陈夏红：从康美药业重整看大规模侵权的破产法应对 ｜ 中法评 · 专论

陈夏红

中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

康美药业重整案为我们思考大规模侵权的破产法应对，提供了宝贵的契机。在我国《企业破产法》正在修订的背景下，我们有必要充分关注大规模侵权的特殊性，从债权确认、程序参与、受害者清偿等各个角度，充分考虑该特殊问题的重点难点并在不冲击破产法律基本秩序的前提下，做出制度性回应。

（一）大规模侵权债权人在重整过程中的参与权

（二）大规模侵权债权人在重整计划表决中的分组

（一）引入重整程序内外对大规模侵权主体及其高管连带责任的必要免责

（二）允许大规模侵权案件中救助基金在破产程序中代位清偿

（三）确定上诉机制对涉及大规模侵权重整计划的制衡

本文首发于《中国法律评论》2022年第1期专论二（第93-105页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文是中国政法大学科研创新项目（21ZFY82002）的阶段性成果。

如何妥善对待52037名证券投资者的24.59亿元虚假陈述侵权损失，是康美药业重整案中比较特殊而且广受关注的问题之一。该案为我们理解大规模侵权在破产程序中的复杂性，提供了观察的标本和反思的契机。大规模侵权的复杂性主要体现在：（1）受害者众多、赔偿总额较高、社会关注度高；（2）既可能涉及人身损害赔偿，也可能涉及财产损失赔偿；（3）人身损害赔偿，既涉及既有受害者赔偿，也涉及潜在受害者赔偿。如果涉及侵权主体的破产，这些问题不管多复杂，都需要在破产程序中予以解决。

康美药业重整案在个案层面已尘埃落定。作为证券法领域大规模侵权的新类型，虚假陈述侵权赔偿债权在破产程序中的对待，涉及破产法、侵权责任法、证券法和刑法的交叉，错综复杂。康美药业重整案涉及的学术问题，包括如何在破产程序中妥善对待涉及虚假陈述民事赔偿责任的大规模侵权。学术层面的复盘，有助于我们结合大规模侵权的特殊性，探索破产法的应对之道，并在方兴未艾的破产法修订中将之制度化。

大规模侵权的代际更迭及其破产法应对

大规模侵权（MassTorts）即侵权主体因为事故、产品、行为或者其他事由，导致不特定的公众遭到群体性的人身伤害和（或）财产损失，进而需要承担侵权赔偿责任的情形。由于被侵权对象众多、侵权责任重大，大规模侵权不仅导致传统“一对一”的侵权赔偿体系失灵，还会因为巨额赔偿超出侵权主体的赔付能力而导致破产程序的启动。

随着现实社会中大规模侵权表现出越来越多元的特征，大规模侵权的内涵也越来越丰富。从历史轨迹看，传统的大规模侵权密集出现在20世纪中后期。有学者曾把1970—1998年的大规模侵权划分为三个代际：第一代主要涉及石棉侵权案；第二代主要涉及血液污染、缺陷产品等；而第三代则涉及美容、烟草、职场歧视及人权诉讼等领域。也有人把早期的大规模侵权分为三种类型：灾难性事故侵权、有毒性物质侵权和传统产品责任侵权。传统的大规模侵权主要产生于产品责任、意外事故、药物中毒、医疗手术、环境污染等领域，受害者既包括具体受损的个人，也包括不特定的公众。因此，传统大规模侵权的破产法应对，也更多在于如何在破产程序中保障和对待大规模侵权债权。现代的大规模侵权在广度和深度上都有进化。

大规模侵权的法律应对，需要考虑并关注证券欺诈、债券违约、金融诈骗、消费者权益保护、股东诉讼、数据泄露、数字侵权等新兴领域。康美药业证券虚假陈述民事赔偿案，就是这样一个新兴领域的大规模侵权案件。

大规模侵权的迭代更新也带来侵权责任追究理念从传统过错责任到现代损失分担的变化。学界已就大规模侵权的多元化赔偿机制达成共识，提出社会救助优先、责任保险和赔偿基金次之、侵权主体赔偿最后的多元化赔偿顺序；按照该逻辑，破产程序只在侵权主体赔偿环节发挥作用，破产程序无法清偿的部分还得寻求社会救助机制。这种多元化赔偿机制存在把侵权赔偿责任社会化的嫌疑，逻辑上也难以说通。就康美药业重整案来看，破产程序依然是现代社会面对大规模侵权的最优解决方案。

在大规模侵权行为发生并致损后，常见的受害者权益维护方式，通常有诉讼赔偿、政府救助、赔偿基金、商业保险、社会保障、公益捐赠等方式。这些举措往往排除破产清算。这是因为侵权主体进入破产清算程序会产生两方面担忧：一方面，受害者的债权只能作为普通债权清偿，而普通债权清偿额度通常极低。另一方面，侵权主体有可能会通过破产程序逃避赔偿责任。在三聚氰胺事件中，地方政府仓促将侵权主体三鹿集团推入破产清算程序的做法，一直为人所诟病。

