《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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徐爱国

北京大学法学院教授

本文原题为《论商住两用房的法律属性和政策困扰》，刊于《中国法律评论》2020年第6期策略栏目（第191-202页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

引言：问题的提出

“商住两用”是日常生活中常用的一个词语。房地产经济学的术语，称为“商改住”，也就是商业用地改作住房用途；法律规范文件和司法判例中，偶尔会出现“商住两用”的概念，但是在正式法律文本里，“商住两用”不成其为一个法律术语，并没有专门的法律规范予以调整。从房地产经济学和民商法学的角度看，“商住两用房”都是一个小众的现象，在房地产经济中备受打压，在法律世界里为人所漠视。

如何明晰商住两用房的法律属性，如何辨析国家政策与法律在商住两用房领域的博弈，如何通过细小的法律议题展望法律治理的未来，都是本文所欲探索的议题。论文第一部分提出问题；第二部分和第三部分分析商住两用房在开发和保有两个环节的法律属性；第四部分讨论政府政策给商住两用房调节带来的法律困境；第五部分结语，分析评论政策与法律在商住两用房调整与规范中的前景。

开发环节中商住两用房的法律属性

从商住两用房规划到不动产证颁发的完整过程中，法律伴随始终。但是，房产的产品开发与房产的财产保护，法律的属性差别巨大。

可以说，房产的开发环节，更多涉及国家层面的干预，包括国土规划、土地审批、城乡建设、金融监管、工商管理、税务稽查、不动产登记，传统上我们将其归为经济法和行政法调整的领域；房产的保有环节，更多涉及法律层面的消极保护，私权的法律保护、行政机关权力阻却、司法机关的维护，财产权的安定性凸显，传统上我们将其纳入物权法、合同法和侵权法的调整领域。

为此，以“商住两用房”为主题，区分房产的开发和保有，区分不同环节的法律属性，甄别国家积极干预与法律消极保护，是一个展开讨论的简单进路。

商住两用住宅是房地产开发的一个新的类型。商住两用住宅的兴起始于20世纪90年代。随着互联网产业的兴起，“在家办公”（SOHO）概念开始被人们接受，以“现代城”为代表的SOHO概念被首次引入北京。起初，日本SOHO的设计目标是可以进行小规模办公的住宅，把工作单位和住所融合在一起。在一定程度上，商住两用房填补了写字楼市场的空白点，适应了市场对小型办公用房的需求。

商住两用房，几乎都是以“商务公寓”或“酒店式公寓”的形式推出的。从经济上考察，商住两用房的兴起，与住宅房严格限制购买相关。以北京为例，根据2012年的报道，非京籍和没有5年完整纳税证明的人，不能在北京买房。北京住宅的高价位也阻却了部分购买者，因此，不限购、不用纳税证明、价格适宜，使商住两用房受到了购房者青睐。北京商住两用房分布主要集中在中关村、亚运村、中央商务区（CBD）及其辐射区，大户型商住两用房成交量较大的区域以朝阳区和海淀区为主。

从功能上考察，商住两用房是既能办公又可以居住的一种产品。从产权属性上考察，商住两用房是“商业”立项，其产权性质本身不是住宅。但是，法律上并无“商住两用”的概念，它只是在经济学和日常生活中经常被提起。要从法律上认识“商住两用”在开发环节中的属性，我们需要从两个层次上界定。

1.商住两用房是城市建设中的合法不动产，受到法律的保护，不同于违规的小产权房和农村宅基地房。

商住两用房是城市建设土地上的房地产项目，性质为商用，功能为住宅。在国家政府监管和开发商商业开发环节，经过行政部门的严格审批，遵守了经济或行政法的规定；在开发商与业主关系上，商住两用房有交换价值，可以领取国家不动产权证的商住两用房，是城市房产的一个种类，受到私法的保护。

与之相对的，集体土地上不得建设商住两用房，农村土地上建商品房，须先征用农村土地为国有土地。农村宅基地之上的农民私宅和“小产权房”，不具备完整意义上的物权性质、不能取得国家不动产权证，不得在市场上交换。城市与乡村土地的开发利用，经济学的成果斐然。通常的说法是，国有土地上的生产建设用地房产，居住房产和非居住房产都具有商品属性，受到法律保护。反之，农村集体土地上的房屋建设，不具备商品生产和交换的性质，目前不具有商品房的性质不受到商品房相关法律的保护。

