刘凯湘

北京大学法学院教授

2021年7月，《市场主体登记管理条例》公布，标志着我国商事主体登记制度立法模式转变为“商事主体单行法+统一的商事主体登记法规”模式。我国目前没有制定统一的商法典，统一的商事主体登记制度或许可以替代性地起到一定程度的商事基本法的功能。

本文原题为《我国商事主体登记制度改革的难题与路径——以登记效力的考察为中心》，首发于《中国法律评论》2022年第3期专论（第37-52页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

目次

（一）公司无效或撤销之诉模式

（二）结论性证据模式

（三）沉默模式

（一）确定效力的现状

（二）反思与建议

（一）形式审查标准的完善

（二）将纯粹纠错性质的撤销登记改为变更登记

（三）废除撤销设立登记制度

我国商事主体登记的法制化进程可以追溯到改革开放之初的1982年，当年国务院发布《工商企业登记管理条例》，是为我国现今商事主体登记制度之肇始。1992年党的十四大明确了建立社会主义市场经济体制的改革目标，次年《公司法》的出台在我国引入了现代最重要的商事主体，即有限责任公司和股份有限公司。1993年《公司法》第8条就确立了“准则主义为原则，核准主义为例外”的公司设立原则，使商事主体登记制度的功能被定位为保障交易秩序和营业自由。经过二十多年的发展，我国形成了“商事主体单行法+配套单行登记法规”的商事主体登记制度立法模式。

2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》给予市场主体登记制度改革特别的重视，要求“推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。同年12月28日《公司法》修改，除募集设立的股份公司和法律、行政法规以及国务院决定另有规定外，我国实行全面认缴资本制。全面认缴资本制不仅降低了设立公司的实体法门槛，打开了简化公司设立登记程序的大门，而且更深刻地体现了现代市场经济要求的营业自由原则。

2014年2月7日，国务院发布《注册资本登记制度改革方案》，对市场主体登记制度改革做出全面规划。2021年7月，《市场主体登记管理条例》公布，自2022年3月1日起施行，标志着我国商事主体登记制度立法模式转变为“商事主体单行法+统一的商事主体登记法规”模式。

设立登记的创设效力

商事主体登记涉及三方法律主体：商事主体方、登记机关和交易相对人。商事主体登记制度兼具公法和私法功能，前者包括登记机关对商事主体的准入和监督，后者包括商事主体对登记效力的利用和交易第三人对登记信息的利用。所谓“公法行为说”、“区分说”或“复合行为说”，都是从登记行为的单一视角描绘商事主体登记制度。对于商事主体登记制度的分析，需要区分商事主体登记法律关系和商事主体登记的效力。商事主体登记法律关系，指商事主体与登记机关之间的法律关系，属于行政法律关系；而商事主体登记的效力，指商事登记对商事主体与交易第三人之间法律关系的影响，属于私法范畴。

根据登记是否是法律事实成立的要件，商事登记被分为设权性登记和公示性登记。《公司法》第7条第1款第2句规定：“公司营业执照签发日期为公司成立日期。”对于公司设立登记的性质，通说认为我国采取成立要件主义，设立登记具有创设效力，属于设权性登记。《全民所有制工业企业法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》有类似的规定，但是农民专业合作社、个体工商户和外国公司的分支机构缺乏相关规定。而《市场主体登记管理条例》适用于所有类型的商事主体，其第21条规定“营业执照签发日期为市场主体的成立日期”，明确了所有类型商事主体设立登记的设权性登记性质，该条为商事主体成立提供了统一且唯一的标准。

商事主体成立，是对法律适用有重要意义的法律事实。在组织法层面，商事主体成立则取得某一法律主体资格，适用该商事主体的单行法，例如《公司法》《合伙企业法》等。需注意的是，商事主体取得设立登记前，也可能适用商事主体的单行法。以公司为例，公司的成立是多个相互承接的步骤的结果，在设立登记前，设立人缔结公司合同后即成立了过渡性的、自成一类的社团——设立中的公司。“设立中的公司理论”认为，设立中的公司对应于即将成立的公司，应适用公司法中不以登记为前提的规定。如果设立人自始没有或者嗣后放弃了设立公司的目的，则不存在设立中的公司，只能适用民事合伙的相关规定。

在行为法层面，商事主体成立则取得商人身份，在主观主义商法体系下，商人的行为被推定为商行为，在法律适用、法律解释、意思表示解释等方面区别于民事行为。但是，商事主体的设立登记不是取得商人身份或认定商行为的唯一标准，即使采主观主义商法体系的德国也引入了客观主义因素，例如表见商人概念。即使未取得商事主体登记，如果行为符合商行为的特征，也应当在法律适用上有别于普通民事行为，例如商事外观主义的适用。

在行政法层面，商事主体成立意味着可以从事一般经营活动，否则构成无照经营，要承担行政责任。我国先后颁布的七部商事主体单行法中的两部和原有的六部商事主体登记单行法规中的五部，都规定了设立登记前不得以商事主体名义从事经营活动。而《市场主体登记管理条例》第3条使上述规则适用于所有类型的商事主体，第43条规定了未经设立登记从事经营活动的行政责任。《无证无照经营查处办法》不仅规定了无照经营的行政责任，甚至在第14条规定了故意为无照经营者提供经营条件者的行政责任；经营者和提供经营条件者都会被没收违法所得，经营者面临信用惩戒和最高50万元的行政罚款，提供经营条件者也可能面临5000元以下的行政罚款。

笔者认为，如此严苛的无照经营行政责任，缺乏正当性和必要性，应当作为进一步改革的对象。严苛的无照经营责任与以行政确认制为代表的形式化的商事主体登记制度改革方向也是相互抵牾的。不同于无证经营，无照经营不涉及对营业自由的法定限制，而违反登记管理制度本身仅属于轻微违法行为。即使在多证合一的背景下，如果无照经营者因未进行纳税申报而构成偷逃税，则依法追究其行政责任或刑事责任即可，而不应再对无照经营行为本身额外苛以严厉的行政责任。