对于大规模侵权与重整，国际范围内学界明显呈现出两种态度：

一种是相对消极的避“破”态度。法院在早期的大规模侵权破产中并没有提供令人满意的解决方案，法官们既担心未来债权的不确定所导致的复杂性，也担心重整程序会被滥用并让受害者的清偿期待落空。

破产清算本位的思考方式只能帮助受害者尽可能获得较高清偿顺位；但不管将大规模侵权债权清偿顺位提到多高，依然无助于问题解决，反而会冲击现有法律体系；应该在整体主义视角下寻求有效率的平衡，保护弱势群体并实现公平，要寄托于赔偿方案的社会化，政府应该放弃大包大揽的做法，而赔偿基金的来源也应该在责任企业之外更加多元化。也有学者认为，在大规模侵权案件中，平衡保护理念十分重要：既应确保受害者及时获得赔偿，避免受害者因为侵权行为而陷入困境；也应避免对侵权主体施加过重赔偿责任，严重挫伤其生产能力和创新积极性，甚至使其破产。基于这种态度，尽力避开破产程序是处理大规模侵权的基本共识。

另一种是相对积极的趋“破”态度。主要理由有如下几点：（1）在侵权主体面对巨额赔偿责任时，尽早启动重整符合破产法的拯救理念。（2）由于全国层面缺乏有效应对大规模侵权的方案，绝大多数大规模侵权主体都会把重整作为最后的堡垒。（3）破产清算会免除大规模侵权的赔偿责任，受害者将一无所得，只有重整才是受害者获得赔偿的希望所在。（4）面对来自国内外的海量赔偿请求，重整是成本最低也最公平的方式。（5）未来债权人权益保护是应对大规模侵权最需要关注的问题，在该问题上重整框架具有明显优势，破产清算程序则作用有限。基于这种态度，重整程序可以成为解决大规模侵权难题的利器。

在上述泾渭分明的态度背后，是大规模侵权与破产程序之间固有的两组矛盾：一方面，债务人复苏目标和被侵权债权人赔偿之间存在矛盾；另一方面，在普通债权组内，大规模侵权债权人和其他普通债权人之间也存在矛盾。这两组矛盾都属于经济学上的“零和游戏”，只能要么尽可能平衡，要么只顾一头。这更能解释为什么大规模侵权更容易与重整联系在一起。

大规模侵权与重整的天然联姻，与破产程序的自动中止功能密不可分。自动中止制度通过停止几乎一切针对债务人的司法、行政及其他程序，实现两大核心目标：第一，让所有债权都受到公平对待，避免个别执行程序的弊端；第二，停止所有催收滋扰，让债务人获得喘息和谈判空间。

面对大规模侵权，侵权主体成为众矢之的，维权浪潮通常会使侵权主体的日常运营陷入崩溃的境地，唯有及时启动重整，才可以让其受到破产程序的保护。而且在本质上，大规模侵权与破产法有着逻辑上的暗合：侵权责任法通常聚焦于解决“一对一”问题，但是在大规模侵权时这种关系变成“一对多”，传统侵权责任法往往失灵。而破产法与生俱来就自带“一对多”气质，在侵权责任法失灵情形下恰恰可以发挥重要作用。正因如此，在涉及大规模侵权时侵权主体往往青睐破产程序，客观上可以在巨量的诉讼和索赔面前赢得喘息之机。这也是为什么绝大多数大规模侵权破产往往都由债务人主动提出。

康美药业重整并非证券领域大规模侵权与破产程序交叉的首例。十多年前银广夏巨额索赔以及其他因素，亦最终将银广夏推入重整程序，而且还是法院强制批准重整计划。该案虚假陈述追责中同案不同判、公司治理等问题引发广泛争议，甚至引发中小股东维权的浪潮。

近年来债券违约问题频发，作为新型大规模侵权的类型，债券发行人破产后在程序和实体方面引发的问题也广受关注。在过去，虚假陈述侵权民事赔偿确认通常旷日持久，等确定损失额度时赔偿主体往往陷入停产境地，无论是否启动破产程序，基本都无产可赔。相比之下，康美药业重整与证券虚假陈述赔偿案的无缝衔接，程序、实体结果均值得肯定。

大规模侵权债权在破产程序中的确认

破产法是集体清理债权债务的艺术。破产程序启动后，所有诉求都要转化成债权，都需要按照破产法的要求参与程序并获得清偿。因此，当2021年6月4日广东省揭阳市中级人民法院受理裁定广东揭东农村商业银行股份有限公司对康美药业的重整申请并指定管理人时，52037名证券投资者就需要面对如何在康美药业重整程序中解决其虚假陈述民事赔偿的问题。换句话说，受到虚假陈述民事赔偿侵权的证券投资者，已转化成债权人并因此获得参与重整的权利。