利用农村集体土地开发房地产项目，资本与农村土地结合建设商住两用房，被视为违规，轻者建设合同无效，重者拆除建筑。我国房地产建设项目，要经过严格的审批程序。虽然有相关的基本法律可以遵循，但是中国的房地产业还是国家政策主导下的经济活动。没有国有土地使用权的合法申请，商住两用房就缺少了合法的基础。

在集体土地上开发商住两用房，开发合同属于无效。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。乡镇企业和村民建设住宅，可以依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设，也可以依法批准使用农民集体所有的土地。但是，国有土地与集体土地严格区分，集体土地上不得建设商住两用房。

考察一下司法判例。2015年7月30日，原告与被告联建房产，双方签订投资建设合同。约定原告以现金作为投入，被告以涉案房屋的使用权作为投入，共同进行合作。涉案房屋用途为商住两用，原告投入资金82万元，约定房屋交付时间为2016年7月30日。被告使用房屋的期限为50年。原告不参与项目建设及经营，不享有被告经营分红等权利。

合同签订后，按照被告要求，原告通过POS机刷卡支付82万元。2016年4月，被告出具收据，载明收到原告交纳联建款82万元。但被告未按照合同约定时间将涉案房屋交付给原告。双方诉诸法院。

纠纷源自所涉房屋的土地性质。被告所谓出资的房屋使用权，其涉案楼房所占土地性质是农村的集体土地。集体土地上的房屋，不得建设商住两用房。经查，2018年8月27日，北京市规划和国土资源管理委员会朝阳分局曾出具责令停止违法行为通知书。通知书载明：高碑店乡高碑店村东北方向的集体土地上不得进行违法建筑，否则涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》。

法院在判决书中写道，涉案房屋所占土地性质为北京市朝阳区高碑店乡高碑店村的集体土地，投资建设合同约定房屋用途为商住两用。被告在该集体土地上建商住两用房未取得相应规划审批手续，违反法律规定。涉案楼房亦被北京市规划和国土资源管理委员会朝阳分局出具的通知书认定为违法建筑。法院认为，买卖或租赁未取得建设工程规划许可证建设的房屋，违反法律、行政法规的强制性规定，合同应被认定为无效，故原告和被告签订的投资建设合同为无效合同，原告要求被告继续履行合同、交付房屋和赔偿违约金，没有法律依据，法院不予支持。关于合同无效后的法律后果，双方可另案解决。

原告上诉，二审法院维持原判。2020年4月，上诉人提起再审请求，北京高院裁定驳回。

此案件从2018年一审，到2019年二审，再到2020年再审申请，跨3年的时间，所依据的法律《土地管理法》第43条于2019年作出了修改。此前农村土地只能建乡镇企业用房、宅基地房和农村公共设施，不得建设商品房。此后，土地制度改革，可以征用农村土地变为国有之后进行商业开发。土地制度的改革并没有改变本案的原有性质，法院三审都遵循了签订合同时的土地管理法规定，即农村集体土地上不得建设商住两用房。

2.商住两用房是商业用房，具有居住的功能，是“商改住”房地产经济中“商用房”和“住宅房”分类中的“变种”。

国有土地的不同出让方式，决定了城市地产的不同法律性质。由于此类建设项目审批和使用用途的限定，依据土地管理法，其立项与开发带有浓厚的“政府政策”性质。按照城市建设用地分类和代码，我国城市建设用地目前分为8大类：居住用地R、公共管理与公共服务设施用地A、商业服务业设施用地B、工业用地M、物流仓储用地W、交通设施用地S、公用设施用地U、绿地G。

建筑使用年限由不同的土地性质来决定。土地使用权出让最高年限，居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。这就意味着，酒店式公寓为居住用地，产权为70年，公寓式酒店一般为商业用地，产权为40年。“商住两用房”打了一个“擦边球”，在土地属性上属于“综合用地”，有50年的产权；而且，根据不同地方的具体规定，商住两用房还可以办理独立的分割产权证，分套进行销售。