确定效力的立法模式

狭义的公司设立瑕疵，指公司形式上已经成立，即经登记主管机关登记并获得营业执照，但是设立行为存在瑕疵，不能满足公司成立的实质要件。公司设立瑕疵的具体类型包括：实缴出资瑕疵、股东身份瑕疵、股东人数瑕疵、设立人意思表示瑕疵、章程必要内容缺失瑕疵、违反登记法规的瑕疵和目的违法瑕疵等。

公司设立的瑕疵可以分为主观瑕疵与客观瑕疵。主观瑕疵主要是指设立人存在行为能力和意思表示方面的缺陷。客观瑕疵主要是指设立行为违反法律规定的条件或程序。第三人被冒名设立公司的情形，除非构成表见代理，第三人不受设立行为约束，不构成主观瑕疵，德国学者称为归入瑕疵。如果冒名人有设立公司的真实意思，则设立行为不存在瑕疵，而是设立登记存在需更正的错误。设立人无行为能力最为特殊，既是主观瑕疵也是归入瑕疵，大部分国家出于无行为能力人保护的考虑将其视为归入瑕疵，部分国家则视为主观瑕疵。

对于设立登记的确定力，比较法上存在三种规范模式：公司无效或撤销之诉模式、结论性证据模式和沉默模式。

德国、法国、日本和韩国属于“公司无效或撤销之诉模式”，未直接规定设立登记的确定效力，而是通过对公司设立无效或撤销之诉的构成要件和法律效果的限制，间接地确立设立登记的确定效力。公司设立无效之诉的事由对应法律行为不成立或无效事由，包括主观瑕疵和客观瑕疵，设立撤销之诉的事由与法律行为可撤销事由相同，都是主观瑕疵。英国和美国属于“结论性证据模式”，通过立法明确规定设立登记（证书）的结论性证据效力，直接赋予设立登记确定效力。我国台湾地区独树一帜，设立登记是否有确定效力需诉诸缺乏确定性的法律解释，可称为“沉默模式”。

（一）公司无效或撤销之诉模式

1.德国。针对有限责任公司和股份公司，“欧盟第一号公司法指令”仅第11条第2款规定了针对六种排他性的客观瑕疵的公司无效制度，未规定针对主观瑕疵的公司撤销制度；第13条第3款规定公司无效宣告前的债务不受公司无效判决影响。德国《有限责任公司法》第75条和《股份法》第275条规定的宣告无效之诉的无效事由，以“章程未包含关于基本资本数额的规定或者企业经营范围的规定，或者章程关于企业经营范围的规定无效的”为限。

对于公司无效判决的效力，《有限责任公司法》第77条和《股份法》第277条都规定：（1）准用或适用解散清算的规定；（2）不影响以公司名义进行的法律行为的效力；（3）只要对于履行既存债务为必要，股东应缴纳出资。对于有限公司和股份公司，设立登记对主观瑕疵具有治愈效力。

2.法国。根据《法国商法典》第368条，有限公司和股份公司被宣告无效，不会使其溯及既往地消灭，而是依照公司章程和公司清算的规定进行清算。《法国商事公司法》第360条规定：“有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而被宣告为无效，除非公司作为发起人的全体股东均无缔约能力。”

对于有限公司和股份公司，利害关系人或者检察机关只能对欠缺合法标的或原因等客观瑕疵提起公司绝对无效之诉。欠缺行为能力被视为归入瑕疵，欠缺行为能力的设立人可以公司无效对抗其他股东，重新取得自己的全部出资而不承担任何责任。在法国，针对有限公司和股份公司的溯及力排除规则和主观瑕疵治愈规则，都由法律明确规定。

3.日本。主观瑕疵不影响股份公司设立行为的效力，但是影响持份公司（亦称份额公司，包括无限公司、两合公司和合同公司）设立行为的效力。股份公司经设立登记而成立后，《日本公司法》第52条排除民法中的对方知情的真意保留无效规则、通谋虚伪无效规则和错误、欺诈或胁迫可撤销规则对设立时的股份认购行为的适用。

第52条未排除无行为能力规则的适用，表明无行为能力瑕疵被视为归入瑕疵，会导致股份认购行为无效。设立登记可以治愈股份公司设立行为的主观瑕疵，股份公司的股东、董事或监事只能以违反法律规定的客观瑕疵为由，提出设立无效之诉。对于持份公司，日本公司法未排除民法一般规则对设立行为主观瑕疵的适用，第832条规定当事社员可以主观瑕疵为由提起公司设立撤销之诉。根据第839条，无论股份公司的设立无效之诉，还是持份公司的无效之诉或撤销之诉，其判决都无溯及力，只对未来发生效力，对公司、公司股东以及第三人之间业已形成的权利义务不产生影响。

4.韩国。《韩国商法典》在“无限公司”一节中的第184—194条规定了公司无效和撤销之诉制度，原则上准用于两合公司、有限公司和股份公司。第190条规定：“确认公司设立无效或撤销的判决，对第三人有效；但是不影响判决生效前公司与其成员及第三人之间已产生的权利义务。”

该条确立了适用于所有类型公司的溯及力排除规则。如果设立无效或设立撤销的原因仅限于特定社员时，经其他全体社员的同意，无限公司和两合公司可以继续经营，视为特定社员退出公司，而有限公司则不能。针对股份公司设立行为的主观瑕疵，《韩国商法典》第320条有特殊规定，确立了部分主观瑕疵治愈规则。第320条第1款规定：“公司成立之后认股人不得以认股书上的要件不全为由主张其认股无效，或者以欺诈、胁迫或错误为由取消认股。”

