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丁燕

青岛大学法学院教授

受破产惩戒理念的影响，余债不免规定加剧了当事人之间的矛盾与冲突，使债务人在宪法上的生存权及人格尊严无法得到保障。现代各国破产法纷纷确立了免责制度，但却面临该制度本身合宪性与否的质疑。综观各国政策之考量，免责制度可以促使债务人“全新开始”，实现经济康复，保障债务人在宪法上的生存权，有利于社会公共利益的维护。各国在“许可免责”抑或“自动免责”、“直接免责”抑或“非直接免责”、“免责”与“免责例外”等方面的制度选择与规则设计，无不体现了合宪性语境下破产免责制度的立法趋势。基于解释论视角，法院在个案中运用司法裁量权予以诠释时，应对“免责”作扩张解释、对“免责例外”作限缩解释，从而实现免责制度的合宪性功能与价值。

本文刊于《中国法律评论》2020年第6期专论栏目（第34-44页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

现代个人破产法律制度旨在重建债务人的社会经济能力，促进债务人实现经济康复，其根本要素即免责制度，系各国构建个人破产法律体系的核心内容。破产免责制度是指在破产程序终结后，依照破产法的规定，对于债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任。各国破产法大多确立了破产免责制度，该制度本身的合宪性问题亦成为宪法与破产法理论与实务界的争议焦点。

本文从历史变迁、功能比较与制度构建等维度考察了免责制度阙如下的违宪形态、免责制度本身的合宪性争议及回应，从法经济学进路分析各国免责制度背后的政策考量，对免责制度的合宪性予以证成，并探讨各国破产法在立法论与解释论层面关于免责与免责例外的规则设计与司法适用，旨在诠释免责制度的发展趋势与理想图景。

历史变迁之维度：免责制度阙如下的违宪形态

（一）债务人被处以监禁的违宪考察

在中外历史上，各国对于债务人的处罚都极其严厉，主要采取刑事措施保护债权，即人身罚与财产罚并用，体现了破产惩戒理念。以古罗马法时期的《十二铜表法》为例，第三表债务法规定，债务人逾期仍不能清偿时，债权人有权自行将债务人拘捕起来，押至法官面前申请执行。如债务人不能清偿债务，又无人为其担保，法官即裁判将债务人交于债权人带回家中拘禁60天。

其间债务人可以与债权人和解，和解不成时，债权人应在此期间三次于集市日将债务人带到集市市场，当众宣布债务人负债数额，看是否有人愿为其担保或替其还债赎身。如拘禁期满债务人仍无法偿还负债，也不能找到担保人或愿意替其还债的人，债权人便有权将债务人售至国外为奴，还有权将债务人处死。

如债权人有数人时，可以公平分享出卖债务人的价金，还可以将处死的债务人的肢体切块，分配尸体，即使尸体的分配与债权比例不符，也不构成犯罪。我国古代对欠债不还的处理也是非常严苛的。自唐代以来，历朝法律大多规定，对欠债不还的债务人可以实行以刑逼债、强制扣押财物，甚至债务奴役等。

随着社会经济的发展，信贷成为许多国家经济社会中的常态，各国纷纷设立了旨在概括性处理众多信贷违约案件的破产法，但免责制度并未随破产法的创设而确立。由于各国文化对“有约必守”的认同以及破产耻辱观念深入人心，免责制度迟迟未被确立。

即便在免责制度的起源地英国，其最早的破产法，即1543年破产法，在序言中也表现出对债务人极不友好的态度。该序言将债务人形容为一个反社会的不道德的经常利用他人的人，法律本身被设计成只是为了债权人的利益而存在。破产法只是债权人施加于债务人的约束，是对待一些不守规矩、利用信贷的人的一种社会约束，这种社会约束是非自愿的。

早期的英国破产法中有很多针对不偿还债务而设置的刑罚，其中最有名的是将债务人定性为类似重罪犯而无法获得神职人员服务的人，这相当于是死刑的委婉说法。于是当少数人由于不能偿还债务而应被处以死刑的时候，对债务人处以监禁就变得非常普遍。

英国破产法律史大部分是监禁债务人的历史。诚然，债务人应该以他的财产为其所欠债务作担保，但当其诚信却遭遇不幸时，绝不应该剥夺他的个人自由。英国最初的免责要求就是在1645年起草的一份宣言和申诉书中被提出来的，并由100个被囚禁在舰队里的债务人签署。他们是许多人的代言人，因为当时在英格兰和威尔士约有8000个被囚禁的债务人，他们极力主张他们所受到的待遇是违宪的。1648年，物价非常高，被囚禁的债务人遭受的痛苦异常严重。