实现上述转化首先需要确定虚假陈述民事赔偿的额度。赔偿总额的及早确定，对于妥善处理破产法框架下大规模侵权问题助益甚多。但在涉及大规模侵权时，民事赔偿额度的确定既涉及理念性问题，也呈现出较强的技术性、专业性、行业性。客观来讲，如下多方面因素一定程度上降低了康美药业重整案中处理大规模侵权问题的难度：

第一，康美药业虚假陈述赔偿额度大体可以确定。传统的大规模侵权，尤其是在与人身损害相关的案例中，往往涉及破产程序中既有债权确认和未来债权估算。因为债权成熟度的区别，既有债权和未来债权在破产程序中有可能会受到迥然有别的对待。未来债权问题是大规模侵权破产程序最复杂的问题，即在破产程序启动后往往无法准确预测最终会有多少受害者，也无法准确估算会有多少赔偿责任。未来债权的最大难题在于难以估算，这也会导致破产程序中的绝对优先原则难以适用。而且即便破产程序处理完已发生的大规模侵权，在重整计划批准后的执行阶段亦可能发生新的大规模侵权，这类债权亦属于未来债权。

从程序参与的角度，由法院行使其衡平司法权，为未来债权人指定代表并参与破产程序已经成为共识。有学者笃信，在重整程序中为未来债权人指定代表，可以说“一箭三雕”：（1）符合破产法尤其是重整程序的立法目标；（2）与侵权法赔偿和风险分配的基本理念保持一致；（3）符合宪法赋予司法机关的平等保护职责、正当程序理念。康美药业重整中涉及的大规模侵权债权，主要是虚假陈述民事赔偿责任，全部属于既有债权。尽管虚假陈述赔偿责任和额度的确认充满技术性，但因为不涉及未来债权问题，一定程度上降低了康美药业重整案的难度。

第二，虚假陈述赔偿案由广州市中级人民法院审理，而非受理康美药业重整案的揭阳市中级人民法院审理。这次康美药业系列案，除虚假陈述赔偿案和破产案外还涉及刑事责任追究。在最高人民法院和广东省高级人民法院的协调下，刑事案件由佛山市中级人民法院审理。这种协调不仅实现了康美药业系列案的互相衔接，也极大地降低了重整案审理法院的工作量。

这一方面直接减少了揭阳市中级人民法院在重整审理中的工作量。如果虚假陈述赔偿案的受害者直接以个体名义向揭阳市中级人民法院提起诉讼请求确认债权，显而易见将会是巨量的负担。虚假陈述赔偿案由其他法院审理，大幅度减少揭阳市中级人民法院的工作量，使其可以更加聚焦重整案。另一方面，与康美药业重整有关的虚假陈述赔偿案、刑事责任追究案一审判决结果都在康美药业召开第二次债权人会议之前发布，促进了相关债权在重整计划中的确定。

第三，《证券法》第95条特别代表人诉讼程序的适用，既减轻了虚假陈述受害者的维权成本，也大幅度降低了广州市中级人民法院的诉讼负担。2021年4月8日，中证中小投资者服务中心有限责任公司接受黄梅香等56名权利人的特别授权，向广州中院申请作为代表人参加诉讼。2021年4月16日，经最高人民法院指定管辖，广州中院适用特别代表人诉讼程序审理该案。此举使得一起案件即可以解决几万起纠纷，事半功倍。

第四，投资者可以凭借裁判文书直接申报债权。2021年7月22日，中证中小投资者服务中心有限责任公司即作为集体诉讼特别代表人，在破产程序中申报债权。但因为此时虚假陈述赔偿案尚未宣判，按照《企业破产法》第59条，相关债权只能作为“待确认债权”予以登记，除非法院为行使表决权临时确定债权，否则债权人只能参加债权人会议，不能行使表决权。

2021年11月12日，广州中院就康美药业虚假陈述赔偿案判决，确认52037名证券投资者共计24.59亿元损失。该判决发布后，当事各方陆续声明放弃上诉，这意味着债权确认可以直接完成。按照《企业破产法》，债权人接到债权申报通知后，必须要在规定的期限内申报债权，否则其程序性权利和清偿利益都会受损；而除了职工债权不需要申报外，其他所有债权都需要申报并提供证据，此外还得接受管理人、债权人会议、债务人、其他债权人以及破产案件审理法院的多层核验。但裁判文书具有既判力，可以直接申报债权，在后续核验中一般也不会受到太多挑战。

鉴于上述因素，就大规模侵权债权确认本身来说，康美药业重整案面临的挑战并不大，因为核心工作都由审理虚假陈述赔偿案的广州市中级人民法院完成。站在康美药业重整案的角度，该判决对于重整程序的促进作用十分明显。换句话说，一般情况下大规模侵权破产中债权确认难度极大，但康美药业重整案中的债权确认通过上述途径得以化零为整，化繁为简。

