刘哲玮

北京大学法学院长聘副教授

本文聚焦于权利人范围确定程序这一“隐秘的角落”，无论是司法解释还是法学理论界都尚未对其给予足够充分的关注，但它却又对案件实体结果的认定和广大投资者的诉权保障有着重要的意义。

（一）《民事诉讼法》中的“公告—审查”模式

（二）《证券代表人诉讼规定》中的“裁定—公告”模式

（一）潜在权利人的代表：投保机构的提前介入

（二）裁量空间的控制：审查程序的充实分类

本文首发于《中国法律评论》2022年第1期专论二（第106-116页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

代表人诉讼在证券法上的激活

1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过了新中国第一部正式的《民事诉讼法》，并废止了1982年制定的《民事诉讼法（试行）》。在这部新法中，为了解决当时已经开始出现的一方当事人人数众多的群体性纠纷，专门建立了代表人诉讼制度，并区分出第56条规定的起诉时人数确定的代表人诉讼和第57条的人数不确定的代表人诉讼。按照立法者的观点，人数不确定的代表人诉讼，是以美国的集团诉讼为样本，法院的判决对没有来参加诉讼的其他权利人也可适用。

遗憾的是，这一中国版集团诉讼制度在相当长的时间中却未被真正激活。除了北京市宣武区人民法院曾经在法律颁布之初的1994年受理过三百余名消费者的毛泽东百年诞辰纪念表案并调解结案外，并未检索到其他案件适用该制度。1997年，在清华大学22名学生向北京市西城区人民法院提起的“200卡”诉讼中，原告诉讼代理人北京大学法律援助中心的两位同学向法院提出启动人数不确定的代表人诉讼的申请，希望发出权利登记公告以确定权利人范围，但遭到拒绝。

2002年1月15日最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条也规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”

对于代表人诉讼长期被虚置的原因，理论界有不同的解读。

有学者认为是因为民事诉讼法虽然作出了制度安排，但缺乏细致的程序规范，在代表人诉讼的启动方式（由法官发起抑或当事人申请）、管辖法院（最先立案法院抑或指定法院）、特殊程序（能否调解、如何开庭、举证和自认制度的特殊性等）以及最重要的既判力保障（未参加诉讼的其他权利人如何享有同案同判同执行的机会）等方面都缺乏规则，自然也无适用可能。也有学者认为法院在处理群体性纠纷时并不具备充足的资源，因而将案件拆分处理是最为理性的选择。还有学者认为，这是法院为了迎合绩效考核而有意识地放任案件报表上数量的增加，以增加法院内部的编制，扩大法院的事权。

这些理由都从一定维度揭示了我国代表人诉讼制度运行不灵的原因。2012年《民事诉讼法》修订时新增的公益诉讼制度，更标志着立法者已经对代表人诉讼能否承担解决群体性纠纷的功能产生怀疑，准备另外引入新的制度供给。而检察机关近年来通过公益诉讼在食药安全、消费者保护等领域频频发力，更使得代表人诉讼的制度价值被显著削减。

然而，当民诉学界普遍认为代表人诉讼已经是文本上的“僵尸”法条，不可能在司法实务中再得到实施时，2019年《证券法》的修订却让这一制度重新焕发活力。

在《证券法》第95条第1款和第2款对《民事诉讼法》规定的两类代表人诉讼重复规定后，第3款又规定了投资者保护机构（以下简称投保机构）可以作为代表人提起证券集团诉讼。2020年7月，最高人民法院发布了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔2020〕5号，以下简称《证券代表人诉讼规定》）。

这是1991年《民事诉讼法》颁行后，最高人民法院发布的第一个关于代表人诉讼的司法解释，明确将证券代表人诉讼区分为普通代表人诉讼和特别代表人诉讼，并对两类代表人诉讼的提起程序、审判方式、判决效力等作出详细的规定。

几乎同时，中国证监会也发布了《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》（证监发〔2020〕67号）（以下简称《证券代表人诉讼通知》），明确了投保机构是指中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称投服中心）和中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称投保基金）。