（二）结论性证据模式

1.英国。2006年《英国公司法》第15条第4款规定：“公司注册证书是本法关于公司注册的所有要求都得到遵守且公司已依本法注册的结论性证据。”该条确立了公司设立证书的结论性证据效力，适用于有限公司和无限公司，使英国公司法不同于美国或者欧陆国家的公司法，几乎完全免于被瑕疵注册公司引起的问题所困扰。

但是该条规范不能约束王权，总检察长可能基于公共政策的考虑向法院提出申请，请求废除公司注册。例如在1991年的“R.v.Registrar of Companies, Exp. HM's Attorney-General”案中，法院依总检察长的申请废除了一家在注册的章程大纲（memorandum）中将“从事卖淫业务”作为公司目的的公司注册。另一项例外是1992年的《工会和劳动关系统一法》第10条第3款，贸易部认为该条是《英国公司法》第15条第4款的特殊规定。

2.美国。为限制公司设立瑕疵对其法律人格的影响，法院发展出事实公司理论，大多数州的制定法也规定了注册行为的结论性证据效力。《示范商事公司法》第2.03条第2款规定：“除在州政府的终止、撤销公司程序或者强制解散公司程序之外，州务卿对公司大纲的登记是公司设立人满足公司成立的所有条件的结论性证据。”州政府不关注主观瑕疵，只关注违反法律的客观瑕疵。

对于“通过欺诈手段取得公司注册”的公司，《示范商事公司法》第14.30条第1款第1目规定，州总检察长可以提起司法解散之诉。需要注意的是，公司注册的章程大纲（articles of incorporation）仅记载授权股本（authorized capital）而无须记载股东，公司成立时不要求股东的存在。

注册行为的结论性证据效力，是针对设立人的设立行为而非股东的认股行为。美国法中注册行为的结论性证据效力与英国法中公司设立证书的结论性证据效力内容基本相同，但是适用范围更小，不包括股东的认股行为。无论认股行为发生于公司成立之前还是之后，认股人都可以适用合同法的一般规则，基于欺诈等主观瑕疵撤销，但是其撤销权以不损害公司债权人为限制。认股人行使撤销权后对公司享有的债权，优先于其他股东的分红请求权或清算请求权，但是劣后于公司债权人的债权。

（三）沉默模式

我国台湾地区“公司法”中对公司登记的实质要求为数不少，例如公司名称、章程形式、章程记载事项和章程签名或盖章人数等等。但是，仅第9条规定的出资瑕疵和“以犯刑法伪造文书印文罪章之罪办理设立或其他登记”瑕疵会影响公司法律人格。对于这两类客观瑕疵，主管机关依职权或依利害关系人申请对公司登记的撤销或废止，必须以“法院判决有罪”为前提。第26—1条规定，公司被撤销或废止登记后准用解散后的清算规定。

对于主观瑕疵，我国台湾地区“公司法”没有特殊规定，学界亦存在分歧。主流观点认为，公司设立后，应准用合伙合同的特殊规则，主观瑕疵确定地不影响所有类型公司设立行为的效力。公司设立前，设立人之间的法律关系被认为是合伙关系。

合伙开始经营后，关于意思表示无效或撤销的规定被认为永久地不能适用，无行为能力人或限制行为能力人也要按合伙的规定承担责任。我国台湾地区“公司法”中主观瑕疵既非公司解散事由亦非股东退出事由，似可佐证。但是，当设立行为是决议行为而非合伙合同时，例如募集设立的股份公司的创立大会，有学者主张类推适用股东会决议瑕疵的规定。

确定效力的立法完善

对于公司设立瑕疵问题，我国大陆目前的立法模式与我国台湾地区最为接近且行之有年。2010年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（征求意见稿）》曾试图改弦易辙，用三条的篇幅建立公司无效制度以遵循大陆法系国家通例，但最终未能如愿。

（一）确定效力的现状

1.溯及力排除规则

公司设立瑕疵类型众多，我国仅规定过三种客观瑕疵的法律后果：违反最低实缴资本要求瑕疵、骗取公司登记瑕疵和目的违法瑕疵。

（1）违反最低实缴资本要求瑕疵。《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》曾规定，对于违反最低实缴资本要求的公司，法院需提请工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照，即使工商行政管理部门不予吊销，法院也可以否认其法人资格，判决其股东承担民事责任。违反最低实缴资本要求的公司自始即无法律人格，而吊销营业执照是公司行政强制解散制度决定的，两者可以并行不悖。2013年认缴资本制改革之后，该批复的适用范围限于实行法定最低实缴资本制的少数公司。2021年1月1日该批复被废止，对于实行法定最低实缴资本制的公司，违反最低实缴要求瑕疵的法律后果实际上已经处于无法可依的状态。

（2）骗取公司登记瑕疵。多数学者认为《公司法》第198条是我国关于瑕疵设立公司的唯一规定，创设了瑕疵公司行政撤销制度。少数学者认为，该条规定的“撤销公司登记”制度是登记机关针对登记错误的行政纠错行为，而非针对公司设立瑕疵的制度。公司设立无效或撤销制度是公司登记撤销的法定原因，公司登记撤销是公司无效或撤销的程序性法律后果。《公司登记管理若干问题的规定》第34条曾规定违反登记法规而被撤销登记、吊销营业执照的公司，自始即无法人资格。2006年该部门规章失效后，对于被行政强制解散的瑕疵公司是否自始即无法律人格，公司法亦缺乏特别规定。

（3）目的违法瑕疵。《公司法》第213条规定“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照”。该条既适用于公司成立后利用公司名义从事上述行为，也适用于设立公司的目的就是利用公司名义从事上述行为。在后一种情形，公司设立行为构成目的违法的客观瑕疵。吊销营业执照是公司法规定的强制解散事由，会导致公司法律人格终止程序的开始。但是，对于目的违法的瑕疵公司是否自始即无法律人格，公司法无特别规定。