大规模侵权与重整程序

在重整程序中确认大规模侵权债权后，大规模侵权受害者即取得债权人身份，既享有权利，亦承担义务。在重整程序中，债权人的权利义务涉及方方面面。本节拟结合康美药业重整案，讨论大规模侵权债权人在重整过程中的参与、分组与表决等重要问题。

（一）大规模侵权债权人在重整过程中的参与权

康美药业重整计划的顺利通过，离不开包括虚假陈述受害者在内所有普通债权人的支持。在重整程序中，尽可能广泛吸收各类型债权人的支持，对于重整程序顺畅进行意义重大。尤其是在涉及人身损害赔偿的重整中，未来债权人有效参与能够左右重整的方向。

大规模侵权债权人在重整程序中的参与，包括几个方面：

第一，通过债权人会议参与重整程序。按照《企业破产法》规定，债权人会议是个体债权人参与破产程序的主要平台。在债权人会议上，债权人享有知情权、询问权，还享有异议权，但债权人在债权人会议上最重要的权利则是其表决权。每位债权人的表决最终形成债权人会议的表决结果，债权人会议职责的实现最终都是由每位债权人的表决实现的。

按照世界银行营商环境评估体系中的“办理破产”指标中“破产框架强度系数”分享指标，债权人参与系数是其中重要部分。2021年7月26日债权申报公告期满，共有2005家债权人申报债权，其中就包括中证中小投资者服务中心有限责任公司虚假陈述集体诉讼案的5万余名投资者申报的债权。因此，在康美药业重整案中中证中小投资者服务中心有限责任公司作为集体诉讼特别代表人在重整程序中申报债权，进而也获得债权人地位。

第二，通过债权人委员会参与重整程序。按照我国《企业破产法》第67条，债权人会议可以决定设立债权人委员会，行使《企业破产法》第68条、第69条赋予债权人委员会的权利。

在美国破产法中，官方债权人委员会更是位高权重。重整程序中的官方债权人委员会由美国联邦破产管理署从无担保债权人中指定。按照《美国破产法》第1102(a)(1)条，美国联邦破产管理署同样可以在其认为必要时，在大规模侵权破产程序中指定被侵权债权人的官方委员会。被侵权债权人的官方委员会，同样可以被视为官方债权人委员会，在重整程序中发挥核心作用。另外，囿于未来债权人的重要性，尽管《美国破产法》并未明文规定，但破产法院依然通常会任命未来债权的法律代表并就法律代表的角色和职责提出明确建议，甚至在很多时候允许其代表行使官方债权人委员会的权力和责任。

债权人委员会是重整程序中的核心机制之一，强保护模式显然为大规模侵权债权人提供了更强有力的谈判地位和控制机制。考虑到大规模侵权债权人相对弱势的地位，我国可以考虑借鉴这种强保护理念，在重整程序中为大规模侵权债权人提供更为有效的保护。

第三，通过中证中小投资者服务中心有限责任公司集体参与重整程序。当前，我国《企业破产法》并未进一步规定债权交易问题。在市场经济发达国家，债权交易是破产法领域最为活跃的市场之一，当事各方可以通过债权交易获得对于重整程序的最佳控制地位。在康美药业重整中，中证中小投资者服务中心有限责任公司作为虚假陈述赔偿案受害者的特别代表人参与破产程序。因此，并不是每个投资者都进入重整程序分别行使权利，而是由中证中小投资者服务中心有限责任公司作为大规模侵权投资者代表统一行使权利，客观上强化了大规模侵权债权人的谈判地位和能力，以实现某种债权交易的效果。

（二）大规模侵权债权人在重整计划表决中的分组

在康美药业重整案中，2021年11月15日，财产担保债权组、普通债权组与出资人组均表决通过《康美药业股份有限公司重整计划（草案）》以及相应出资人权益调整方案。在表决中，普通债权组表决同意的债权人占出席会议的该组债权人的99.85%；其所代表的债权金额为33,919,056,504.47元，占该组债权总额的86.43%。表决情况显示，中证中小投资者服务中心有限责任公司作为大规模侵权投资者代表统一行使权利，进而也满足了《企业破产法》第84条第2款规定的表决要求，即“出席会议的同一表决组的债权人过半数”并且“其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上”。

从学理角度，大规模侵权债权人在重整计划表决中的分组还可以有其他选项。在重整程序中，基于不同债权的非同质性，债权之间差别甚大，由于不同债权的产生原因以及负载的社会经济意义不同，对不同质的债权简单换算难免会对各类债权照顾不周，因此按照债权类型分组表决，就成为重整制度的基本构造。而且，重整计划只有所有组别都表决通过才视为通过，每个独立成组的表决组事实上都获得了否决权，进而也强化了自身在重整程序中的谈判能力。