容易混淆的两个概念是住宅性质的“酒店式公寓”和商业性质的“公寓式酒店”。就土地性质和房屋产权证而言，“酒店式公寓”和“公寓式酒店”法律性质不同。“酒店式公寓”严格意义上属于居住建筑，土地使用分类为住宅用地，房屋用途为居住，土地使用年限为70年。特殊性仅在于酒店式的管理，但其本质上仍是住宅。它在居住用地上建设，可分套销售，由当地不动产登记机关发放独立的房屋所有权证。而“公寓式酒店”属于旅馆建筑，土地使用分类为商服用地，房屋用途为旅(宾)馆，土地使用年限为40年。公寓式酒店的特殊性在于按照公寓式或者单元式房型进行设计建造，但本质上仍是酒店，不属于住宅，原则上不得分套销售。

商住两用房性质上接近于“公寓式酒店”和商业地产，不同的是土地使用年限不限定为40年，一部分商住两用房为50年；土地用途不是商业和服务业用地，而是综合用地。有些商住两用房可以分割出售，有独立的不动产证，还可以上市交换。

另外，商住两用房的性质完全不同于“酒店式公寓”，因为后者是完整意义上的住宅建设。商住两用房所想达到的目的，就是以“商业地产”的内核装扮成“住宅地产”模样。所以说，商住两用是开发商的精心设计，是介于公寓式酒店和酒店式公寓之间的变异品种。

从商住两用房在开发环节中的复杂表象中，我们可以发现政府与开发商之间的“猫鼠游戏”：政府严格控制城市的规划和发展，严格区分土地不同的用途，以使现代都市有序规范地发展；开发商在政府严密管辖下寻找生存和发展的空间，在强有力的权力管控之下，寻找法律的空隙。从道德层面上，我们可以抨击开发商的唯利是图，但是从经济与法律的角度上看，商住两用房的存在没有经济和法律上的“原罪”。“道高一尺、魔高一丈”的比喻，同样可以评价商住两用房现象。

保有环节中商住两用房的法律属性

如果说开发环节，商住两用房充满了政府调节的意味，法律规定随着政策波动频繁修改，法律的执行又充斥了政策的补缺，那么当商住两用房进入保有环节，法律与政策的角色就发生了微妙的变化。这个时候，政府权力的介入开始削弱，法律的安定性和被动性特点展现出来。如果说商住两用房在开发环节体现了政府与开发商的角力的话，那么在保有环节商住两用房上的冲突则发生在政府与业主之间。

换言之，我们要区分商住两用房的开发环节和使用环节。在开发层面，开发商与政府的关系处于主导的地位；在使用层面，业主与政府关系则浮出水面。商住两用房的立项、审批、建设、网签、权证方面，国家政策处于主导地位，而在商住两用房业主获得不动产权证之后，政策则让位于法律。在商住两用房保有环节所涉及法律争议的地方，行政机关的执法和司法机关的审判，依然要遵循财产法的一般法律。

1.地方性规章中商住两用房的法律属性

娱乐场所扰民，通常不得在住宅区域设立娱乐场所。此时，商住两用房会被当作住宅用房对待。2006年，文化部发布《娱乐场所管理条例》执行意见，该意见将商住两用房视为“住宅”区域。意见称：“新批准的娱乐场所不得设立在居民住宅楼内（含商住两用楼），不得设立在博物馆、图书馆内和被核定为文物保护单位的建筑物内，不得设立在居民住宅区内，不得设立在车站、机场等人群密集的场所内，不得设立在建筑物地下一层以下，不得设立在学校、医院、机关内部及其周围。”

同样，饮食行业也不得在住宅区域设立，其中同样包含了商住两用房。2006年9月1日，《浙江省环境污染监督管理办法》将商住两用房视为“住宅楼”。该办法第34条规定：“禁止在居民区新建、改建、扩建产生恶臭、异味、粉尘的项目。禁止在居民住宅楼（含以居民居住为主的商住楼）内新建产生噪声、油烟、烟尘、异味的饮食、娱乐服务经营项目，但规划作为饮食、娱乐服务用房的除外。前款规定范围内已取得营业执照的经营项目，未取得环境影响评价审批文件的，由工商行政主管部门依法查处。”

水与电的供应，商业用房和住宅用房各地规定不同。有商住两用房水电按照商用供应，有商住两用房电按照商用供应、水按照民用供应。在燃气和暖气方面，各地商用与民用也各不相同。2013年，重庆市人民政府办公厅曾经印发《重庆市新建居民住宅小区供配电设施建设管理办法（试行）的通知》。通知第3条规定：“本办法适用于重庆市辖区内所有新建居民住宅小区供配电设施。新建居民住宅小区指新建商品住房、商住两用房、经济适用住房、公租房、廉租住房、安置房等，不包括居民自建房。”