上述三类公司设立瑕疵都属于客观瑕疵，即设立行为本身的瑕疵，违反最低实缴资本原则、骗取公司登记、以从事违法行为为目的设立公司均属于公司设立中的客观瑕疵，而未涉及主观瑕疵，即公司设立过程中发起人或股东个人的瑕疵，例如，发起人缺乏行为能力，未履行出资义务等。2010年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》也只规定了针对客观瑕疵的公司设立无效之诉而未规定针对主观瑕疵的公司设立撤销之诉。公司法无特殊规定时，公司设立行为适用民事基本法关于法律行为效力的一般规定，构成不成立、可撤销或无效时自始无效。

由于公司存续期间会产生大量法律关系，公司设立行为自始无效不利于法律关系的稳定和交易安全。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（征求意见稿）》第6条第3款曾规定公司设立无效的判决无溯及力，判决不影响判决之前的各种法律关系，承认瑕疵公司的法律人格。可惜该司法解释最终未规定公司设立无效制度，使得我国设立登记的溯及力排除规则缺乏明确法律依据，只能由法院在个案中通过法律解释工作去解决。

司法实践中，当公司被撤销设立登记或吊销营业执照时，法院或者以交易秩序和善意第三人保护为由，或者以商事登记制度的证明力、公示力、公信力和商事外观主义原则为由，认为公司设立无效、撤销或撤销设立登记不具有溯及力。以公司名义实施的法律行为的效力不受影响，股东对公司的出资责任也不受影响。司法机关虽然普遍适用设立登记的溯及力排除规则，但是由于缺乏法律依据，只能诉诸商事登记制度的效力、商事外观主义原则或者交易秩序维护等法学学理。

2.主观瑕疵治愈规则

我国公司法及其司法解释中都没有针对设立行为主观瑕疵的特别规定，本文决定通过实证研究在司法判决中寻找主观瑕疵治愈规则的身影。在“中国裁判文书网”中，以主文包含“出资协议”和法律依据为“《中华人民共和国合同法》第五十四条”（关于合同可撤销的规则）为检索条件，得到43篇法律文书。在43篇文书中，相关文书仅5篇，而且法院都认定原告不满足行使《合同法》第54条的条件，故缺乏参考意义。考虑到在主观瑕疵的可撤销性问题上，公司成立后的增资协议与出资协议具有相同的法律适用逻辑和利益格局，通过考察法院在增资行为的可撤销性问题上的观点，可以间接地了解我国法院在公司设立行为主观瑕疵问题上的观点。

以判决结果包含“增资”和法律依据为“《中华人民共和国合同法》第五十四条”为检索条件，在“中国裁判文书网”中得到36篇法律文书。除去不相关案件，将针对同一公司的系列案件记为一个案件后，共得到15个相关案件，其中10个案件公司增资后已经完成注册资本变更登记，5个案件公司尚未完成注册资本变更登记。

在公司已经办理注册资本变更登记的10个案件中，有5个案件法院支持了原告撤销增资协议及公司向其返还投资款的诉讼请求；另外5个案件法院认为，出资协议的撤销除受合同法调整外，还应受公司法调整，原告由于违反抽逃出资禁止规则而不能取回投资款。在公司未办理注册资本变更登记的5个案件中，有3个案件法院支持了原告撤销增资协议及公司向其返还投资款的诉讼请求；另外2个案件法院以返还投资款的诉讼请求违反抽逃出资禁止规则为由不予支持。

以上实证研究可以得出三点结论：

（1）由于我国《公司法》既未规定结论性证据规则，也缺乏《法国商事公司法》第360条、《日本公司法》第52条或者《韩国商法典》第320条这样的特殊规定，所以公司成立后，我国法院普遍会将《合同法》第54条关于合同可撤销的规则适用于设立（出资）行为的效力认定；（2）鉴于无论是否完成注册资本变更登记，在半数左右的增资协议案件中，法院以违反抽逃出资禁止规则为由拒绝原告返还增资款的请求，禁止抽逃出资规则在实践中有可能发挥主观瑕疵治愈规则的功能；（3）抽逃出资禁止规则不能替代主观瑕疵治愈规则，因为它未否定出资行为的可撤销性，仅构成债务的履行障碍，可经由减资程序克服。

（二）反思与建议

在我国公司立法中，设立登记的确定效力长期被忽视。由于立法者的沉默，溯及力排除规则被诉诸缺乏确定性的个案法律解释，而主观瑕疵治愈规则更是无法可依。溯及力排除规则和主观瑕疵效力规则，都是针对民法典中法律行为效力一般规则的特殊规范，应当由作为特别法的公司法加以规定。设立登记的确定效力可以治愈作为设立登记的基础法律关系的效力瑕疵，使登记机关无须审查设立行为的主观瑕疵，是登记机关的形式审查义务的私法依据。

对于公司设立行为的效力瑕疵问题，多数大陆法系国家认为公司设立行为属于法律行为，故采取“原则适用+例外排除”方式规定了公司无效或撤销之诉制度，赋予利害关系人以司法审查的启动权；而英美法系国家以“原则禁止+例外允许”方式规定了设立登记的结论性证据效力规则，由行政机关垄断司法审查的启动权。

在司法实践中，由于缺乏公司无效或撤销之诉制度，股东等利害关系人无法提起公司无效或撤销之诉，仅行政机关可以撤销公司设立登记或者吊销营业执照。在法律效果上，我国的“沉默模式”更接近结论性证据模式。《公司法（修订草案）》不应继续在设立登记的确定效力问题上保持沉默，应当旗帜鲜明地规定公司设立无效之诉或设立登记的结论性证据效力规则，以确定设立登记确定效力的立法模式，以此构建我国商事主体登记制度的基础性规范。