2019年《证券法》在立法上选择激活已经进入休眠状态的代表人诉讼，其背后的原因值得深思。从制度设计上看，《证券法》第95条第3款规定的投保机构发动的特别代表人诉讼，已经不完全是美国式集团诉讼以律师发动为标志的模式，而更类似公益诉讼。

但是，证券法的立法者没有采取时下更加热门的公益诉讼作为证券集团诉讼的制度安排，可能的考量因素包括：

首先，1991年《民事诉讼法》制定时新增的人数不确定的代表人诉讼带有强烈的美国法色彩，而中国证券法一直也以最为成熟的美国证券市场作为学习和赶超的对象。因此，将代表人诉讼作为证券集团诉讼的制度安排，确实具有一定的亲缘性。

其次，证券市场隶属于资本市场，第95条所在的第六章的名称为“投资者保护”，其保护的对象显然是投资者的财产权利，具有强烈的私法属性，与公益诉讼难以协调统一。

再次，证券市场具有较强的专业属性，目前特别代表人诉讼的提起主体都隶属于中国证监会，一旦引入主要由检察机关发动的公益诉讼，则可能导致此类诉讼脱离专业监管。

最后，证券市场特有的登记结算制度，为代表人诉讼中原告范围的确定提供了保障。传统代表人诉讼无法适用的关键原因之一就是无法确定原告的主体范围，而中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）可以提供权威的交易记录和持股凭证，准确划定投资者范围。

《证券代表人诉讼通知》中除了对投保机构作出专门强调外，还特别规定“中国结算应当按照人民法院出具的载有确定的权利登记范围的法律文书，根据证券登记结算系统里的登记记载，确认相关权利人持有证券的事实”。可以说，如果没有中国结算的交易信息，证券代表人诉讼一定会遭遇巨大的启动阻力。

在《证券法》修订后的两年间，中国的证券代表人诉讼在实践层面逐步落地。五洋债、飞乐音响等案件纷纷以普通代表人诉讼的方式提起并获得审判。而2021年4月，投服中心向广州中院申请作为代表人参加康美药业证券虚假陈述责任纠纷案（以下简称康美药业案）的审理，被誉为中国证券特别代表人诉讼第一案。

在2021年之前，由于中国司法实务中并无代表人诉讼的真实案例，理论界关于代表人诉讼的设想主要来自比较法上的经验，关注的问题多集中于声明退出与声明加入的利弊分析、裁判效力是否以及如何对未参加集团诉讼的其他权利人扩张等外国法上的重点问题。而当两种证券代表人诉讼已经在实践中鲜活存在后，对代表人诉讼的研究就进入新的阶段，我们可以细致地观察中国司法中真实的案例，考察既有法律规则在运行中可能存在的漏洞，进而为现存问题提供解决方案。

康美药业案权利人范围的确定及其争议

康美药业案作为证券特别代表人诉讼第一案，承载着太多的关注，无论实体还是程序，都有颇多值得讨论的问题。本文限于篇幅，将集中讨论在其他代表人诉讼中也都存在的受损害投资者范围的确定程序，也即代表人诉讼中的原告（权利人）的范围确定。需要特别说明的是，由于是第一案，无论是监管机构还是司法系统，在本案中的协调都可以被理解。后文中的相关分析，也将考虑到这一特殊性。

康美药业案审理时的法律依据之一是《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号），根据该司法解释第18条和第19条的规则，在虚假陈述引发的证券赔偿诉讼中，原告必须是在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券的投资者，且其损失与虚假陈述有直接关联。因此，实施日、揭露日、更正日等期日的认定，就成为此类案件中划定原告范围的关键问题，往往也构成法院审判的焦点。

那么，康美药业案中对于投资者范围有重要意义的实施日和揭露日是如何认定的呢？

广州中院在判决书中，阐述了其确定实施日和揭露日的理由：2017年4月20日是康美药业披露存在虚假记载和重大遗漏的《2016年年度报告》之日，为虚假陈述实施日；而2018年10月16日系微信公众号“市场相对论”等自媒体质疑康美药业造假之日，为虚假陈述揭露日。