2.司法判决中商住两用房的法律属性

在刑法领域，商住两用房的性质曾经是法官和学者讨论的热门话题。入室抢劫分为一般情形和加重情形，入户抢劫属于加重情节的一种。这样，出现的法律疑问是，被告人进入商住两用房实施抢劫，属于一般的抢劫还是“入户抢劫”？我们看两个不同判定的案例。

江苏南通中级人民法院审理过一宗入室抢劫案，商住两用房未被认定为住宅。案件的事实是，2013年7月2日上午九点，被告人到如东县欧贸广场18-339号商铺，见屋内仅有秦某一人，便拿半截水泥块进去，将秦某手上的黄金戒指抢走。秦某所在商铺地处商业广场，与其他商家店铺相连成排，一层为客厅、厨房，楼上为卧室。白天，秦某儿子在此摆摊经营、存放货物，晚上由秦某亲戚居住。秦某亲戚案发时不在屋内。

法官援引了最高法院的司法解释。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定:刑法第263条第1项规定的“入户抢劫等”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对认定“入户抢劫”也进行了规定。

主审法官认为，商住两用商铺，能否认定为刑法中的“户”，既要审查房屋是否具备生活功能，也应审查案发的时间、空间因素，根据行为人实施抢劫时房屋所处状态确定。在时空方面，如在白天且房屋处于公开状态，并非生活使用，则不应认定为“户”;当夜间处于关门歇业、人员休息状态，为生活所用且处于相对封闭状态，则应认定为“户”。法官认为，本案商铺不具备刑法中“户”的特征，被告人王某的行为不应认定为入户抢劫。

这个案件中，商住两用房被认定为商业用房。但是，如果入室抢劫发生在晚上，商住两用房又可以被认定为住宅。2014年6月13日，河南省高级人民法院审判委员会讨论通过并发布了一则参考性案例。法律规则是，行为人进入商住两用的店铺实施抢劫，如果抢劫发生时，店铺已经停止经营活动或经营活动弱化，而生活功能特征显著，则可认定为“入户抢劫”，应加重处罚。

案件的事实是，2010年3月26日凌晨一时许，被告人持斧头进入被害人经营的门店内。当时，玻璃门未上锁，被告人对加班制作广告的被害人实施抢劫。被害人大声叫喊，惊动楼上休息的妻子和妻弟。三人在邻居的帮助下，当场将被告人抓获。在争夺斧头的过程中，被害人右手臂被斧头刮破。公诉机关以被告人的行为构成抢劫罪，要求以“入户抢劫”条款对其依法判处。

法院于2010年6月29日作出判决，以抢劫罪判处被告人有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。法院认为：被告人实施抢劫时，被害人虽在加班工作，但其抢劫时间发生在凌晨一时许，且被告人的妻、弟及弟媳均在二楼休息，此时被害人在一楼加班，与其白天正常的经营活动有明显不同，其家庭多数成员的生活已进入私密状态，此时，店铺是其家人生活居住场所，具有显著的生活使用特征。

3.从征税角度看商住两用房的法律性质

从税收角度来反推商住两用房的法律属性也不失为一个参考性的指标。世界通例，房地产税的征收，要看房地产的性质。江苏省地方税务局于2001年向国家税务总局发出《关于个人出租商住两用房如何征税的请示》（苏地税发〔2001〕126号），所涉出租房屋，从房屋结构上看既可用于经营、也可用于居住，实际情况是房屋出租后用于生产经营，江苏地税局咨询如何征收房产税和营业税。

2002年1月，国家税务总局作出《关于个人出租商住两用房征税问题的批复》。批复称，为了配合住房制度改革，建立和管理好我国住房租赁市场秩序，鼓励个人将多余住房出租，以满足一部分人特别是中低收入者对住房的需求，财政部和税务总局联合下发《关于调整住房租赁市场税收政策的通知》。

根据通知第2条规定的精神，对个人按市场价格出租的居民住房，用于居住的，其应缴纳的营业税暂按3%的税率征收，房产税暂按4%的税率征收；对于居民住房出租后用于生产经营的，其缴纳的营业税应按5%的税率征收，房产税按12%的税率征收。其中的原则是：对个人出租商住两用房的，根据出租后房屋的实际用途确定相应的房产税、营业税税率计征房产税和营业税。

