务监督，加之客观的外部审计监督，力求确保财务机制的透明、防止财务造假，确是有必要的。

合规机制与董事会功能的衔接

合规机制之业务监督、财务监督，通过公司治理中的监督机制实现对董事以及其他员工的业务执行行为进行程序化的机制性监督。如前所述，机制性监督意味着公司内部的经营管理风险控制体系，公司自查、自我监督的内控机制。

因而，公司法在明确规定内控机制的同时也要确定其监督内容，避免公司治理中监督功能的重叠。美国与日本均将建立内控之合规机制作为董事的法定义务，依赖监督义务路径，基于董事会建立监督机制。《日本公司法》除了明确规定董事会建立内控体系的义务之外，还通过治理模式的选择制、公司规模、公开公司与非公开公司标准避免了监督功能重叠的问题。在我国，董事会虽为经营决策机构，董事基于勤勉义务既要执行业务，也应对其他董事执行业务的恰当性、合法性尽到监督义务。

（一）董事建立合规机制的法定义务范围

董事基于合规机制的框架，建立具体获得信息以及报告的内控机制，管理监督每个员工的具体行为。恰当的合规机制必须有防止违法行为，能够建立有效报告的程序。一般包括：公司的规模；公司经营内容；特定的、有倾向性的违法行为；总结公司曾经出现的丑闻，采取防范措施；依据行业标准进行实务管理的状况；法令适用范围等。因而，公司恰当地实施合规意味着董事尽到勤勉义务，防止员工实施违法行为。即使合规机制未能防止违法行为，也不影响公司举证已尽到相应的注意义务。

美国联邦量刑委员会对于已建立合规机制而未能发现犯罪行为的情形，减轻了处罚。在美国，若董事懈怠监督公司业务执行行为，将认定董事具有重大过失责任。但是，在中等规模以上的股份公司，员工实施了违法行为，虽然公司未建立合规机制，法院并未认定董事违反了注意义务，反而认可了董事对员工以及其他董事具有信赖的权利，并不需要建立合规机制监督，不应追究懈怠建立合规机制的责任。该裁判的意义在于从信赖的角度指出中小型企业无须建立合规监督机制，并未从合规成本角度考虑。而从费用、便宜的角度来看，合规机制的建立以及维持需要相当的费用，实施合规机制所产出的利益并不大的时候，法律规定作为董事的注意义务要求建立合规机制时，是否应建立，建立何种合规机制，公司经营者可在强制性法律规定框架下自主性决策。

首先，应界定建立内控机制义务规范的范畴。这与内控机制的实质性功能有关，但是仅以此不能追究董事、高管的责任。董事义务是董事责任产生的前提基础。大陆法系国家将董事义务称为委任义务（或善良管理人之勤勉义务），而英美法系则称之为信义义务。尽管不同法系表述有所差异，但义务规定大体相同，都涵盖了忠实及勤勉义务。董事、高管的责任，具体而言是在其业务执行行为违反法律规定、缺乏恰当性，给公司造成损害时方能追究。即使出现追究责任的情形，也不会因为未作出建立内控机制的决定而想当然地被追究责任。

《日本公司法》第362条第5项规定的违反建立内控机制的义务与违反勤勉义务的依据不同，对该义务违反的责任是独立的责任。因为，勤勉义务一方面涉及董事、高管的业务执行行为，追究责任的基础在于执行职务的任务懈怠（《日本公司法》第423条第1项），其与内控机制的建立之间并不存在直接的因果关系。当判断是否违反建立内控机制的义务时，是否履行勤勉义务可以作为追究法定责任的判断要素。相反而言，董事、高管即使整改了内控机制也并不当然地能免除违反监督义务的责任。但是，整改了内控机制可以推定事实上董事并未懈怠任务。

其次，整改内控机制的义务能否赋予每个董事？美国、日本法规定内控机制的决策机关为董事会，公司为了确保董事、高管合法恰当地执行业务，应建立内控机制或组织程序，这些机制无法以董事个人的意思决定。但是，每个董事如果尽到勤勉义务，应然层面上也可以健全内控机制。若移植日本、美国制度，强制性规定应体现在大型公司董事会的监督机构属性；作为专属决议事项，需经过半数董事同意。