在本案中，实施日由于有证监会行政处罚决定的明确记载，并无争议，但广州中院对揭露日的选取却引发了较多讨论：

首先，揭露日的曝光机构是自媒体，权威性存疑。过去各地法院审理证券虚假陈述赔偿案件时，揭露日的确定要么是证监会发布立案调查公告或者处罚决定之日，要么是中央电视台、《京华时报》等较为权威的官方媒体发出报道之日。法院几乎从未将自媒体作为揭露媒体。

在“紫鑫药业案”中，当事人双方还就揭露日究竟应当是自媒体发布消息之日还是《中国证券报》发布报道之日发生争议，吉林两审法院均明确认为，自媒体不具有权威性，在各类良莠不齐的网络新闻大量存在，并被以提高点击量增加受众为目的的各种网站不经核实即大量转载的网络现状下，仅有“知情人”简单陈述内容的报道，对于每天要阅读大量股市新闻的股民来说，并不具有可信度。理论界也有人主张，应当限定特定的媒体报道之日作为揭露日，而不能轻易地认定网络媒体的消息。

2022年最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）虽然增加了自媒体作为揭露媒体，但依然限定必须是行业知名且具有全国影响的自媒体。康美药业案明确以微信自媒体发布消息的时间作为揭露日，并在裁判理由中指出自媒体曝光后康美药业虚假陈述问题成为舆论关注重心，但并未就该自媒体的权威性作出认定和评判。

其次，揭露日认定的期日过于提前。在康美药业案启动伊始，很多业界人员对揭露日做出预测，有的认为应当以2018年12月29日公司收到证监会的《调查通知书》为准，有的认为应当以2019年5月17日证监会公布康美药业财务报告存在重大虚假的初步调查结果为准。但最终法院以前述自媒体刊登文章的期日作为揭露日，时间大大提前，以至于有律师提出，选取2018年10月16日作为揭露日是对被告极其大度的行为，导致将有大批股民不能索赔。当然，也有律师赞同广州中院的认定，认为该期日符合司法解释中首次性、相关性和警示性等要件。

最后，法院确定的揭露日后康美药业依然存在虚假陈述行为。证监会的《行政处罚决定书》（〔2020〕24号）中认定，康美药业《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》《2018年年度报告》中均存在虚假记载，并针对上述违法事实作出处罚。但康美药业披露《2018年年度报告》的时间为2019年4月30日，晚于广州中院认定的揭露日。因此在本案特别代表人诉讼审理过程中，未被纳入代表人诉讼范围的投资者刘超曾就《2018年年度报告》虚假陈述向广州中院单独提起诉讼（以下简称刘超案）。

法院一方面承认《2018年年度报告》的披露日期晚于自媒体揭露日，因此将刘超案的揭露日另行确定为证监会初步公布康美药业调查结果的2019年5月17日；另一方面又认为刘超在已经存在多家媒体质疑康美药业财务真实性以及股价大跌的背景下，依然买入股票，属于自甘风险的投资行为，最终以不具备因果关系为由驳回其诉讼请求。

这两个认定之间明显存在内部逻辑的冲突：如果《2018年年度报告》和之前的信息披露是一个整体，那么对这一系列虚假陈述行为的揭露日就应该晚于其发布日；反之，如果将其视为一个独立的虚假陈述行为，那么其与之前媒体揭露的其他虚假陈述行为也应该相互独立。因此，该判决发布后，有律师批评称，难道在媒体第一次质疑上市公司的造假行为后，公司后续的造假行为就对投资者不会形成误导了吗？

总之，广州中院并未完全遵循通常标准确定揭露日，导致了一批在自媒体报道后、证监会正式立案和处罚前购买股票的投资者被排除在了代表人诉讼的权利人范围外，既无法享受代表人诉讼的程序便利，也无法通过另行起诉的方式获得赔偿。