在涉及大规模侵权破产时，重整计划表决中当然需要大规模侵权债权人和其他债权人都参与表决，究竟是把大规模侵权债权人列入普通债权组，还是就大规模侵权债权独立成组，尚有商榷余地。有学者认为，重整计划的通过要么需要大规模侵权债权人做出巨大让步，要么需要法院强制裁定；在法院强裁难度极大的情形下，大规模侵权债权人往往难以获得足额赔偿。

因此，更为合理的应对策略是灵活调整重整分组机制。即便做不到完全自由分组，也应该将大规模侵权债权人从普通债权中分离出来独立成组。按照我国《企业破产法》第82条规定，或许可以把大规模侵权债权人视为“小额债权组”赋予其独立的否决权，进而增强被侵权人在重整计划制订和表决中的谈判能力。但究竟是否允许大规模侵权债权人独立组成“小额债权组”，取决于法官的自由裁量。比如在康美药业重整中，虚假陈述侵权赔偿最终列入普通债权组一道表决。尽管表决结果体现出投资者对重整计划的支持，但只有个案意义。在现行《企业破产法》立法进程中，各界曾就更为灵活的分组体系提出过建议，但并未被立法机关采纳。

在新一轮的破产法修订中，适当放松重整计划表决分组的强制性规范，考虑大规模侵权债权的特殊性，尽可能推动其独立成组，可能更加能够维护大规模侵权受害者的利益。

重整中的偿债信托与大规模侵权债权人的赔付

信托与破产的关系十分密切。在重整计划中通过偿债信托为大规模侵权受害者提供赔付，几乎成为大规模侵权破产中的常规操作。从学理层面看，在重整计划中嵌入信托没有什么理论障碍。信托一方面可以及时向大规模侵权受害者做出补偿和赔偿，另一方面也能够成功克服因为被告破产或原告胜诉但难以执行的困境，在不取代侵权主体赔偿责任的前提下提供补充作用，或者采取基本赔偿加信托赔偿混用的方式，进而将自身从赔偿的泥淖中及早解脱。哪怕是面对大规模侵权中最难处理的未来债权问题，偿债信托依然大有可为。

有学者建议，包括债券合同、退休基金及可变年金在内的财务工具，都可以用来创建一个可行的未来债权清偿基金，由此尽量减少由于未来债权在价值和身份上的不确定而带来的错误分配。也有人提出，在重整框架下设立以侵权受害者为受益人的信托是解决未来侵权债权人问题的新思路，我国相关法律体系也应该因势利导，明确重整体系中信托基金的法律性质、赔偿范围、资金来源、债务人与信托基金的关系、监督机制等内容，将信托基金融入破产重整制度。在实务中，鉴于受害者对于破产程序的高度依赖，为回应大规模侵权的赔偿请求，在侵权企业重整中设立偿债信托并将之作为重整的一部分也司空见惯。

偿债信托面临的问题之一是筹集赔偿基金。如果无法妥善解决“钱从何处来”的问题，在重整程序中设立偿债信托或赔偿基金将无法实施。例如，美国1988年成立的曼维尔重整偿债信托总额高达50亿美元，其来源包括：（1）8.69亿美元的保险收入；（2）价值总额18亿美元的两个债券，以及总额为5000万美元、在2014年11月前付清的分期支票；（3）曼维尔公司重整后接近80%的股票收益；（4）20%的年利润。

另如尚未尘埃落定的普渡药业重整案，偿债信托由普渡药业出资人萨科勒家族出资、保险收益以及在普渡药业重整程序终止后继续生产和销售奥施康定的收入共计45亿美元，分设3个受益人分别为公众和个体受害者的信托：（1）“全国阿片减少信托”主要将数十亿美元分配到对抗阿片危机的项目中，满足全美各州和数千个地方政府的索赔请求；（2）针对原住民部落利益保障的小型信托，主要针对原住民部落受害者的理赔和利益保障；（3）另设总额在7亿到7.5亿美元的特别信托，专用于向个人受害者理赔，将采取其他大规模侵权常用的受损打分系统，由信托管理人按照损伤或上瘾的严重程度，在3500—48000美元的幅度内调整。

近年来，信托机制在我国重整实务中广受青睐，康美药业重整也是如此。按照《康美药业股份有限公司重整计划》，普通债权清偿情况如下：（1）普通债权以债权人为单位，债权金额50万元以下（含50万元）的部分，由康美药业在重整计划执行期限内以现金方式一次性清偿完毕。（2）超过50万元的债权部分，按照以下方式清偿：按照每100元普通债权分配约8.829股股票，股票的抵债价格为10元/股；按照每100元普通债权分得约7.29元现金；按照每100元债权分得4.42份信托受益权份额。前述虚假陈述民事侵权赔偿债权，即被列入普通债权按照该方案清偿。