无论采取何种立法模式，各国对溯及力排除规则不存在分歧，但是对于主观瑕疵治愈规则的适用对象和适用范围则存在分歧。到底采纳完全主观瑕疵治愈规则，还是韩国式的部分主观瑕疵治愈规则；有限公司具有人合性，是否应适用主观瑕疵治愈规则？我国公司法修改中亦需斟酌。

撤销登记制度之反思

《市场主体登记管理条例》第40—42条规定了撤销登记制度，由国家市场监督管理总局发布的《市场主体登记管理条例实施细则》第八章“撤销登记”依据上述条例规定了相对完整的撤销登记制度，但是撤销登记制度存在的合理性值得反思。在不完善的形式审查标准下，申请材料签名的真实性缺乏保障，导致冒名登记现象泛滥。

冒名登记，虽然可能同时构成设立公司实质条件的违反，但是本身属于单纯违反登记法规的情形。当股东冒名登记时，如果冒名人有意担任公司股东（履行出资义务或参与公司经营），则冒名行为骗取的设立登记不违反设立公司的实质条件，仅单纯违反登记法规。为了事后纠正冒名行为产生的虚假登记，因之形成了相应的撤销登记制度。

在2019年的《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》中，国家市场监督管理总局将撤销公司登记分为撤销公司设立登记、撤销公司变更登记和撤销公司注销登记。撤销设立登记，是行政强制解散决定，与吊销营业执照同属严厉的行政处罚行为；对后两者的处理体现出撤销登记的行政纠错行为性质。

（一）形式审查标准的完善

设立公司的法律行为（发起人协议或公司章程），是公司法规定的公司成立的实质要件，也是申请人的申请材料和登记机关作出决定前需审核的对象。所谓准则主义，指设立公司的要件以法律规定为准则，如果符合准则，登记机关只能办理设立登记，而不得以政策上的理由，不予登记。准则主义将登记机关的审核对象限定为法律规定的公司成立要件。虽然《行政许可法》第12条第5项将商事主体登记纳入行政许可范畴，但是商事主体登记是否纳入行政许可范畴，是一种立法政策的考量，是行政许可法调整范围的界定问题。

由于准则主义对登记机关自由裁量权的排除，商事主体登记行为具有严格的羁束性，定性为行政确认行为更为妥当。或许因为法律对经营资格设置了许多商事主体登记的前置性审批程序，立法者混淆了商事主体资格和经营资格，导致商事主体登记被作为例外纳入《行政许可法》的调整范围。

《市场主体登记管理条例》第19条第1款规定：“登记机关应当对申请材料进行形式审查。对申请材料齐全、符合法定形式的予以确认并当场登记。”这里的行政确认，指确认行政相对人提交的申请材料符合“材料齐全、符合法定形式”的登记要求，而不是确认提交的材料具有法律效力或登记信息与真实情况相符。即使登记信息错误，如果登记机关尽到了审查义务，登记行为也不违法。除非违反审查义务，登记机关不对第三人因登记信息错误而遭受的损失承担行政赔偿责任。《市场主体登记管理条例》规定登记机关的审查义务是形式审查义务，由登记申请人对提交材料的真实性、合法性和有效性负责。

形式审查和实质审查的区分在于，登记机关的审查是否仅针对申请人提交的材料。在形式审查下，登记机关仅审查申请材料的完整性、相互之间的一致性和是否符合法定形式，以决定是否准予登记，不需要考虑其他信息。采取形式审查标准，登记行为的效率高、结果可预期性强，但是登记信息的准确性较低。

在实质审查下，登记机关的审查对象不限于申请人提交的材料，还包括申请材料的真实性、合法性和有效性，往往需要通过调查获取其他信息。采取实质审查标准，登记行为的效率低、结果可预期性差，但是登记信息的准确性较高。当然，由于法律行为的有效性可能取决于登记后发生的事件，例如撤销权的行使，事前的实质审查标准也无法确保登记信息的准确性。合理的登记机关审查标准，需要在登记效率和登记信息准确性这两个目标间取得恰当的平衡。

《市场主体登记管理条例》第15条规定：“市场主体实行实名登记。申请人应当配合登记机关核验身份信息。”申请人身份核验制度有助于控制冒名登记等虚假登记行为，但是不能完全替代比较法上的公证或见证程序的功能。当申请材料上签字的当事人都是申请人时，例如有限责任公司的设立登记，申请人身份核验制度可以确保或大部分确保亲笔签名，限制虚假登记。但是，当申请材料上签字的当事人不都是申请人时，例如股东变更登记，申请人身份核验制度则无法确保或代替申请材料上的亲笔签名，不足以限制虚假登记。

故此，笔者建议设立引入第三方的公证程序或见证程序，以减轻登记机关的负担，当然这样做可能增加当事人的成本。可以考虑，在现有的申请人身份核验制度基础上，借鉴公证或见证程序，将需要在登记机关进行身份核验的人扩大为关涉登记行为的基础法律关系的所有当事人。

（二）将纯粹纠错性质的撤销登记改为变更登记

《市场主体登记管理条例》第17条规定：“申请人应当对提交材料的真实性、合法性和有效性负责。”撤销登记制度仅适用于“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记”情形，亦即登记信息错误是因为申请义务人故意违反登记法规。但是，申请人违反登记法规，是导致登记信息不实的众多原因之一，作为登记信息产生原因的法律关系不成立、无效或者被撤销，也会导致登记信息不实，例如股东变更登记因股权转让合同被撤销而失实。

撤销登记既针对故意违反登记法规提供虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记的情形，此时的撤销登记涉及市场主体资格的消灭，因而等同于吊销营业执照；也包括由于登记机关的过错导致登记信息错误或者不可归责于任何人的原因导致的法律关系不成立、无效或者被撤销之情形。此时的撤销登记属于纯粹的行政纠错行为，其不以申请义务人违反登记法规为条件，对于这种情形，其实质是一种变更登记，而非撤销登记，因其并不涉及市场主体资格的消灭，而只是将错误的登记事项予以变更。故由变更登记制度进行规制更为妥当。