不过，根据判决书描述，在其他案件中屡屡成为焦点问题的揭露日的确定，在本案的审理过程中却并未引发争议，法院直接在开庭审理前作出裁定，划定了权利人范围，当事人亦未展开辩论。

2021年2月10日，广州中院作出权利人范围裁定，第一次认定了实施日（2017年4月20日）和揭露日（2018年10月16日），原被告对该裁定均无异议。2021年3月26日，广州中院发布《普通代表人诉讼权利登记公告》，4月8日投服中心申请作为代表人参加诉讼后，广州中院发布《特别代表人诉讼权利登记公告》，两个公告确定投资者范围的时间标准均没有变化。7月16日，投保基金接受广州中院委托对权利人范围内的投资者损失进行测算并出具《测算报告》，明确的实施日和揭露日依然如前述。因此，判决书仅用较短的一段话说明了法院认定揭露日的三点理由，并未对前述可能存在的争议予以回应。

但康美药业案作为特别代表人诉讼第一案，的确提出了一个过去较少得到关注的问题，即代表人诉讼中权利人范围的确定程序应当如何展开。法院在开庭审理前，就已经以书面裁定的方式，决定了实施日、揭露日等对案件实体争议有重要意义的期日，划定了未来判决保护的权利人范围。

法院是根据谁的主张和证据作出的裁定，又是如何审查这些主张和证据的？裁定对后续的庭审程序（如《测算报告》中损失范围的确定）和其他案件（如刘超案）将发生重要影响，当事人和案外人又应当如何救济？

显然，康美药业案提出了非常现实的问题。

权利人范围确定程序的规范路径

（一）《民事诉讼法》中的“公告—审查”模式

如前所述，《证券法》修订激活了《民事诉讼法》中的代表人诉讼。因而要理解证券代表人诉讼中权利人范围确定程序，应当首先考察《民事诉讼法》中的规范。

《民事诉讼法》第57条规定，起诉时原告人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第80条还规定，向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。

从上述规则可以看出，民事诉讼法中权利人范围的确定，是通过先发出权利登记公告、再审查登记主体资格的方式来完成，可以简称为“公告—审查模式”。从当时并不充分的规则内容和立法背景材料中，我们大抵可以归纳出这一模式的特点：

第一，低门槛的公告要求体现出立法目的是方便权利人行使诉权。由于公告前置、审查在后，因而法院公告的目的仅仅是说明案情，并不会直接限定权利范围。而只有当权利人参加登记后，法院才会对其提供的证据材料予以审查，确定是否符合权利主体的范围。这其实符合1991年《民事诉讼法》的立法初衷。在当时的立法者看来，事先公告的好处就是可以给权利人行使诉权的机会。结合《民诉解释》第79条规定的公告期间不得少于30日的规则，可以认为，公告本身只是起到通知督促的作用，不会限制当事人的诉权。

第二，申请登记的权利人需要向法院出示证据，证明自己与案件具有法律关系并受到损害。最高人民法院制定这一规则的本意是明确申请登记的权利人的证明对象和举证责任。进而推之，受案法院需要在对所有申请人的证据予以审查，满足证明标准后，方能判定其是否属于代表人诉讼的权利人范围。

第三，具体的审查方式和程序在《民事诉讼法》和司法解释中付之阙如。民事诉讼法并未就权利人范围的审查方式和程序作出规定，关于审判组织（是否必须合议庭）、审理方式（是否采取书面方式抑或必须开庭）、裁判方式（是否使用书面裁定抑或可以先行判决）、救济程序（对裁定不服可否上诉复议）等内容，都无明确规则，实务中也并无经验可资借鉴。但对于法院的审判工作而言，如果没有一套完整且高效的审查程序来确定是否将申请者纳入权利人范围，后续的程序显然无法推进。