（二）董事会的监督义务与经营义务之区分

根据公司法规定，董事负责公司的经营管理，董事会对经营决策作出决议，董事以及高管执行业务。董事会虽为经营决策机构，而不设董事会的小型公司，由股东会监督执行董事的业务执行行为。设置董事会的公司实际上意味着业务决策权限与业务执行权限是分离的，董事会基于集体决策的决策权限自然对董事的业务执行行为具有监督权。加之董事会选任董事长以及美国公司治理模式下的董事会下设提名委员会的公司，董事会具有选任、解聘董事的权限，此任免权可解释为董事会对董事具有监督权限。

无论是我国的公司治理模式，还是美国的公司治理模式——内部董事兼高管（CEO)，董事既负有经营义务，也负有对其他董事的监督义务。建立合规机制的目的之一在于经董事会的监督机制合法地确保公司的经营效率。

若区分董事会的监督义务与董事的经营义务，在国外司法实践中当董事违反经营义务与监督义务时，时常面临是否适用经营判断原则免责的问题。众所周知，经营判断原则是美国司法实践中发展起来的一种判断董事、高管等是否履行自己职责的标准。由于董事往往是利用不完备信息进行决策，以及决策本身具有风险性，因此董事很难证明自己的行为就是完全正确的，但只要董事当时的经营判断是通过履行正常的程序而得出的，就可以说明具有合理的依据。

美国判例界定了为风险管理而建立的内控机制，董事如懈怠建立风险管理的内控机制被追究责任时，经营判断原则即具有可适用的余地。但是，在美国涉及监督义务的，并未直接适用经营判断原则。在2009年花旗银行的股东代表诉讼案中，原告以花旗银行投资住宅的次贷债项目造成巨额损失为由提起了股东代表诉讼，要求董事赔偿损害。原告认为董事懈怠监督住宅次贷债项目的恰当性，并未适当披露项目的危险性，被告董事完全无视风险优先了短期利益。特拉华州衡平法院认为，原告要求董事个人承担责任的理由不成立，驳回了原告的请求。法院认为花旗银行的董事大部分是安然公司审计风险管理委员会的委员，是财务专家，对于项目投资应有足够的风险意识，虽然违反了信义义务，但是并不存在不诚实的情形，并没有违反监督义务。

另外，在司法实践中区分董事的经营义务与监督义务的还有日本达斯金（ダスキン）公司股东代表诉讼案，也十分值得借鉴探讨。该公司股东认为董事们既未能事前防范违反《日本食品卫生法》将防腐剂放入食品的行为，也未能防止事后销售的行为，董事会懈怠建立风险管理机制的义务，也就是懈怠合规义务的构建，要求董事赔偿损害。而且，公司董事会知情之后依然未披露相关信息，并未采取任何恰当的措施恢复信用，使得公司斥高额资金挽救信誉。其实，该公司已经建立了合规机制，只是合规机制并未发挥作用。

该案一审判决认为：主管业务的董事存在重大过失违反了勤勉义务，应赔偿全部损害的5%。二审判决认为：应追究全体董事违反勤勉义务的责任，主观上全体董事存在明知销售行为违反《日本食品卫生法》的事实并未公开且未采取恰当措施，应共同赔偿全部损害的5%。

一审法院从经营责任的角度只对主管业务的董事追究了经营责任，二审法院不仅追究了主管业务的董事的经营责任，还从监督责任的角度对其他董事共同追究了责任。从此案中可以看出，确立合规义务有助于区分经营责任与监督责任，明确责任承担主体以及所应承担的责任份额。而且，合规机制不能停留于形式上的建立，应不断整改机制，使其真正发挥自查作用。

总之，合规机制依赖董事会的监督路径，董事会具有构建义务，建立了合规机制之后却未能有效防范风险造成损害时，笔者认为不仅应追究主管业务的董事的经营责任，而且也要追究其他董事懈怠监督义务的责任。若将来司法实践适用经营判断原则考量董事责任时，笔者认为经营责任与监督责任均可适用经营判断原则酌情减轻或免除董事责任，不应区分适用。道理在于监督责任来自于董事会的经营决策，监督基于经营决策的董事的经营行为。