然而，直到1649年9月和12月，才得以通过有关的法案，规定穷人如果不能偿还债务，除了衣服和工具外，在债务人财产不超5英镑的情况下，他们要在法官面前宣誓，然后通知债权人之后即可获得释放。

各国宪法均规定了关于“人民身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问或处罚”之内容，对欠债不还的债务人实施人身拘禁是否违反宪法呢？诚然，对欠债不还的债务人实施人身拘禁是依据各国当时生效的破产法、强制执行法等，因此对债务人的人身自由进行限制是合法的。但仅合法还不行，从宪法层面考察，还要求必须是正当的，这也正是违宪审查存在的重要意义。

如果对破产法关于对欠债不还债务人实施拘禁的法条进行合宪性审查，就会发现有些对人身自由的限制和剥夺方式，即使在法律上有依据，这种法律也是违宪的，典型的即对人的身体的非人道约束。所谓“非人道约束”，指对人的身体作出了与人作为人的人格主体资格不相称程度的约束，如将人像动物一样加以捆绑，或像奴隶一样加以约束，又如像动物或奴隶一样加以使役。

退一步讲，即使各国相关的破产法不违宪，但仍然需要进一步对债务人被囚禁之后所遭受的待遇是否违宪予以考量。一个值得关注的问题就是债务人被拘禁后其人格尊严是否得到保障。人格尊严，可以被理解为人的尊严。保障人的尊严，在德国等国家是被作为宪法的一项基础性价值原理来看待的，即作为整个基本权利保护的出发点来认识的。我们之所以要保护人的基本权利，皆是缘于人具有尊严。人的尊严是人作为一切价值的根源，拥有不可侵犯的地位。

换言之，人应该像人一样活着，应该得到人应有的待遇，而不应被作为非人格的对象来对待，不能被当成手段、工具，甚至被当作畜牲，哪怕某些人自愿也不行，这其实就是康德所说的“人是目的本身”这个著名的命题所要求的。人格尊严非常重要，其保障程度往往标志着一个国家的文明发展程度。甚至可以说，只要人类社会还有某一个人被当作动物加以对待，那么，整个人类社会的所有人，包括对那个人的人格尊严加以肆意侵害的人，他们的人格尊严在伦理意义上其实都受到了挑战。

（二）对债务人余债不免的违宪考察

19世纪，各国破产法对债务人逐渐废除了人身拘禁的处罚，从而使其在陷入财务困境时免受人身处罚，这是社会文明的进步，但余债不免的规定，仍使债务人终生负债，处于饥饿耻辱之境地，其生存权、人格尊严等宪法所规定的基本社会权利仍无法得到有效保障。

如德国1877年破产清算法要求债务人对剩余债务终生承担责任。自1990年起，德国国内就不断出现对剩余债务的批判。根据德国基本法第20条第1款的规定，达到最低生活标准属于债务人的人格尊严。但由于缺乏免责制度，一方面，债务人一生债务纠缠，债台高筑，生存权及人格尊严无法得到保障；另一方面，从社会政策角度分析，数百万家庭处于资不抵债的境地，许多债务人以打黑工和灰色经济的方式逃避被扣押的威胁，并且对于有孩子的家庭来说会因贫穷而深受重负。

同时，人们也注意到与不受剩余债权约束的法人相比，公民所处的不利地位，因为法人财产不足时将被注销。甚至有人根据德国基本法第1条第1款认为，解救资不抵债的公民于无望的境地并且使其能够重新开始，完全属于国家的责任。但许多国家的破产法仍然以债权人保护为唯一目的，放纵了债权人的怨恨与报复，设立了所有可能的路径，迫使债务人走向绝望，使其除了饥饿和耻辱一无所有。

关于余债不免的规定是否违反了宪法关于生存权保障的规定呢？各国宪法均规定了生存权，是公民积极的基本权利，需要国家履行相应的义务。在社会经济权利中，生存权是关注的重点。但是，生存权不能被滥用，不能被简单理解为一个人要活着的权利，那其实是生命权，而不是生存权。

宪法学上所说的生存权，实际上指的是所有人基于人的尊严而享有的在物质上和精神上维持最低限度生活的权利。此外，在规范意义上，生存权的享有是向所有人开放的，换言之，即便是曾经腰缠万贯的老板，一旦沦落到需要国家救济的时候，也可以享有这个生存权。