从实践效果看，立法初衷是为法院解决群体性纠纷提供武器的“公告—审查”模式却被法院虚置了。由于缺乏程序框架，法院不敢使用这一模式来确定权利人范围，进而导致整个代表人诉讼的虚置。一个可能的推测是，立法者最初对集团诉讼的案型假想主要是消费者纠纷，因此认为只要拿出购物凭据和损失发票，就可以将其纳入权利人范围。但真实案件的复杂性可能超出了预想。公告登记敞开了进入法院之门，却又没有有效的审查机制让不合格的申请人退出，其被虚置也就在所难免。

（二）《证券代表人诉讼规定》中的“裁定—公告”模式

《证券法》激活代表人诉讼制度之后，最高人民法院通过司法解释创设了一种新的确定权利人范围的模式。《证券代表人诉讼规定》第6条和第7条设计的程序是：人民法院在发出权利登记公告前，先通过阅卷、调查、询问和听证等方式对被诉证券侵权行为的性质、侵权事实等进行审查，用裁定确定权利人范围。当事人有异议的，可以向上一级人民法院申请复议，复议裁定须在15日内作出。人民法院应当在权利人范围确定后5日内发出权利登记公告，通知相关权利人在指定期间登记。

虽然在这些规则中并没有明确出现实施日、揭露日的名称，但司法解释实质上建立了对此类问题先行审查从而确定权利人范围的“裁定—公告”机制。与“公告—审查”模式相对照，“裁定—公告”模式的特点也十分明确：

首先，这一模式的目的是提高进入门槛，确保审判效率。司法解释的起草者明确指出，先行审查实施日、揭露日等关键时点进而确定权利人范围的目的是“为防止不适格的投资者进入权利登记程序并导致权利人范围‘翻烧饼’的现象”。显然，在诉讼伊始就固定权利人范围，既有利于确保后续代表人推选和审理程序的顺利进行，也可以提前固定争点，减少后续审判的实质负担。

其次，审查的方式和救济都有明确的程序规则。司法解释明确用裁定作为权利人范围确定的载体，并规定了可以向上级法院申请复议的救济程序。虽然目前证券代表人诉讼的案件仅仅是个位数，但也已经有了乐视网案这样向高级法院就权利人范围提出复议的先例。与康美药业案和飞乐音响案双方当事人对于法院认定的权利人范围不持异议不同，在乐视网一案中，被告方对北京金融法院确定的实施日、揭露日和其他程序事项提出了诸多抗辩，坐实了“裁定—公告”模式下的争议处理机制。

最后，法院先行审查的性质属于审前准备活动，在审理方式上较为自由，在参与主体上存在限制。虽然司法解释规定了法院可以采取书面或听证等多种审查方式，但这些审查方式都不属于开庭审理，因而只构成《民事诉讼法》第12章第2节的“审理前的准备”。二者的区别在于，开庭审理是所有民事案件获得判决的必经之道，具有极强的刚性；而审前准备活动则具有更多的灵活性。在飞乐音响案中，上海金融法院通过听证程序来确定权利人范围，而康美药业案中广州中院只进行了询问谈话，并未举办专门的听证会。

因此，法院对于以何种方式来审查确定权利人范围存在裁量空间，无法确保权利人有充分的辩论机会。同时，审前准备活动也意味着只有已经取得当事人地位的投资者才有资格参与案件审理活动、接受法院的询问；而没有向法院起诉的投资者，在先行审查过程中并无合法的诉讼地位，根本无权介入诉讼。

不难看出，“裁定—公告”模式吸取了之前的历史教训，立足于解决现实问题，采取了更为务实的先行审查方式，配备了充分完整的审理程序。从包括康美药业案在内的既有案例观察，这一模式的确发挥了高效的制度优势，为后续的代表人推选和庭审内容划定了清晰明确的边界，确保在较短的时间内就能解决当事人众多的证券纠纷。