国家税务总局遵循了实质征收的原则。既然商住两用房同时具有商业和住宅的性质，因此，税收种类和税率就要看出租者按照居住出租还是按照商业出租的经营性质。虽然此批复2011年失效，但是，其法律性质的分析也值得参考与借鉴。

政策不当介入：商住两用房政策对法律的侵蚀

在开发环节，商住两用房的开发、建设严格遵循行政法规，虽有国家权力的介入，但依法执政，法治仍得以维持；在保有环节，业主的财产权得到民法的保护，尊重私人财产权，法治可以正常运转。但是，一旦突破了常法的约束，政府以政策替代法律，以临时性的行政命令随意改变商住两用房的性质，禁止和限制正常的交易活动，商住两用房领域中政策与法律的冲突就会出现，法治的精神就危在旦夕。

1.溯及既往的政策适用

最近一次国家对商住两用房的政策变动，发生在2017年。房地产经济泡沫出现，国家政策突变。全国各地政府都出台了禁止立项、限制交易的商住两用房政策。房地产经济学使用的名词是“商改住”，也就是商业地产改作住宅用途。

2017年3月之前，南京市场监督管理局对商业用房改做住宅用房并没有明确的规定，或者说，无法律法规规定办公用房不能改成公寓居住。2017年，南京市规划局、国土资源局、住房保障和房产局联合发布《关于加强商业办公等非住宅类建筑项目管理的通知》，严禁“商改住”。《通知》规定：“商业办公类非住宅类建筑，其室内建筑功能除土地出让合同约定可配建酒店式公寓外，其余一律不得标注酒店式公寓功能。”同一年，广州也出台“3·30”限购政策，禁止个人购买公寓。此前的2015年，广州规定商住两用房的购买者，只限定于法人单位，个人不得购买。2018年年底，政策变化。政策规定，2017年3月前通过的项目，可以卖给个人。也是在2017年，上海市多个部门联合发布《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》，全面清理整顿商业办公项目。

我们具体分析一下北京市的规定。

2017年，北京市住建委牵头出台了两份政策文件：《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》和《关于进一步加强产业项目管理的通知》。第一份文件发布时间为2017年3月26日（又称“3·26”新政）。发布主体是北京市住房和城乡建设委员会、北京市规划和国土资源管理委员会、北京市工商行政管理局、中国人民银行营业管理部（北京）和银监会北京监管局，在关涉商住两用房开发部分，公告共有九条。

其一，规划。新报建商业办公类项目，最小分割单元不得低于500平方米。其二，商业、办公类项目的开发、建设、销售、使用，不得擅自改变为居住用途。其三，开发商只能将商业项目销售及二手销售给企事业单位和社会组织。购买者不得将房屋作为居住使用。其四，二手房屋出售可以售给企事业单位和社会组织，也可出售给个人。但是，限定个人购买的资格：第一，名下在京无住房和商办类房产记录的。第二，在申请购买之日起，在京已连续五年缴纳社会保险或者连续五年缴纳个人所得税。其五，限制和惩罚房屋中介机构销售商住两用房的宣传行为和代理行为。其六，禁止商业银行对个人购买商办类项目的贷款。2017年4月19日，北京市规划和国土资源管理委员会、北京市住房和城乡建设委员会、北京市发展和改革委员会、北京市地方税务局和北京市工商行政管理局联合发布第二份文件——《关于进一步加强产业项目管理的通知》。通知严禁擅自改变项目规划用途作为居住使用，坚决打击利用产业用地炒地炒房的投机行为。对于改为居住用途的产业项目，规划国土和住房城乡建设部门从严处罚项目建设单位。产业项目行政主管部门对买受人购买条件进行审核和监管工作，惩治中介机构违规代理。

政策出台，立竿见影。以北京为例，中原地产统计数据显示，2016年全年商办类项目供应套数为63619套，成交82805套，成交面积724.64万平方米，成交金额2147.03亿元。随着北京“3·26”新政施行，2017年上半年商办类新增供应套数仅为15109套，新增供应面积为122.27万平方米，成交套数则是16821套，成交面积仅177.75万平方米，这被业界称为“断崖式”下跌。