在过去几个世纪中，破产制度发展的几乎唯一的目标就是增强对债权人的清偿。债务人因无法还债或不堪忍受债权人的骚扰，由此产生长期焦虑、抑郁等严重情绪问题及社交退缩等问题。巨大的债务负担还可能导致债务人无法将注意力集中在工作和其他职责上，妨碍了债务人以负责任的态度管理财务困境，因此陷入恶性循环。如此绝望的境遇不仅削弱了债务人参与有成效工作的动机，也剥夺了债务人的基本生活乐趣甚至是生活下去的希望。

对于债务人的家庭而言，无法摆脱财务困境的债务人的孩子，因为生长在一个被债权人不断催债和财务紧张的家庭中而遭受严重的有害影响，特别是在家长（债务人）因为长期压力而退出生产性经济活动时，这些童年的影响会发展为成长后期的很多问题，如因社会排斥而导致社交能力差，以及对于财务责任、交税和参与生产的消极态度。

可见，免责制度的缺失使债务人及其家人的生存权、人格尊严等宪法所规定的基本社会经济权利无法得到有效保障，长此以往，将对整个社会形成严重负面影响。

功能比较之维度：免责制度合宪性的证成路径

自英国1705年破产法确立免责制度以来，为了缓解社会矛盾，拯救处于财务困境的债务人，世界上绝大多数国家的破产法先后确认了免责制度，但免责制度本身是否合乎宪法，在各国亦成为争议焦点。反对者认为，破产免责制度侵害了债权人的财产权，从而违宪。

此时，债务人的生存权与债权人的财产权孰轻孰重似乎成为问题之关键，但抛开债务人与债权人的简单二元关系，当我们将视角转为关注债务人经济康复之后对整体社会的益处时，破产免责制度的合宪性就具有了正当理由。

（一）合宪性质疑：免责制度对债权人财产权的侵害

对于免责制度是否侵害了债权人的财产权，从而违宪，各国曾产生过较大争议。例如，日本破产法为了实现个人债务人经济上的再生，规定在免责许可裁定后债务人除了分摊偿还的部分之外无须进行其他的偿还，从而设立了免责制度。

关于此做法是否侵害了宪法所规定的财产权，日本最决昭和36.12.13《民集》第15卷第11号第2803页表示其是合宪的。在该案中，债务人A申请免责，债权人B提出异议，法庭不予认可该异议，作出许可免责的决定。对此虽然B提起了上诉，但上诉被驳回。于是B又重新提出了特别上诉，但仍被法院驳回。

法院的裁判要旨如下：免除债务人对破产债权的责任，显然是对债权人的不利待遇，但使债务人获得重生、保障其基本的生活经营权也是有必要的；再者，免责制度可以防止债权人发生最坏的情况，因为如果不给予免责，债务人通常会隐瞒资产状态恶化的状况，从而使事态发展到最坏的地步，反而损坏债权人的情况也不在少数，故对债权人来说，免责可以避免最坏的结果发生。鉴于此，有理由将免责条款解释为宪法为公共利益所允许的对财产权的必要和合理的限制，关于免责的规定并不违反宪法。

又如，在美国Local Loan Co. v.Hunt(1934年)破产案中，萨瑟兰（Sutherland）大法官在判定威廉·亨特（William Hunt）得因破产免责而摆脱其以申请工资所担保的借约表述：对于未来工资设定的担保，实际上是在以未来的收入能力出质。从个人自由之本质出发，个人为自身以及供养他人之需要而劳作营生的权利绝不亚于任何一项财产权，甚至更为重要。确保这种权利的行使自由之所以至关重要，不仅是因为其对私人利益的重大必要性，更因为其涉及极大的公共利益。破产免责的目的在于赋予诚实但不幸的债务人生活的全新机会与今后努力的崭新空间，而不必受既有债务的压迫与阻拦。

宪法上的财产权是指一切具有财产价值的权利，其中包括物权、债权、知识产权、继承权、特定的公物使用权等。破产程序中债权人的合法债权属于财产权。各国宪法所规定的财产权保障，其在规范的内容上一般都存在三重条款，第一重是不可侵犯条款，第二重是制约条款，第三重是征收征用条款。制约条款实际上体现国家依据相关法律规定或者为了公共利益，可以对财产权作适当限制。

考虑到债务人的生存权属于国家积极履行义务才能保障的权益，必然会涉及对其他个人私权利的合理限制。由此分析，为了保障债务人的基本生存权，债权人的财产权是可以依法被合理限制的，免责制度具有合宪性。