但是，“裁定—公告”模式也存在非常真切的问题：一方面，“裁定—公告”的先行审查机制架空了公告催促潜在权利人行使诉权的功能。与“公告—审查”模式相比，法院通过裁定已经确定了权利人范围，结合中国结算的交易数据，完全可以确定适格的当事人，公告的通知督促潜在权利人参加诉讼的功能被架空，也导致对法院认定的权利人范围有异议的投资者，在代表人诉讼中并无提出主张和辩论的机会，也没有提起复议的可能。

另一方面，权利人范围的确定已经涉及实施日、揭露日等实体争议，而目前的审理方式却并非开庭，听证、谈话等非正式方式不能满足控辩双方的质证和辩论需要；但如果每一个案件权利人范围的确定都引入开庭或听证程序，法院又不堪重负。如何厘清不同审查程序之间的关系，还有待进一步的探索。

权利人范围确定程序的未来发展

通过康美药业案等证券代表人诉讼案件，具有中国特色的“裁定—公告”模式对于权利人范围确定的优点和弊端都已经显现。展望未来，应当填补现行模式在权利人范围确定上的漏洞，在确保代表人诉讼高效有序进行的同时，也尽可能地实现对投资者权利保护的制度初心。

（一）潜在权利人的代表：投保机构的提前介入

对于既有模式无法吸纳未提起诉讼的其他投资者，司法解释的起草者从传统民事诉讼法学原理出发，提供了解释：一方面，基于既判力相对性原则，其他权利人如果未被裁定认定为本案的适格原告，那么其根本不受本案判决的约束，可以通过另行起诉的方式主张权利，其诉权不会被限制；另一方面，在案件的实体审理过程中如果发现权利人范围有误，法院还可以根据新查明的事实裁定变更权利人范围并再次进行公告。

这种思路在逻辑上是自洽的。然而，无论是康美药业案和后续刘超案的个案经验，还是几十年来法院对待民事案件上诉和再审的态度，都已经说明，一旦法院确定了虚假陈述的实施日、揭露日等期日，划定了虚假陈述的权利人范围，即便其他当事人对此持有异议，法院推翻已经认定事实的可能性都极为微小。从规范层面看，《民诉解释》第93条也明确将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”作为效力极高的免证事实，除非当事人有相反证据足以推翻，否则其他法院可以直接认定该事实。

基于司法效率和诉讼秩序的考量，法院肯定无法回归到“公告—审查”模式下，允许所有潜在的投资者都涌入法院。毕竟，在证券虚假陈述案件中，任何一个案件都可能导致上千名投资者向法院提出不同的事实主张，这对法院来说是不可承受的重负。此外，损失测算报告等审理技术也要求较早地固定揭露日等期日。在证券代表人诉讼实施之前，法院往往采取示范诉讼的方式，在个案中认定揭露日等期日后，后续案件直接延续相应的认定，客观上与现在的“裁定—公告”模式相似，既具备高效有序的优点，但也面临着其他权利人未有效辩论的拷问。

那么，有没有可能在权利人范围确定程序中，引入原被告双方以外的某一主体，作为所有投资人的代表，向法院就实施日、揭露日等涉及权利人范围确定的事实提出主张，发表意见，从而避免法院受制于当事人双方的主张而可能无暇顾及其他权利人利益呢？无疑，投保机构提前介入代表人诉讼程序，承担起这一职责，是最合理的选择。

从证券法上看，投保机构的法定职能允许并要求其向法院提出与虚假陈述相关的主张。

第一，投保机构设立的目的之一就包括“公益性持有证券等品种，以股东身份行权和维权”，其积极地在各类可能引发代表人诉讼的案件中提出主张，本身就是践行股东积极主义激活私人执法困境的体现。第二，投服中心和投保基金具有足够的针对虚假陈述案件的处理经验，较之普通投资人和律师能够更为理性科学地确定相关期日。第三，投服中心和投保基金的官方背景也使其主张较之案件的原被告双方更具有公信力和可信度，有助于发挥舆论优势，同时满足排除利益冲突、代表的充分性和代表的典型性三方面的要件，成为最适当的代表人。