这是两份具有法律溯及力的政府政策，从法学原理上说，是违背了“法治”原则的。一方面，针对未规划、审批和建设的项目，政府作出禁止性和限制性的规定，禁止商业用地转为住宅用途，这是有法律依据的，按照土地管理法实施就可以了。另一方面，对已经规划、审批和建设的项目，特别是已经取得不动产权证的商住两用房所进行的禁止和限制，则严重违背了法治的原则。商住两用房只能出售给单位，或者严格限制个人的购房资格，是对公民财产权的侵犯，违反了物权法的规定。

不允许房地产中介从事商住两用房的销售业务，同时侵犯了物权所有人和商业机构自主独立的经营权。不允许商业银行为商住两用房提供贷款和抵押，是对公民和银行信贷经营权的侵犯。以今天的政策否定以前的合法行为，剥夺买受人已经获得的独立产权，用政策否定法律，违反了法治原则。

2.不当政策导致合同无法实际履行

在现实的经济和法律活动中，政府政策对商住两用房的不当介入，还会中断正常的交易活动，导致房屋买卖合同无法履行和网签过户。双方当事人都会受到损失，包括违约赔偿金、机会成本的付出和预期收益的丧失。

商住两用房政策的出台，直接的受害者是那些已经签订房屋买卖合同但尚未“网签”的当事人。中国房地产，遵循严格的注册登记制度。开发商与业主签购房合同后，经房地产机关“网签”认证及颁发不动产证书，房地产的交易才算完成。买卖双方的合意加上政府公权力的认可，这种私法与公法的联合，是现代不动产制度的特殊之处。现在的问题是，如果在私法层面，买卖双方当事人已经达成，买卖商住两用房的合意，但是在公法层面，政府政策临时变故，不允许商住两用房交易，法律应该“既往不咎”按照原有的法律和政策继续交易，还是政策“溯及既往”地改变当事人之间的合意？中国情形之下，后者总是优先。

我们看一宗上海商住两用房买卖案，政府限制交易政策导致交易无法完成，最后导致争讼。

2017年4月24日，被告公司和原告签订了上海市房地产买卖合同，约定原告向被告购买一商住两用房。合同签订前，原告共计支付房款114万元。2017年12月31日，房地产政策有变，交易房屋归为商业办公项目，属于政府清理整顿范围。商住两用房被限制交易，被告公司客观上无法办理过户手续。双方合同解除，并办理了“网签”合同的备案登记注销手续。被告公司于2018年7月9日和同年11月19日分别退还原告购房款100万元和14万元。对上述事实，双方并无争议。但是，对被告公司是否需要承担违约责任及违约责任的承担方式，双方意见不一，原告提起诉讼。

法院认为，原告与被告双方签订的上海市房地产买卖合同，系买卖双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规规定，当属合法有效，双方应当遵照履行。原告已经向被告公司支付了大部分房款，但系争房屋却因不符合商业办公项目要求而被限制交易，无法按约过户。因合同客观上无法继续履行，原告有权解除合同，并要求被告公司承担相应的违约责任。合同已经解除，被告公司亦已将房款返还原告。

法院称，关于原告主张的赔偿金即解约违约金，因违约金兼具惩罚性和补偿性功能，考虑到合同履行程度、×××(原告的付款情况和房款利息等实际损失、被告违约情形等因素），一审法院酌情将该项违约金调整为15万元。一审法院判决被告应于判决生效之日起十日内偿付原告违约赔偿金150,000元。

二审法院维持了原判。诉讼中，被告曾经以合同法上“情势变更”提出抗辩理由，称不应该因为政策变化无法网签而承担违约责任。从合同法上分析，政府政策的变化导致合同无法继续履行，理应属于免责理由，法院理当支持被告。但是，判决书中，法院完全没有提及政府政策对于合同法的影响，没有考虑到政府公权力行为导致私人双方当事人的损失。从法理上考察，商住两用房政策变化，直接侵犯了合同法当事人的利益。判定被告承担违约责任，则是将政府的责任归咎于合同的缔约者。

3.政策导致物权法的效用减损

政策对法律的挑战，不仅表现在合同法领域，而且同样呈现于物权法领域。即使是在商用房大类里面，政府政策还要区分商业用房与商业租赁房，并规定不同的许可审批程序。政府管理过严过细，不仅限制了私人自治，而且还会导致法律上的歧视。法律歧视和不平等，法理上可以引发司法审查和平等之诉。但是，中国法律并不能排除政府机关的权力介入，私人民事活动从属于国家的管理。政策主导法律，直接的结果是，物权法上的个人占有、使用、收益和处分的权利，被政府的政策削弱了。