（三）合规机制与董事会监督功能的衔接

我国《公司法（修订草案）》第64条、第125条规定董事会可通过章程设审计委员会，规定了公司治理中的监督模式选择制。设审计委员会的公司，可以不设监事或监事会，明确了审计委员会的监督功能并在股份公司中力求确保公司组织机构的监督与经营功能的分离与独立性。我国2020年修改的《证券法》以及《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》规定了证券公司董事会在审议批准合规管理的基本制度、年度合规报告等方面的义务，明确了董事会在合规机制中的决策作用。《公司法（修订草案）》进一步确立了董事会的监督功能，董事会已具备自查监督董事业务执行行为的合规机制的制度基础，笔者建议细化充实该条文，将董事会建立合规义务法定化，而不应以信义义务推导出合规义务。

在2021年4月，国际标准化组织（ISO）公布的137301国际标准5.3.2对合规职能管理部门的经营监督功能作出了明确规定。此外，美国2010年通过的《多德—弗兰克法案》更加重视公司内部的举报、自查自纠的监督功能。美国的艾森伯格教授（Melvin A. Eienberg）在公司治理改革中提倡股份公司的权限分配论时，提到董事会的监督功能。美国经济学家阿罗(Kenneth J. Arrow)也指出，组织治理的关键在于平衡。在美国关于公司治理的争议也很大，争议的焦点集中于强制性规定与任意性规定的设置，独立董事以及董事责任的承担。

2002年日本引进了美国的董事会模式，下设委员会，董事会只决定经营方针、评价业绩、选任解聘业务执行高管，董事会的大部分董事不参与业务执行行为。2002年《日本旧商法特例法》第21条之7第1项2号和《日本公司法施行细则》第193条规定了在董事会下设审计委员会履行建立内控机制的义务。但是，该规定的意义只在于为审计委员会有效实施审计而设，并不是直接赋予董事会以及董事建立内控机制的义务。毋庸置疑，董事会建立合规机制义务的体现，就是董事会对董事执行业务行为的自查、自我监督。只要董事会对建立内控机制作出决议就需要相应的监督机制。

如前所述，2005年《日本公司法》在第348条第4项、第362条第5项规定大公司应确定内控机制的基本方针，即“董事执行职务应符合法令、章程，建立确保公司业务恰当性的机制”。实际上，2002年修改的《日本公司法施行细则》第193条规定委员会设置公司需确立内控机制，在《商法特例法》第21条之7第1项2号和2005年《日本公司法》沿用其规定。在2005年《日本公司法》第416条第2项，规定董事会下设委员会的公司，审计委员会的任务是监督内控机制以及运营状况，根据情况可向内控部门具体提出要求。虽然赋予大公司以建立内控机制的义务，但是并不意味着小公司无需建立内控机制。企业丑闻一旦出现，不论大小公司都会造成严重后果，因而建立自我监督的内控机制事前防范风险是必要的。

董事违反合规义务之认定模式

从以上分析中可见，董事会建立合规机制、具体如何实施以及运用，公司法应明确规定。但是，合规义务法定化之后，可否解释为：只要作出建立内控机制的决议，即使并未实施或运用，也可认定为未违反公司法规定？实践中，建立内控机制之后、未实施、不运用、未整改机制的情形是否属于懈怠任务的范畴，须经董事对公司或第三人责任路径确定其认定标准。

（一）基于董事对公司的责任

1.认定适用依据

董事执行职务时，违反合规义务被追究责任，在其并未意识到违法的情形下，未区分主客观要件的一元法律结构与区分主客观要件的二元法律结构在认定上会出现差异，所以应区分不履行义务的事实与主观要件之故意及过失要件。在董事责任追究方面我国《公司法》第150、151条并未规定主观要件，董事、监事、高管给公司造成损害，依据前置程序股东可追究董事、监事、高管责任。

而《日本公司法》第423条在法律构造上采二元构造。在理论上二元结构只要被告董事举证不存在懈怠任务的事实，加之举证主观上不存在故意或过失就可作为免责的依据。在“日本野村证券保底投资条款约定案”中，野村证券公司与客户日本广播公司之间约定“保底的投资行为”是否违反《日本反垄断法》第19条规定的不公正交易成为争议的焦点。