从诉讼法上看，投保机构向法院提出主张并不存在制度和理论层面的障碍。根据《证券代表人诉讼规定》第32条，投保机构提起特别代表人诉讼应当以普通代表人诉讼启动并发布权利登记公告为前提，因而正如康美药业案展现的一样，其介入时间必然晚于第一轮权利人范围确定程序。

但在现行制度下，投保机构至少可以以证据提供者的身份提前介入。《证券代表人诉讼规定》第6条要求法院通过调查、询问等方式对涉及权利人范围确定的事实予以审查后作出裁定，投保机构可以作为法院调查、询问的对象，获得在这一阶段发表主张的机会。而《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于适用〈最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定〉有关问题的通知》（法〔2022〕23号）第4条进一步规定了审查联动机制，投保机构在代表人诉讼中可以随时就案件审理的专业性问题发表意见。

此外，在民诉理论上，还可以进一步证成投保机构在特别代表人诉讼启动前的当事人资格。证券虚假陈述赔偿案件本身就属于新型纠纷，在普通代表人诉讼启动后，当事人适格的确定标准可以突破以争议法律关系主体来判断正当当事人的传统，改而采取诉讼实施权、纠纷管理权等理论，让投保机构在普通代表人诉讼提起的阶段，就可以实施纠纷管理权，代表不确定的潜在投资者就权利人范围确定的相关事实问题发表主张。

在康美药业案中，投服中心在加入代表人诉讼后未对本案的揭露日提出质疑，其提前介入未能够代表所有投资者的利益。对此，我们一方面应当考虑到康美药业案作为第一案的特殊性，相信在未来的案件中，投保机构可以更自由灵活地提起实质主张；另一方面也应当意识到只有加强投保机构之间的竞争，才能不仅在权利人范围确定程序，而且在整个代表人诉讼中都督促投保机构更科学地行使诉讼策略，保护广大投资者利益。

（二）裁量空间的控制：审查程序的充实分类

《证券代表人诉讼规定》的亮点是规定了权利人范围确定中的审查程序，但由于这一制度缺乏法律依据，而司法解释的规则又极为简略，仅仅规定了几种审查方式，因而赋予了法院在个案审判中较大的裁量空间，导致不同案件的审理方式不一致。

应当明确的是，在繁简分流已经成为我国司法改革大势的背景下，不应当僵化地坚持所有实体问题都必须经过开庭审理才能作出认定的固有观念。在证券代表人诉讼中尝试各类谈话、调查、听证等较之开庭审理简略但却高效的审理机制以固定相关事实争点，既符合我国司法改革的趋势，在理论上也无大碍。日本民诉界就有在普通程序中增加略式审理，以确保对实体权利快速保护的主张。

真正的难题或许在于，应当如何充实审前准备活动中的各类审查程序。由于我国民事诉讼法长期以来都是以开庭审理作为最正式的审判程序，法官对于除开庭以外的其他审理方式的内容、功能和标准并不清晰。最高人民法院虽然曾尝试在二审程序中区分径行裁判和书面审理，但由于相关规则不清，无论是理论界还是实务界都并未完全承认二者的边界。而借鉴行政法在《证券代表人诉讼规定》中引入的听证程序，在传统民诉规范中更无相关规定。因此，如果不充实各类审查机制的内容，那么上述策略的规则必然导致各地法院在未来的案件审理中缺乏标准，操作不一。

程序繁简分流的目标除了提高法院效率外，还应当包括对当事人司法保护请求权（access to justice）的保障。因此，可以考虑根据对权利人范围是否存在争议以及争议的性质，区分为三类不同的审查程序：

（1）径行裁定：如果法院与各方主体对原告在诉状中提出的实施日、揭露日等确定权利人范围的期日都不持异议，则可以通过书状交换的略式程序后，直接裁定。

（2）书面审查：如果任一主体对原告提出的期日提出法律适用上的异议，或者法院虽然认可原告提出的事实主张，但对其法律定性存在疑虑，则法院可以通过单方谈话，归纳争点，并要求各方主体就争点事项的法律适用提供书面材料，最终以书面审查的方式作出裁定。