我们来看一宗房产主与住房和城乡规划建设局的诉讼，考察房地产政策如何妨碍公民行使物权法上的权利。

2001年，原告通过拍卖取得珠海市两处共28套房产，房产用途为商业服务。原告将房产用作房屋租赁，但自2016年5月起，珠海市住房和城乡规划建设局认为商业服务用房不能用于住宅租赁，认定原告经营场所不合法。规划建设局以消防设备不合格为由，张贴消防警示，强行将原告的租户全部赶走。

原告解释其物业性质是商业用途，已按商场标准设计了良好的消防配套，消防等级远高于住宅消防等级。如果建设局认为消防等级不够，原告保证可以及时增加更多的灭火筒和烟雾报警器，达到建设局的消防等级要求。但建设局强调，原告没有经批准，就把商业用途改为出租用途，所以才将租户赶走。原告称，房产证上写明了是商业用途，商业性质本身就是可以出租的，原则上不需要任何单位批准。原告已安装大量消防设备，其消防性能远高于普通住宅和高级商场，把商业性质改为商住两用，是自我降低等级，建设局无权赶走原告租户。

2017年8月3日，原告向珠海市住房和城乡规划建设局提交商业用房改租赁用房申请书，申请将一处商业用房改租赁用房。原告的政策依据是《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》（国办发〔2016〕39号）第五部分第12条的规定，“允许改建房屋用于租赁。允许将商业用房等按规定改建为租赁住房”。此外，原告还引用了《广东省人民政府办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的实施意思》（粤府办〔2017〕7号）第五部分第13条规定，“允许改建房屋用于租赁。允许将在建、建成、库存的商业用房等按规定改建为租赁住房”。原告认为，将商业铺位当作租赁住房，符合现行法律的规定。

2017年8月14日，建设局复函称，由于商业用房改租赁房涉及面较广，对现有商业物业和租赁物业市场影响较大，各地方政府需结合各地实际制定相关实施细则方可开展相关工作。鉴于珠海目前尚未出台相关实施细则，原告将商业用房改建为租赁用房的申请暂无相关政策支持，不同意原告本次申请。

原告将珠海市住房和城乡规划建设局告上法庭，称根据《物权法》第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据国务院和省政府“允许商业用房改建为租赁用房”的政策，请求将自置物业的“商业”用途改为“商住两用”用途，合情、合理、合法。原告请求法院撤销被告作出的关于商业用房改租赁用房申请的复函。

被告认为，原告申请将商业用房改租赁用房，是将商业用房改作租赁住房，也就是改作租赁用的住宅。

被告认为，商业用房与租赁用房的规划功能完全不同。被告称商业用房改建为租赁住房，是“法定的控制性详细规划”。原告将商业用房改为租赁住房的请求，不符合现行控制性详细规划的要求。被告称，国务院办公厅和广东省人民政府办公厅虽然允许将商业用房改建为租赁住房，但并未提出具体的实施意见。另外，原告提交商业用房改租赁用房申请书之前，未经规划许可已擅自将商业用房改成租赁住房，违反了《珠海经济特区城乡规划条例》。

法院支持了被告。法院认为：《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》(国办发〔2016〕39号)和《广东省人民政府办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的实施意见》(粤府办〔2017〕7号)两份文件是指导加快培育和发展住房租赁市场的规范性文件，虽文件中提出允许将商业用房等按规定改建为租赁住房，但并没有具体操作办法，且上述文件中也提出，由各地方结合实际研究制定具体实施办法。在目前珠海市仍未出台配套实施办法的情况下，商业用房转租赁住房没有可操作的办法，被告对原告商业用房改建为租赁住房的申请不予准许并无不当。

最后法院驳回了原告的诉讼请求。这个案件给人思考的空间很大：

其一，商业租赁与商业用房在房地产管理部门属于不同的分类，将商业用房用做商业租赁需要另行申请更改。政府对房地产活动，采取全面控管。国家直接干预房地产的力度超过民法财产权保护的力度。

其二，在民事法律与政府政策的权威效力上，政策优先。本案中，原告提出的法律渊源依据，一是基本法律物权法，二是国务院颁布的意见。行政机关和司法机关的注意力全在国务院发布的政策，丝毫不提及物权法的法律规定。