较之模拟破产清算情形下21.93%的普通债权模拟清偿率，重整清偿率明显更高。其中，偿债信托计划如下：（1）信托资产。康美药业设立信托平台公司，承接康美药业旗下包括存货、子公司股权、应收账款等资产以及原控股股东及其关联方用于解决资金占用问题的抵债资产等在内的底层资产，初步估值18.2亿元；进而以100%股权作为信托财产设立信托，并由受托人通过平台公司管理、处分信托底层资产。（2）委托人为康美药业。（3）受托人为建信信托有限责任公司。（4）受益人为债权最终得到确认的、债权金额超过50万元、需要按照本重整计划以信托受益权清偿的债权人。（5）信托方案。信托设立后，最终受益人将按照每100元债权分得4.42份信托受益权份额。

重整实务中偿债信托的泛滥也引发各界深入反思。有法官认为，实务界尚未认识到使用财产处置信托的局限性，程序上仍缺乏规范性，为未来债权清偿和重整计划执行留下风险隐患。滥用信托既可能与管理人职责冲突，也可能会使得债务人企业的核心资产游离于重整程序之外而不利于债权人权益保护，甚至还会产生额外的税费成本和法律隐患。

有管理人指出，重整中的信托工具使用本质是以物抵债，其核心是根据资产分类施策，需要以产业方向和资产情况为基础分析与甄别，只有适合信托的资产才能制定包括即时处置、留存待置、以时间换空间缓释价值等方式在内的分类处置方案；信托计划从设立到执行，都需要筛选提炼、甄别分类、价值判断，需要有的放矢、审时度势，当前重整实务中存在一定的滥用现象。

在重整计划中设立偿债信托，需要未雨绸缪设计好该信托的终止、解散和清算问题。康美药业的重整计划中，信托计划存续期限为信托计划生效之日起36个月。信托存续期届满前，受托人就信托计划是否继续存续，提交受益人大会审议表决；如受益人大会决议终止信托计划的，受托人对信托财产予以清算。显而易见，重整计划终究有执行完毕的一天，破产程序中的商业信托都需要设置合理的退出机制，尤其需要在程序和制度上有精致设计。

另外还需要注意重整计划的修改问题。重整计划是重整程序的“定海神针”，除非极端例外情形，表决及批准后修改极难。我国《企业破产法》未规定重整计划的修改；按照《企业破产法》第93条，债务人不能执行或不执行重整计划都会导致重整转破产清算。但2018年最高人民法院《全国法院破产工作会议纪要》为此略开小口。从制度构建来说，重整计划的修改有一定必要性，但为了保障重整的终局性，要保持其例外特质并审慎适用。同时，在大规模侵权破产中，偿债信托的调整是常态。比如美国曼维尔重整案中，为了应对14.7万受害者平均每人43000美元的赔付额度，1986年设立的总额近30亿美元的信托，但仅仅4年后，该信托即告用磬，每笔债权清偿额度只有24000美元。 

偿债信托的调整，可以说是对重整计划的修改，也可以说只是对重整计划中信托方案的“程序性调整”进而避开重整计划修改规范的约束。有鉴于此，唯有在制度构建层面规范重整计划修改，并对不同程度的修改设定不同规则，方可从容面对重整计划执行阶段信托方案的调整。

大规模侵权债权在破产清算中的清偿顺位

大规模侵权赔偿责任作为一种债务，可以通过破产程序有限度清偿后获得剩余债务的合法免除。有鉴于此，在涉及大规模侵权时，当事各方也会出于各种考虑把破产清算程序当作选项之一。而面对大规模侵权后的破产清算，需要关心的核心问题是大规模侵权债权的清偿顺位。

从人道主义的角度，完全赔偿原则是大规模侵权中应该坚持的原则，意味着无论侵权主体主观状况如何，都需要对被侵权人所遭受的全部财产损害予以赔偿。如果侵权主体有足够资产，完全赔偿原则当然不是问题；但侵权主体进入破产清算程序后，受害者能否获得足额清偿既取决于债务人财产的多少，也取决于大规模侵权债权的清偿顺位。但按照我国《企业破产法》第113条，大规模侵权破产涉及的人身损害赔偿只能作为普通债权清偿，人身损害赔偿债权处于绝对的困境和劣势，有必要特别关注。

显而易见，当前我国《企业破产法》第113条规定的债权清偿顺位比较僵硬、封闭，并未特别考虑大规模侵权问题的破产法应对。有学者建议，从追究大规模侵权责任的角度，我国破产法律体系还需要从侵权损害赔偿债权的顺位、范围等角度进一步明晰，由此打通从大规模侵权到破产程序的堵点，实现民事诉讼与破产程序的协调转换。

多年前就有学者提出，传统的债权清偿顺位有其优点，但逻辑有缺陷，效率待提高，对大规模侵权债权人也难言公平；而在没有健全的商业保险制度和社会保障体系背景下，让受害者跟其他普通债权一道竞争更非长远和根本解决之道，比较可行的方案是将受害者债权和职工债权都居于担保债权之后的优先顺位。另外有学者建议，修正现有清偿顺位体系，以公益债务的方式提前清偿大规模侵权，或者借鉴国际经验，将包括债务人侵权在内而导致的对生命及健康的危害、精神损害赔偿等，作为公民债权列入第一优先顺位。显而易见，《企业破产法》修订中需要对大规模侵权中受害者的清偿顺位问题作出回应，赋予其尽可能优先的顺位。