对此，日本东京高等法院认为：违反《反垄断法》并不意味着存在商法规定的违反法令之情形，故未认定董事责任。而日本最高法院认为：商法规定的违反法令的范畴包括公司执行业务所应遵守的所有法律规定，违反《反垄断法》亦属于违反法令的情形，但是主观上董事履行职务时应该是未意识到保底行为违反了《反垄断法》，并不存在主观上的过失，所以否定了董事责任。

该判决虽为2005年日本新公司法公布之前的案例，但其意义在于：二审法院基于二元法律结构作出判决免除了董事责任，确定了董事遵守法令的适用范围可扩大。一审法院采限制性适用商法依据，商法无规定就无责任，因而未认定责任；二审法院采扩大性适用法律依据，解释为执行职务应符合所有法律规定，但是该案中董事主观上并未意识到违法性，因而不存在过失而应当免责。

可是，若二审法院从一元结构角度分析该案是否有同样的结果呢？董事具有遵守法律、公司章程的义务，董事尽到勤勉义务无法预测到执行职务行为违反法律规定时，即使进行了某种行为，但该行为并未违反“委任的宗旨”，即可判断不存在任务懈怠。关于违反法令、章程的情形，如果公司法规定为一元法律结构，董事应极力举证尽到勤勉义务，未懈怠任务方能免责。可见，在建立、运用、整改合规机制上，任何一个阶段都有可能出现主观上或客观上懈怠任务的情形，存在懈怠就应被追究责任。

2.“懈怠任务”之主观要件认定标准

董事对公司的责任基于勤勉义务与忠实义务，董事给公司造成损害应由公司追究责任，公司不追究责任则由股东代表公司或股东直接追究董事责任，从而达到弥补公司损害的目的。股东代表诉讼制度在我国经历了十余年的发展，但因制度设计中诉讼费用等因素导致该制度的实际运用受到诸多限制。

随着公司所有权与经营权的分离，越来越多的公司将经营权赋予董事会，董事会行使公司经营权成为普遍的现象。与此相适应，享有公司经营管理权的董事履行职务时，需要遵守注意义务与忠实义务也往往是强制性的。我国《公司法》第148、149条规定了董事违反勤勉义务负懈怠任务之责任，该责任以股东与董事之间的委任关系为基础，追究责任的依据为债务不履行。董事勤勉尽责履行义务体现在良好的经营、实现股东价值的最大化，其与单纯的给付义务以及业绩考核的结果责任不同。

众所周知，美国各州公司法确立董事的信义义务之后，被世界各国公司法所移植，董事对公司以及股东的关系基于信义义务，董事的信义义务来自于商事信托以及代理的概念。董事一直以来被认定是受托人或代理人，因而董事需与公司及股东建立信任关系。而纵观美国判例的变迁，董事与公司以及股东之间的关系被认为是特殊的法律关系，并不是信托以及代理关系；董事的信义义务派生出忠实义务与注意义务，董事只要违反信义义务，有过失就要承担损害赔偿责任。

在过失的认定上，董事可否以不知情为由推卸责任成为焦点。建立内控合规机制之后，只要上下级报告机制畅通，不应当出现不知情的情形，只有主观上想不到的情形。即使是无过失责任，也属于懈怠义务而导致，董事未履行义务需举证是否存在故意或过失之主观要件。

我国《公司法》以及司法解释并未规定主观要件，在任务懈怠事实认定中内含故意或过失，实际上董事举证善意以及无过失很难。无论依据一元法律结构还是二元法律结构，董事需要举证的事实内容是相同的。只是对此事实内容，二元法律结构下需举证主观上是否存在故意或过失，一元法律结构下需举证是否尽到了注意义务；换言之，从一元法律结构的角度董事需要举证经营判断符合勤勉义务标准，从二元法律结构的角度董事需举证并无故意或过失。从事实关系的认定上，两种法律结构均需举证尽到了勤勉义务。