其三，在国务院政策和地方政府实施细则上，地方行政机关和司法机关更依赖于后者。也就是说，实际操作部门日常的工作状态是执行地方政府的“命令”，而非适用国家的“法律”。在国家层面抽象原则指导和地方层面具体操作规范之间，执法者和司法者习惯于机械地执行地方政策。

结语：政策治理与法律治理之争

1.商住两用房是一个经济学的概念，法律法规没有商住两用房的概念。依照法律原理，民商法的一般原则是，法无明文则当事人有自由。在现有法律框架下，商住两用房的业主有充分的财产法上的权利。我国宪法原则上规定了私有财产得到法律保护；物权法规定，合法财产得到法律保护，房产主享受房屋占有、使用、收益和处分的完整财产权；侵权责任法规定，财产受到侵害，财产的所有人可以得到法律救济，可以要求返还原物、排除妨碍、恢复原状、征用补偿、损害赔偿。但是，现实生活中，以政策替代法律的现象依然存在，政策侵蚀法律仍有大量的空间。

2.即使是即将生效的民法典，一方面全面规定了财产权的保护，另一方面，改变了民商法消极保护财产的传统，确立了积极干预的法律策略，但同时也为政府权力介入私人财产预留了权力空间和操作空间。比如，在房产使用权方面，民法区分了住宅建设用地和非住宅建设用地。“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”“依照法律、行政法规的规定办理”，为政策与法律的冲突埋下了混乱的隐患。

3.商住两用房规划、审批、建设、登记、权证和用途转换，适用土地管理法和城市房地产管理法。虽然整个过程实际都以地方政府的房地产政策为主导，但是，合法的商住两用房仍然有法律可资遵循。其一，国有土地而非集体土地和宅基地上的建筑，商住两用房是合法的房地产产品，拥有合法的权证，受到宪法和法律的保护。其二，国有土地用途有住宅用地、商业用地、工业用地和综合用地等八大类，每种地产用途、期限和权利各不相同。商住两用房属于具有居住功能的商业用地地产产品，房产属性有不确定性，开发商利用了政策和法律的漏洞，也为政策干预商住两用房埋下了祸根。当房地产经济发生变化后，商住两用房的法律权利就会受到政策的干预。商住两用房在地方房地产经济中不占重要的地位，更容易成为政府政绩的受害者。

4.商住两用房自获得不动产权证后，保有环节受到宪法和民法的保护。行政政策不得任意侵犯，也不能拿新法改变原有财产已经获得的合法权利。从现行的行政管理、司法判决和税法解释上看，在商住两用房相关法律问题上，行政机关和司法机关守法尚可。入商住两用房抢劫，发生在白天，按照商用房对待；发生在晚上，按照住宅房对待。出租给住户，按照房屋租赁缴纳税款；出租给商业，按照房屋商业经营纳税。但是，在涉及商住两用本身性质问题上，当政府要调节房地产经济时，商住两用房权利则岌岌可危。2017年，为了控制房地产泡沫，地方各级政府专门出台政策限制商住两用，严重侵犯了业主的权利，违反了法治原则。上海和北京都因为商住两用房发生过群体性事件。北京的业主们街头集聚，上海的业主们喊出了“商住两用、网签为限”的口号，要求政府遵守事先的约定，不能以事后的政策临时改变原有的法律。

5.政策之治到法律之治的转化，是国家治理模式的必经之路。淡化行政治理、加强法律治理，是目前需要解决的问题。在商住两用房议题上，首先，确立商住两用房的法律地位。不同于非法小产权房和农村宅基地房，商住两用房是城市建设用房的一种。它是与商住房、商业地产和工业地产并列的一种房地产品种，可以经过合法规划、申请、审批、建设、登记和颁发不动产权证。一旦颁布不动产证，就是私人财产，享受国家宪法和民法的全面保护。其次，在管理环节，要区分商住两用房的建设环节和保有环节，区分的时间点，在于国家正式的不动产证颁发。在规划、申请和审批环节，国家发挥调控功能，合理布局房地产，依照土地管理法和城市房地产管理法合法实施行政行为，依法行政，平衡国家利益、社会利益和个人利益。在颁发不动产证之后，国家充当财产“保护者”的角色，不积极主动随意改变财产的法律性质、限制财产主的合法权利，更不得以新的政策剥夺原有的财产权。这个时候，政府要遵守宪法和民法的规定，减少政府干预，捍卫法律尊严。

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