考虑到大规模侵权的多样性，在破产程序中应该确立基本原则，即人身损害赔偿顺位应该绝对高于财产损失和其他权益损害。极有必要的突破口之一，就是区分大规模侵权的人身损害赔偿和财产损失赔偿，把涉及人身赔偿债权的清偿顺位大幅度提前，而把财产性赔偿作为普通债权清偿。最高人民法院2018年发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》实际上也明确了人身损害赔偿债权优先于财产性债权的原则。当然，这种思路可能会导致同样的侵权、不同的顺位，如何在法理层面赋予其正当性还需要论证。

面向大规模侵权破产的制度微调

康美药业重整案已然尘埃落定，但复盘和反思应该继续。大规模侵权与破产程序的交织，确实给破产法律制度带来巨大的挑战。有学者指出，破产重整制度是解决大规模侵权纠纷的一剂良方，在传统的惩罚性赔偿、优先权等体系之外，当涉及大规模侵权纠纷时，我国应降低重整程序启动的门槛，促使重整程序及早启动，并在重整程序中构建未来债权人代表制度，进行未来债权评估。另外，也应该结合当前《企业破产法》实施中的痛点，适当考虑重整程序内外对出资人和高管的连带责任免除问题，提高企业经营管理人员及早启动重整的积极性。结合康美药业重整案启发，有必要围绕三个问题，针对大规模侵权问题的破产法应对做出制度微调。

（一）引入重整程序内外对大规模侵权主体及其高管连带责任的必要免责

大规模侵权民事责任追究往往不仅涉及侵权主体，也涉及侵权主体经营管理人员的赔偿责任。按照我国《企业破产法》第124条，债务人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权继续承担清偿责任。另外，按照我国《企业破产法》第125条，大规模侵权受害者除在破产程序中申报债权外，还可以要求企业经营管理人员承担赔偿责任。

这些规定对于保障债权人在破产程序之外的清偿具有重要意义，也是各国破产法都具备的制度之一，通常各国破产法都不会明确规定可以通过重整计划来免除侵权主体及其经营管理人员的赔偿责任。比如《美国破产法》第524（e）款规定，债务人的免责并不意味着免除其他任何主体及其财产对债务承担的责任。但是，如此严防死守的规范也引发了我国当前《企业破产法》实施中的痛点，即企业破产程序无法解决企业经营管理人员为企业债务提供的连带责任。

在我国当前金融实务中，企业借贷时金融机构往往会要求企业经营管理人员为企业债务承担无限连带责任，企业经营管理人员求贷心切，纵然心有抵触，依旧不得不遵从该要求。但该责任在企业进入破产程序后，往往面临进退维谷的境地：

一方面，破产法具有极强的主体性，破产程序适用主体未经法定不能随意扩大或者限缩。囿于我国当前个人破产制度的缺失，企业经营管理人员尚不能成为破产主体，因此，相关无限连带责任既不能通过企业破产程序削减或免除，也不可能通过个人破产程序予以免责。另一方面，从国家公共制度供给角度，如果允许企业通过破产减免债务，而置企业经营管理人员于无限连带债务的深渊，在企业经营管理人员诚信经营的前提下，既不符合商法追求的公平和效率，也不符合人类文明进化的方向。

反过来，这种制度困局也极大抑制了企业经营管理人员主动启动破产程序的动机，形成“破罐子破摔”心理，客观上导致我国当前破产程序启动时机普遍偏晚，甚至万不得已才会主动或者被动启动破产程序，白白错失企业通过破产程序获得拯救机会。

正是基于此，2019年最高人民法院、国家发改委等13部委发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中亦提及，“重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”成为国家层面推动建立个人破产制度的动力之一。不管是从激发大规模侵权债务人及其经营管理层积极性的角度，还是从解决实务中连带责任无法免除的角度，笔者建议可以从如下几个方面展开尝试：

第一，在重整计划中对大规模侵权主体及其高管连带责任提供适度免责。美国破产法学会（ABI）在其重整制度改革报告中提出，重整计划作为当事各方的多边协议，可以在不违反公共政策保留条款的前提下围绕其内容展开协商；只要当事人各方达成一致，可对重整计划生效前相关行为或过失责任予以有限度的豁免。

从制度设计的角度，在不违反公序良俗的情境下，基于调动当事各方积极性的考虑，如果各方能基于意思自治和利害分配达成一致，可以尝试在重整计划中包含对高管承担赔偿责任的有限度豁免。目前，我国《企业破产法》第81条有关重整计划内容的规定中，只有第（七）项提及“有利于债务人重整的其他方案”。在破产法修订中，重整计划的内容可以考虑增加当事各方合意下对债务人企业及其高管大规模侵权行为或过失的免责。此举不仅有助于推动大规模侵权问题在破产程序中的解决，也有助于解决实务中企业破产程序无法免除高管连带责任的痛点。