如前所述，若尽到勤勉义务，在国外判例法上适用经营判断原则可对董事免责。适用经营判断原则时，在判断事实关系的恰当性上一元法律结构与二元法律结构实际上并无差别。但是，违反合规义务之时，区分经营义务与监督义务，是否可适用经营判断规则值得商榷，笔者观点前边已有阐述，此处不予赘述。

（二）基于董事第三人责任

1.认定适用依据

我国现行公司法并未设董事第三人的责任，本次《公司法（修订草案）》第190条首次设置董事第三人责任，实践中根据证券法以及相关司法解释的规定已有因虚假陈述而被追究责任的情形。若草案通过，违反合规义务时，董事必然会面临被追究第三人责任的情形。追究董事第三人责任的理论基础在于侵权责任、债权人代位诉讼之原理和特定的法定责任。

基于该原理，《日本公司法》第429条第1项规定了董事对第三人的责任，董事对公司负有勤勉义务，其存在恶意或重大过失时，公司以外的第三人可以要求董事赔偿损害。因而，董事不仅需要建立管理自身公司风险的合规机制，还要建立保护社会利益的合规机制。在日本的司法实践中，第三人救济权利以董事为被告提起诉讼时，法院对重大过失的认定亦以董事“懈怠任务”为重大过失的认定标准，可资借鉴。

2.重大过失认定：以“懈怠任务”为标准

董事对公司负有的义务与董事事实上履行的行为之间的应然与实然的偏差体现为董事任务的懈怠。未懈怠任务时，应举证履行义务的情形下应为的行为，否定董事事实上履行的行为与应然之间的偏差。在合规机制的建立上董事懈怠任务的判断主要看董事的业务执行行为是否违反了法律规定，即经营行为的合法性。董事违反法令的情形下，如前所述从二元法律结构角度需举证两点：首先，董事确实已履行了遵守法令的义务（合规）；其次，董事事实上履行的职务行为并无违反法令的情形。

除了举证这两点之外，对于产生偏差的原因应举证主观上是否具有故意或过失。从一元结构角度而言：首先，董事负有遵守法令（合规）的义务；其次，董事需要举证其实施经营行为的时点并未违反法律规定，以此否定义务与违反行为事实之间偏差的存在，进而求得免责。

但是，这并不意味着董事为了实现公司利益的最大化、股东利益的最大化可违反法律规定。《日本公司法》第355条明确规定，董事以公司名义进行的所有的行为应遵守法令，因而当其意识到经营行为违反法律规定时，应判断为其存在任务懈怠。第三人与公司之间签订合同，并不是与董事签订合同，因而董事与第三人并不产生直接关系，侵权行为的法律关系在公司与第三人之间形成。届时主观要件以及事实关系为其责任认定要素。

首先，在公司“未建立”合规机制的情形下，与第三人签订合同，给第三人造成损害时，主观要件之重大过失的认定标准依然为“懈怠任务”。例如，日本NOVA外国语培训学校的学生依据《日本公司法》第429条第1项因学校未纠正违法解除合同结算方式受到损失，要求董事赔偿损失。大阪高等法院对此作出判决，该校法定代表人兼董事懈怠未建立遵守法令的合规机制，等于认同违法经营，其他董事违反了监督义务。

根据该公司董事会会议记录，并未商议解除合同时的结算方式。董事的监督义务除了上会的议案之外，法定代表人应对公司整体业务进行管理。尤其是，与学生签订的授课合同内容、招生宣传，订立合同时应尽说明义务，并遵守特定的商事交易法。对于外语培训学校而言，这是经营中的重要事项，董事对此应重视监督业务执行行为。

在该案中，其他董事辩称，法定代表人持股比例超过50%，他们即使提议法定代表人也不会采纳，甚至有可能解聘董事。但是，法院认为法定代表人是否采纳董事提议建立遵守法令的合规机制是董事的权利，提了建议未被采纳与未提建议是有区分的。

因而，依然认为具有懈怠监督义务的情形，存在重大过失。合规法定化之后，董事有义务建立遵守法令的业务执行机制。董事会对其他董事以及法定代表人业务执行行为的效率性进行监督，确保债权人以及投资者对财务报告的信赖性。同时，应确保公司各项业务合规经营，董事勤勉义务的范围从防止公司自身损害的发生扩大到防止第三人受到损害，从而实现从组织层面向个体层面的下沉，减少公司作为基本社会组织形式和社会经济生活的重要参与者的社会负效应。董事的合规义务源于公司经营行为的合法性，通过公司自我治理、自我监督和自我整改的治理方式，完善保护公司整体利益的风险防范机制。