（3）听证程序：如果各方主体的异议或者法院对原告主张的认定不限于法律争议，而是需要对事实问题展开调查，或者需要提供证据对有关期日的性质予以证明，则应当启动听证程序，确保双方对席质证辩论，法院也可以在听证过程中主动询问。从形式上看，此类听证本质上应当满足开庭审理的全部要求，因而在听证之前还应当有配套的证据交换、争点整理等准备机制。而在程序保障充足的前提下，尽管法定名称不是开庭，但法院经过听证后作出的关于实体争议的裁定，已经完全可以产生类似既判力的效力。

综上所述，未来的权利人范围确定程序可以做如下改革：当人民法院确定启动普通代表人诉讼后，应当向投保机构发出通知，告知案件进程，并询问其对权利人范围确定的相关事实的主张。如果其明确同意原告对相关期日的主张，且被告也不持异议，则可以像康美药业案一样，法院直接裁定权利人范围，并进行公告登记。反之，则可以根据其不同的理由，启动书面审查或听证审查程序，审慎科学地吸纳各方意见，再作出裁定。这一裁定由于已经保障了对于案件具有纠纷管理权的投保机构的程序参与权，因而对全社会的投资者都具有预决效力。

结论

《证券法》修订激活了《民事诉讼法》中沉睡已久的代表人诉讼制度。不仅让中国司法实务中迅速出现了证券代表人诉讼的实践，也促进了理论界对这一问题的研究转向，从比较法上的制度介绍转向中国法规范的解释与补强。

从此刻开始，我们就可以挥别隔靴搔痒的无奈，将研究的对象从美国的集团诉讼、德国的团体诉讼转为中国代表人诉讼自己的问题，以中国真实个案的司法实践为基础，发展中国的法条规范和法学理论。果如是，则这一激活将不仅是中国法治的发展，也是中国法学的进步。

康美药业案作为我国证券特别代表人诉讼第一案，为我们认识代表人诉讼提供了充分的素材。本文聚焦于权利人范围确定程序这一“隐秘的角落”，无论是司法解释还是法学理论界都尚未对其给予足够充分的关注，但它却又对案件实体结果的认定和广大投资者的诉权保障有着重要的意义。

康美药业案中原被告和谐地确定了本案的揭露日等重要期日，进而划定权利人范围，并得到了法院的认可，但随后却引发了业界的批评，即便剔除第一案的特殊因素，也能够展示现有程序尚未为法院确定权利人范围提供有效的程序保障。《证券代表人诉讼规定》吸纳了过去《民事诉讼法》和司法解释中确立的“公告—审查”模式的教训，将确保案件高效有序的审理作为权利人范围确定程序的价值追求，设计出先行审查的“裁定—公告”模式。但现行规则也面临着法院对审查方式的自由裁量过高和原告以外的其他投资者程序参与机会被剥夺的问题。

我们肯定“裁定—公告”模式的制度优势，但同时认为应当吸纳投保机构提前介入权利人范围确定程序，由其代表全体潜在投资者发表意见，并根据是否存在争议和争议的类型，区别适用径行裁定、书面审查和听证程序三种不同的审查机制。果如是，则既可以推进后续代表人诉讼的有序审理，也可以增加法院在权利人范围确定裁定上的公信力和公正性。

事实上，这一制度经验不仅仅适用于证券代表人诉讼，对于其他有可信交易记录的群体性纠纷——例如消费者因为在电子商务平台上的交易产生的纠纷——亦同样有效。只要有类似于投保机构这样的第三方组织，就应当允许其在此类集团诉讼中发挥纠纷管理者的职能，督促其尽早地介入集团诉讼中来，固定相关争点，确保诉讼高效运行。果如是，则中国的代表人诉讼在证券领域之外，还可以拓展更大的适用空间，还能够承载更重的光荣使命。

《中国法律评论》

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出版时间：2022年

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