第二，引入第三方免责理念和条款。比较法上的例子，可以参照《美国破产法》第105（a）条规定，通过第三方免责条款（third-party release clause），允许当事人通过合意，免除与债务人有关的第三方赔偿责任。在重整程序中，美国法院常常会倾向于据此限制大规模侵权受害者对侵权主体及董高监的诉讼，确保重整程序稳步推进。在过去三四十年间，第三方免责条款在应对大规模侵权破产问题时发挥了重要作用，在美国破产界支持者甚众。美国普渡药业重整中，重整计划亦规定萨科勒家族出资43亿美元设立受害者赔偿信托，从而换取受害者免除对萨科勒家族的追偿。

当前，上诉法院驳回普渡药业重整计划中第三方免责条款，为普渡药业重整案带来不确定性。但是个案的否定并不代表着整体的否定，从提高重整规则丰富性的角度，有必要关注并引入第三方免责理念并内化在制度中。

第三，积极构建全国性的个人破产制度。如果前述两种思路都不可行，那么构建全国性个人破产制度，为大规模侵权主体的经营管理层通过个人破产制度免除连带赔偿责任，就显得十分必要。近年来在各方面的推动下，我国个人破产制度试点工作在地方稳步展开，构建全国性个人破产制度共识明显。康美药业证券虚假陈述侵权赔偿案宣判后，舆论主要关注的是独立董事作为个人如何承担巨额赔偿责任，甚至有自媒体戏称独立董事将成为首批个人破产的主体。从股东或董高监对大规模侵权债权人承担连带赔偿责任考虑，构建全国性个人破产制度十分重要。

（二）允许大规模侵权案件中救助基金在破产程序中代位清偿

在大规模侵权应对中，设立专门的大规模侵权救助基金已成共识。有观点认为，我国长期以来行政主导大规模侵权救济的模式难以平衡效率与公平，应该学习其他国家和地区的经验设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金，基金主要来源于侵权主体捐助、政府拨付和社会捐助；如果侵权主体因为承担赔偿责任而破产清算，社会捐助将成为赔付大规模侵权的主要来源。

无论是重整程序还是破产清算程序，针对被侵权对象设立事后救济型赔偿基金，一方面可以使得被侵权人不再参与重整程序，侵权主体也可以避免讼累；另一方面，即便侵权主体进入破产清算程序，也能够保障未来债权人能够有地方求偿。可资借鉴的样本很多。比如我国香港特别行政区，破产欠薪保障基金在支付职工欠薪后，即可代位进入破产程序。有鉴于此，确实有必要打通大规模侵权损害救济（赔偿）基金代位受偿的制度堵点。在破产法修订中，我们需要明确这类情况下各类基金的代位求偿权，进而形成大规模侵权、赔付、破产与代位求偿的闭环。

（三）确定上诉机制对涉及大规模侵权重整计划的制衡

重整程序需要尽可能兼顾各方诉求，寻求法院最终对重整计划的批准，进而达到最大限度的利益平衡。为实现该目标，重整制度既有分组表决理念，亦有强制批准约束。但除了这些机制外，还有必要考虑在例外情形下，通过上诉机制赋予上级法院对破产案件审理法院批准重整计划的约束。

这一机制在破产法应对大规模侵权过程中，对兼顾司法效率与大规模侵权债权人利益的保护意义甚大。上诉程序是诉讼法保障程序正义的核心设计，包括上诉在内的诉讼机制，是重整程序中出资人和债权人参与谈判并发挥制衡作用的措施之一。比如在普渡药业重整中，法官麦克莉·麦克马洪（Colleen McMahon）就在上诉审查中，认为普渡药业重整计划中免除萨科勒家族相关赔偿责任的做法有失公平，进而裁定驳回对普渡药业重整计划的批准，引发各界尤其是受害者们的好评。

我国当前《企业破产法》并未为上诉机制预留接口。上级法院通过上诉机制重审重整计划，可能会有一定时间成本，也会引来重整计划支持方的不满。但重整计划上诉机制在程序法上的意义和价值，会促使各个利益相关方之间产生深度博弈和谈判，使得重整计划更加兼顾各方利益，也使得重整计划的批准获得更多认可。唯有如此，大规模侵权的破产法应对才更可能经得起法理和历史的考验。

结语

康美药业重整案为我们思考大规模侵权的破产法应对，提供了宝贵的契机。在我国《企业破产法》正在修订的背景下，我们有必要充分关注大规模侵权的特殊性，从债权确认、程序参与、受害者清偿等各个角度，充分考虑该特殊问题的重点难点并在不冲击破产法律基本秩序的前提下，做出制度性回应。唯其如此，我们才有可能推出一部现代化的破产法，回应未来可能会更频繁出现的大规模侵权问题。

《中国法律评论》

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