其次，因“未整改”合规机制，董事被认定为存在“懈怠任务”的重大过失。从判例中可见，未建立合规机制或建立了未整改的情形，均作为“懈怠任务”的判断标准，被认定为具有主观上的重大过失。在股东代表诉讼的诉由中出现不少公司经营者“懈怠建立内控机制”的案例，但是并未停留于是否建立了内控机制，而是扩大到是否整改了内控机制，涉及内控机制的水准、信赖的权利或经营判断原则的适用。合规机制的水准依赖于内控机制实效性的分析。内控机制不仅包括业务执行效率而且包括合规执行业务的恰当性。

在实效性分析上应区分并未直接产生利益的、与效率性无关的部分，从而评价其实效性，但是披露建立内控机制的内容与审计机制显得尤为重要。根据《日本公司法》第429条的规定，建立并运营合规机制原本是董事对公司尽勤勉义务的内容，但现在已扩大到保护第三人利益。从判例中可以看出内控从确保公司业务执行的效率性目的，扩大到确保遵守法令（合规）的目的。追究董事责任不论从董事对公司责任的角度，还是从董事对第三人责任的角度，均出现了问责建立内控机制的问题。公司执行业务时，反复对第三人进行侵权行为，董事应采取措施防止重复发生侵权行为，整改防止反复发生这类违法行为的管理机制。

最后，懈怠公司“自身风险管理”作为重大过失认定标准，易于明晰董事合规义务的范围与适用边界。在传统公司法中，公司的利益相关人就是股东和债权人，但是一般而言的利益相关人还包括员工、消费者、社区居民等。传统的所有者观念一直以来只考虑股东的利益，其他员工、消费者等利益相关人的利益未在其考虑范畴；

但是，判决指出懈怠公司自身风险管理亦为重大过失，员工、消费者、投资者均纳入到第三人范围中。在第三人员工利益保护方面，日本大阪高等法院作出的因公司经营者并未建立劳动者安全工作的风险管理机制，造成外卖人员过劳死的判决备受瞩目。过劳死已经成为社会问题，外卖产业中人力费用、营销费用成本高，劳动者在何种情况下能够最大限度发挥作用是董事在经营中应关注的问题。经营者应关注劳动者劳动的实际状态，建立能够管理确认劳动者的生命健康安全（劳动法的法益保护）的机制，采取措施防止劳动者长时间过度劳动，如果公司未采取措施则认为董事具有恶意、重大过失。

在懈怠任务的判断上，除了董事未建立保护劳动者生命健康安全的机制，未纠正错误之外，法院亦指出薪酬机制以及合同的问题点，认为未能综合考虑劳动者的工作安全，违反了合规机制。

可见，在因违反合规义务追究董事第三人责任的案例中，需要明确董事第三人责任范围以及合规义务之外，可将违反合规义务的案例分类为按照法律规定“未建立合规机制”、“未整改”合规机制、懈怠公司“自身风险管理”的几类情形，这些情形均被认为“懈怠任务”、主观上存在重大过失。

我国《公司法（修订草案）》第190条新设了董事对第三人责任，因恶意或重大过失给第三人造成损害时，与公司一同承担连带责任。因而，不仅要明确第三人范围，其与董事合规义务之间的关系，基于司法裁判裁量的懈怠任务而造成的重大过失之认定标准，同时还要考虑是否应追究责任。在懈怠任务之重大过失的认定方面，如果是上市公司基于虚假陈述比较易于认定；但是对于非上市公司，事实中是否存在反复侵权、是否采取措施防范均可作为懈怠的标准。因而，《公司法（修订草案）》出台之后，对于恶意以及重大过失应予以解释；而且关于“连带责任”部分需斟酌，笔者认为改为“损害赔偿责任”已经足以达到救济第三人权利的目的，连带责任过于严厉。