登记事项不实时，利害关系人有三条救济途径：撤销登记、行政诉讼和民事诉讼或者仲裁。撤销登记程序，指登记机关依利害关系人申请或者依职权主动对虚假登记进行调查，根据调查结果作出撤销或不予撤销登记的决定。利害关系人对于登记机关的撤销或不予撤销登记决定，可以提起行政复议和行政诉讼。

最高人民法院2012年发布的《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》规定，涉及公司登记行为之基础的民事行为无效或可撤销的争议，行政诉讼仅处理民事行为的真实性问题，真实性以外的民事争议，不适用行政诉讼，由民事诉讼处理。

在司法实践中，法院落实了该司法解释对民事诉讼和行政诉讼审理范围的分工，但是法院对“民事行为的真实性”存在狭义和广义两种理解。狭义的“民事行为的真实性”，侧重证据的真实性，即申请材料上签名是否由本人所签。广义的理解则涉及到申请材料与真实情况的一致性、意思表示的真实性等问题。不管采取哪种理解，已成立的民事行为是否存在可撤销或违法无效事由，都不属于民事行为的真实性问题，而应当属于真实性以外的争议，只能由民事诉讼程序处理。

在“行政—行政行为种类—行政登记”案由下，以全文包含“撤销设立登记”和“市场监督管理局”为检索条件，在“北大法宝司法案例数据库”中得到66份判决书。除去判决书被重复上传、超过诉讼时效、仅撤销部分登记事项等无关判决书，法院对撤销设立登记进行实质审理的判决书共18份，都属于冒名登记情形。法院支持撤销设立登记的判决书有13份，驳回撤销设立登记诉讼请求的有5份。支持撤销设立登记的13份判决书中，法院都采狭义的“民事行为的真实性”理解，只要原告证明申请材料上的签名与其字迹不一致或者申请登记时使用的是已丢失的身份证，则申请材料存在虚假，法院就判决撤销基于虚假材料的设立登记。

但是，笔者认为，法律行为可以由本人亲自作出或由他人代理作出而成立。如果本人授权第三人在申请材料上代为签名，不应当影响法律行为的效力。即使非亲笔签名构成行政法上的瑕疵，也不影响登记制度发挥公示功能，其效力瑕疵完全可以补正，不应当撤销登记，可以要求本人补充提交亲笔签名材料即可。

在“母明红与遵义市播州区市场监督管理局”案中，公司设立登记时申请人提交的材料并非原告本人签名，而是系原告委托他人代为签字且由原告提供了办理登记所需的本人身份证，法院认为签名的真实性本身不决定公司设立的有效性，第三人代为签名的材料属于虚假材料，但是情节并未达严重程度，不足以导致应撤销公司登记。在行政诉讼中，法院仅处理狭义的“法律行为的真实性”问题，不足以对是否撤销登记作出判决。

对于民事诉讼或仲裁程序与行政撤销登记程序之间的功能重叠和潜在冲突，登记机关亦有认识，但是缺乏体系化的处理方案。

一方面，民事诉讼或仲裁程序的地位优于行政撤销登记程序，前者可以排除后者的适用。生效民事裁判或仲裁裁决认定的登记事项真实情况对登记机关有约束力，登记信息与真实情况不一致时，登记机关有义务作出撤销登记决定。未经过或未结束民事诉讼或仲裁程序，甚至民事权利争议存在本身，是撤销登记程序中不予受理、中止或者作出不予撤销决定的原因。区别于其他撤销登记决定，依生效民事裁判作出的撤销登记决定，在公示系统中特别标注为“依判决（裁定）撤销”。

另一方面，利害关系人未启动民事诉讼或仲裁程序时，在先的行政撤销程序的结论可以被在后的民事诉讼或仲裁程序推翻。行政撤销登记程序的调查对象与民事诉讼或仲裁程序的审理对象重合，包括登记涉及的民事法律关系的成立。由于撤销登记程序的不可靠性，《市场主体登记管理条例》第42条规定登记机关或者其上级机关认定撤销市场主体登记决定错误的，可以撤销该决定。

民事行为的真实性问题，是法律行为成立的问题，而且涉及委托代理法律关系，在性质上属于民事法律纠纷。将民事行为的真实性问题纳入行政程序或者行政诉讼程序，存在至少三点弊端：第一，行政程序或行政诉讼程序将民事纠纷行政化，导致行政资源的浪费；第二，将民事纠纷的部分法律事实纳入行政程序或行政诉讼程序，不利于纠纷的一次性解决；第三，民事诉讼程序与行政程序调查对象或行政诉讼程序审理对象的重合，法律缺乏明确的指引性，而且可能导致结论之间相互冲突，给利害关系人造成诉累。

在“靖江市豚之杰食品有限公司与靖江市市场监督管理局”案中，设立登记申请材料上的原告印章是真实的，但是原告提出公章是被第三人非法占有和使用，法院认为“申请材料上印章表意上的有效性应当通过民事诉讼予以判断，行政机关处理程序或人民法院行政诉讼程序均不宜对这一意思表示的有效性问题予以判断或处理”，而且“当事人完全可以通过民事诉讼解决相关纷争后持生效裁判文书请求重开行政程序，或另寻其他救济手段”。这一裁判思路与结果值得点赞。

通过对公司提起股东资格确认之诉或申请变更登记之诉，利害关系人可以解决包括虚假登记在内的登记信息不实问题。民事诉讼在原告和公司之间通过证明责任以合理分配败诉风险，则登记机关无须对真实情况进行调查，可以实现纠纷解决成本的内部化。在“刘某与上海燕亚物流有限公司股东资格确认纠纷案”中，法院未要求原告排除委托他人代签或事后追认的可能性，仅由原告的签名均不真实即得出设立被告、成为被告股东并非原告的真实意思表示的结论，判决确认原告不是被告的股东。