结论

本文基于我国2021年12月公布的《公司法（修订草案）》相关规定探讨了合规入公司法的路径。

在合规入公司法路径上，本文借鉴了国外的经验，建议细化草案第150条合规相关规定或第125条董事会治理模式的设置条款，将“建立”“整改”合规机制作为董事会的决策事项，作为董事的监督义务。公司治理中的合规体系，应在董事会监督义务下，起到董事会对各个董事经营行为、合法行为的监督以及控制内部风险管理的作用。

由此，这一机制不仅应与我国公司治理模式中董事会为经营决策机构的定位衔接，亦与我国业已移植的美国公司治理模式下的董事会自我监督功能衔接。董事会自我监督功能与监事会的监督功能有别，与内控机制既有重叠也有区分，以此达到董事勤勉义务的具体化。董事懈怠“建立”“整改”合规义务时，方才负责任，无懈怠不负责任。因而，对懈怠的认定除了董事的举证责任之外，司法认定标准也起到了补漏的作用，进一步确定了合规义务的违反是监督责任的懈怠。纵观国外判例，董事懈怠合规监督责任造成损害时，股东以及第三人可依赖董事对公司责任股东代表诉讼路径以及董事第三人责任路径救济权利。

《公司法（修订草案）》第190条已移植董事第三人责任，合规制度已具备扩大化适用于第三人保护的制度基础。值得一提的是在国外判例中，违反合规义务之时，经营风险管理责任部分普遍适用经营判断原则免责，监督责任并未适用经营判断原则免责，笔者在文中已阐述无论是经营责任还是监督责任均可适用经营判断原则免责。

综上，在我国新一轮公司法修改中建议将合规纳入到董事会决策事项中，在董事合规责任的认定上采二元结构，区分事实认定与主观要件的考量，激励董事的经营以及监督行为，从而完善公司治理机制。中

编者按

自1993年《公司法》颁布以来，三十年间公司法经历了1999年、2004年、2005年、2013年和2018年数次修订，不断为改革开放和经济发展保驾护航。中国特色社会主义进入新时代，为适应新时代经济高质量发展需要，公司法在社会各方面高度关注之下，迎来第六次修改。2021年12月20日，《公司法（修订草案）》提请十三届全国人大常委会第三十二次会议初次审议。此次修法力度较大，旨在进一步完善中国特色现代企业制度，为打造更具活力的中国市场提供坚实法治保障。鉴于此，本刊策划公司法修改主题，期望聚集法学界力量，为已进入关键期的公司法修改贡献智慧。

陈甦研究员在开篇之作《我国公司立法的理念变迁与建构面向》中，以当代中国短短四十年间社会时空大幅度压缩、经济社会剧烈变化的时空背景为观察视野，探讨了蕴含在我国公司立法与经济体制变迁相偕而行这一重要表征背后的规律性；并强调公司法的整体建构与大修，必须深刻认识并尊重这种规律性，应该沿着市场体制的改革趋向加强其体系上的协调性和在应用上的有效性。

刘凯湘教授在《我国商事主体登记制度改革的难题与路径——以登记效力的考察为中心》一文中，通过对设立登记的创设效力、确定效力的立法模式和立法完善、撤销登记制度的反思几个方面的详尽分析，对如何完善商事主体登记制度给出了路径性建议。

陈景善教授的《董事合规义务体系——以董事会监督机制为路径依赖》在充分总结、提炼国内外立法与司法案例、经验的基础上，提出以董事会监督机制为主要路径，建立公司合规机制、完善董事会合规义务体系，从而趁新一轮公司法大修之势推动公司合规法定化一步到位的立法建议。

王涌教授在《独立董事的当责与苛责》一文中，以“当责”与“苛责”两个概念为分析起点，阐述了独立董事制度的历史起源和职责扩张，对现行独立董事制度实践中的“苛责”进行了批评，主张以正当性为基础全面完善独立董事“当责”制度。

李建伟教授的《股东派生诉讼前置程序的公司参与》通过对股东派生诉讼前置程序公司参与机制亟待解决的三个问题的研究分析，提出如何更有效激励公司参与、发挥应有价值，是股东派生诉讼前置程序改革的重点，希望能引起学界和实务界的进一步思考与讨论。

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