在“姚竣耀与无锡骏马商业管理有限公司、周荣股东资格确认纠纷案”中，原告证明申请材料上的签名非其亲笔签名，法院以被告公司“无证据证明姚竣耀向骏马公司实际出资，参与了骏马公司的经营、管理或分配利润，亦无证据证明姚竣耀实际行使过股东和监事权利或履行过股东和监事义务”为由，认定原告被登记为公司股东和监事系冒名登记，并非其真实意思表示，原告不具有被告的股东和监事资格，有权要求被告向公司登记机关申请办理撤销其股东和监事资格的变更登记。

利害关系人证明申请材料上的签名与本人签名不一致，即推翻登记信息的初步证据效力，被告公司作为登记义务人须承担登记信息准确的证明责任，比如通过出资证明、分红、参与公司经营证明原告是公司股东。上述案例对举证责任的分配以及对登记信息不实的责任主体的认定符合形式审查的旨趣。登记机关的职责以形式审查为限，而虚假登记须经实质审查发现。登记机关审查登记材料时和登记后，都不应当承担对虚假登记做实质调查的职责。对于登记信息错误，除属于形式审查范围的文字错漏可主动更正外，登记机关应依生效民事裁判或仲裁裁决作出变更登记。

（三）废除撤销设立登记制度

2013年最高人民法院在《关于山西星座房地产开发有限公司不服山西省工商行政管理局工商行政登记一案法律适用问题的答复》中，指出“《中华人民共和国公司法》第199条规定的撤销公司登记，其行为性质不属于行政处罚”。

在2017年的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》（法工委复〔2017〕2号）中，法工委认为“撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚”。通说认为，撤销设立登记，是行政许可的撤销，不属于行政处罚。被撤销的行政许可本身不合法，则被撤销的设立登记从一开始就没有法律效力。

但是，如前文所述，设立登记具有确定效力，撤销设立登记不应当具有溯及力。《公司法》第180条规定公司因“撤销公司登记”而解散，登记机关撤销设立登记属于行政强制解散制度。吊销营业执照属于行政处罚行为，撤销公司设立登记与吊销营业执照同属行政强制解散制度，其实质也属于行政处罚行为。

单纯违反登记法规属于轻微违法行为，可以用罚款、信用惩戒等普通行政处罚手段处理，原则上不应适用公司行政强制解散这种严厉的行政处罚手段。对于单纯违反登记法规的行为，我国台湾地区“公司法”第9条第4款规定需经法院判决确认构成“刑法伪造文书印文罪章之罪”时，登记机关才可以废止或撤销公司登记。对于“通过欺诈手段取得公司注册”的公司，美国《示范商事公司法》亦要求总检察长提起司法解散之诉，州务卿无权自行强制解散公司。在单纯违反登记法规的情形，登记机关不应享有行政强制解散公司的权力。为验证该观点，可通过裁判文书分析法院对撤销设立登记制度的理解和运用情况。

在前文提到的法院支持撤销设立登记的13个案件中，原告都是以被冒名登记为股东或同时被冒名登记为法定代表人、董事、经理、监事为由请求撤销公司设立登记。其中6家公司是一人有限责任公司，6家公司有两名股东，1家公司有三名股东（其中的两名股东提出撤销设立申请）。根据《公司法司法解释（三）》第28条，被冒名登记人并非股东且不承担出资义务，第三人被冒名登记为股东的构成归入瑕疵，不属于设立登记确定效力的适用范围。在公司设立行为中，冒名行为人并非想把行为效果归属于被冒名第三人，而是想把行为效果归属于自己，作为相对人的其他股东对冒名行为一般知情且不看重被冒名第三人的身份，出资行为在冒名行为人和其他股东之间发生效力，冒名行为人是公司股东。

冒名登记，属于申请义务人违反登记法规导致的登记错误，不构成公司成立实质要件的违反。我国台湾地区“公司法”第9条第4款以构成“刑法伪造文书印文罪章之罪”为条件的撤销或废止登记制度，或者美国《示范商事公司法》第14.30条第1款第1目总检察长针对“通过欺诈手段取得公司注册”提起的司法强制解散之诉，都是针对违反登记法规的登记行为的强制解散制度。

但是，对裁判文书的分析表明，我国法院对撤销设立登记制度的适用非常克制，仅适用于股东人数少于三人且不低于半数股东被冒名登记的情形，并非以违反登记法规为由撤销公司设立登记。决定法院适用撤销设立登记制度的不是登记行为的违法性而是被冒名股东的占比，可能是因为法院错误地认为股东登记被撤销将导致公司因欠缺股东而无法存续。《公司法》第198条适用撤销设立登记制度的“情节严重”标准不是指向违反登记法规的登记行为的违法性，表明司法实践中的撤销设立登记制度不同于我国台湾地区“公司法”第9条第4款的撤销或废止登记制度或者美国《示范商事公司法》第14.30条第1款第1目的司法强制解散制度，不是针对违法登记法规的强制解散制度。

登记义务人违反如实申报义务导致登记信息不实，发生在设立登记或变更登记、注销登记中，无实质区别，可以通过针对登记事项错误的行政纠错行为和针对违反登记法规的行政处罚行为处理。对于违反登记法规的行政处罚，《公司法》第198条的行政罚款和《严重违法失信企业名单管理暂行办法》的列入严重违法失信企业名单已经足够严厉，无直接行政强制解散公司的必要。

《市场主体登记管理条例实施细则》第57条规定：“同一登记包含多个登记事项，其中部分登记事项被认定为虚假，撤销虚假的登记事项不影响市场主体存续的，登记机关可以仅撤销虚假的登记事项。”登记机关采取了与司法机关相同的撤销设立登记标准，考虑的不是登记行为的违法性，而是撤销虚假的登记事项是否会影响市场主体存续。

虚假登记，可以进一步分为同时违反设立公司实质条件的情形和单纯违反登记法规两种情形。在实缴资本制下提供虚假的验资报告或者隐藏从事非法活动目的，骗取公司设立登记，构成违反设立公司实质条件。登记机关对申请材料仅进行形式审查，是否违反设立公司的实质条件会涉及设立登记的确定效力，应当属于法院的主管范围。对于违反设立公司实质条件的情形，登记机关不应享有撤销公司设立登记以行政强制解散公司的权力，只能依据法院的生效裁判，办理公司的解散登记。

对于单纯违反登记法规的情形，虚假登记事项的变更登记是针对登记行为瑕疵的行政纠错行为，确定不会影响公司的法律人格。例如，即使一人公司的登记股东是被冒名的，如果冒名行为人已履行出资义务并正常行使股东权利，登记机关要求公司将冒名行为人登记为股东即可纠正违法行为。即使登记的唯一股东被撤销后，登记义务人不提供真实股东的信息，也至多导致股东信息的缺失，不会影响公司的法律人格。

由于行政纠错制度不以“情节严重”为前提，《公司法》第198条中的“撤销公司登记”应当被解释为撤销公司设立登记，属于公司法中的行政强制解散制度。第198条中的“撤销公司登记或者吊销营业执照”的表述属于同义反复，《公司法（修订草案）》第244条删除了“撤销公司登记”值得认可。

但是，对于单纯违反登记法规的情形，登记机关不应享有行政强制解散公司的权力，登记机关或法院也未实际行使该项权力，“吊销营业执照”也应当删去。《公司法（修订草案）》第32条对“重要事实”的强调使该条中的“撤销公司登记”同样可能被解释为撤销设立登记，故建议予以修改。第32条应定位为依利害关系人的申请或者依职权的行政纠错制度，“变更公司登记”的表述优于“撤销公司登记”。采用“变更公司登记”表述，不仅可以避免行政纠错制度与行政处罚性质的行政强制解散制度相混淆，还可以避免“撤销”概念被与溯及力不当关联。

结语

我国目前没有制定统一的商法典，将来能否制定也还是未知数。在没有统一的商法典的背景下，商事通则或者商法通则可以起到一般意义上规范商事主体与商事行为的作用，类似于当初的《民法通则》或者现在《民法典》的总则编。然而，商事通则或者商法通则目前也处于“八字还没有一撇”的境地。由此，统一的商事主体登记制度或许可以替代性地起到一定程度的商事基本法的功能。

尽管商事立法仍然任重道远，但是，我们还是应当看到主管部门特别是国家市场监督管理总局近些年为商事主体登记制度改革所作出的努力探索，而《市场主体登记管理条例》本身的出台也凝结了商法学界、商事行政主管部门等各方的智慧。毫无疑问，《市场主体登记管理条例》的施行与适用同样会面临各种挑战，但是我们应当有信心看到建立在不断发展的商事交易和市场经济之上的商事立法壮阔的明天！

编者按

自1993年《公司法》颁布以来，三十年间公司法经历了1999年、2004年、2005年、2013年和2018年数次修订，不断为改革开放和经济发展保驾护航。中国特色社会主义进入新时代，为适应新时代经济高质量发展需要，公司法在社会各方面高度关注之下，迎来第六次修改。2021年12月20日，《公司法（修订草案）》提请十三届全国人大常委会第三十二次会议初次审议。此次修法力度较大，旨在进一步完善中国特色现代企业制度，为打造更具活力的中国市场提供坚实法治保障。鉴于此，本刊策划公司法修改主题，期望聚集法学界力量，为已进入关键期的公司法修改贡献智慧。

陈甦研究员在开篇之作《我国公司立法的理念变迁与建构面向》中，以当代中国短短四十年间社会时空大幅度压缩、经济社会剧烈变化的时空背景为观察视野，探讨了蕴含在我国公司立法与经济体制变迁相偕而行这一重要表征背后的规律性；并强调公司法的整体建构与大修，必须深刻认识并尊重这种规律性，应该沿着市场体制的改革趋向加强其体系上的协调性和在应用上的有效性。

刘凯湘教授在《我国商事主体登记制度改革的难题与路径——以登记效力的考察为中心》一文中，通过对设立登记的创设效力、确定效力的立法模式和立法完善、撤销登记制度的反思几个方面的详尽分析，对如何完善商事主体登记制度给出了路径性建议。

陈景善教授的《董事合规义务体系——以董事会监督机制为路径依赖》在充分总结、提炼国内外立法与司法案例、经验的基础上，提出以董事会监督机制为主要路径，建立公司合规机制、完善董事会合规义务体系，从而趁新一轮公司法大修之势推动公司合规法定化一步到位的立法建议。

王涌教授在《独立董事的当责与苛责》一文中，以“当责”与“苛责”两个概念为分析起点，阐述了独立董事制度的历史起源和职责扩张，对现行独立董事制度实践中的“苛责”进行了批评，主张以正当性为基础全面完善独立董事“当责”制度。

李建伟教授的《股东派生诉讼前置程序的公司参与》通过对股东派生诉讼前置程序公司参与机制亟待解决的三个问题的研究分析，提出如何更有效激励公司参与、发挥应有价值，是股东派生诉讼前置程序改革的重点，希望能引起学界和实务界的进一步思考与讨论。

《中国法律评论》

基 本 信 息

定价：408.00元

出版：法律出版社

期刊号：CN10-1210/D

出版时间：2022年

册数：全年6册装

点击上图即可购买

2022年《中国法律评论》（全六册）

中国法律评论

我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。

《中国法律评论》唯一投稿邮箱：

chinalawreview@lawpress.com.cn

中法评微信公众号投稿邮箱：

stonetung@qq.com

刊号：CN10-1210/D.

订刊电话：010-83938198

订刊传真：010-83938216