（二）合宪性证成：破产免责背后政策之考量

近年来，基于信用的汪洋大海，在一个充满着信用卡、银行卡的社会中，美国、日本等国家的个人破产案件日益增多，而其内核即破产免责制度。各国社会各界对于免责背后政策考量之争议从未停息。遵循法经济学研究进路，我们可以分析比较免责制度的成本与收益。首先，分析比较债权人与债务人的成本与收益；其次，进一步分析免责制度在经济上是否有效率，侧重探讨债权人和债务人谁更合适作为风险的承担者；最后，评估免责制度对社会整体而言所具有的成本与收益。

第一，如前所述，免责制度对债务人的益处是显而易见的，这也正是许多债务人申请破产程序的驱动力，比如免责制度可以有效缓解债务人负债压力下所导致的焦虑、痛苦与绝望情绪，还可以保证负债家庭的孩子在健康的环境中成长，从而对债务人在宪法上的人身自由、人格尊严与基本生存权予以有效保障。

破产免责对于债务人的成本主要体现在破产耻辱、受到社会歧视等方面，尤其是在采取许可免责的国家，债务人为了避免公开审查程序，倾向于不申请破产，放弃对免责制度的使用。反之，免责制度对于债权人的成本是现实存在的，即侵蚀了债权人的债权。

但对于丧失清偿能力的诚实不幸的债务人进行无休止的追债，除了增加债权人的讨债成本之外，并不会有效提高债权清偿率。从某种意义上讲，债权人只是牺牲了原本就无法回收的债权。免责制度的重要功能还体现在可以换取债务人的自愿配合，避免债务人隐藏财产和收入，激励债务人积极地创造财产，推动债权人接受关于未来收入公平分享的合法清偿方案。

第二，免责制度在经济上是否有效率，需要探讨债权人和债务人谁更合适作为风险的承担者。一种观点认为，债务人可以最佳地评估违约风险，因此不应轻易为其提供免责。该观点主张如果合同的履行是为了促进资源的有效配置，那么更有能力保护自己免受某一事件造成损失的合同一方应该承担这种损失的风险。免责制度提供了一种在债务人和债权人之间分配财务困境风险的方法。如果某一方当事人处于一个更优地位来防止风险发生的话，他就可能是更合适的风险承担者，显然，债务人比任何特定的出借人对其财务活动有更大的控制权。

另一种观点认为，债权人才是最佳的风险监管者，免责应尽可能广泛。要在任何特定案件中确定谁应是更优风险承担者，就需要对相关事实进行调查，如各方的预防费用是多少？哪一方可以更便宜地评估风险的大小并投保？显而易见，债权人作为一个整体比债务人更经常地进行相关调查，因此成本也相应地较低。许多债权人能够以合理的成本为坏账损失购买保险，另一些银行则可能通过分散风险来自我保险，如发放不同的贷款类型、向信用级别不同的债务人提供信贷从而在他们之间分摊风险。

出于经济效率的考虑，在其他条件不变的情况下，当债权人是更合适的风险承担者时，债务人应有权使用破产免责制度。上述观点各有道理，笔者倾向于支持后一种观点。从债权人多为专业性机构角度分析，债权人显然更适合成为破产风险承担者，相较于受到财务悲剧重创的个人债务人而言，债权人至少在再分配财务困境方面处于优势地位。因此，应赋予债务人广泛的免责适用。

第三，评估免责制度对社会整体而言所具有的成本与收益。债务人的财务困境并非孤立现象，对社会的经济循环发展至关重要。破产免责制度的确立有利于出借人进行有效信用与风险评估，负责任地贷款，形成行业良性发展；有利于减轻债务人偿债压力，并使债务人在主流经济中恢复生产潜力，从而降低疾病、犯罪、失业及其他与福利相关的成本；有利于让绝望的债务人重新振作，投入积极的社会生活，使整个社会获益；有利于强调债务人接受财务教育、信用咨询等，从而有效预防债务人再次进入财务困境，保障社会经济生活良性循环。与此同时，免责制度同样具有成本，尤其值得关注的是难以避免的债务人道德风险所带来的损失。

道德风险的古典理念在受保风险的语境下最为突出，令人们担忧的是由于保险或者其他下行风险保护的存在，与没有保险的情况相比，会产生令被保险人行事更加不审慎、不小心的不利动机。在破产案件中的表现即债务人在失败导致无力偿债的情况下，由于免责制度的存在，其可能通过一个更冒险的信用消耗方式来回应，从而肆无忌惮地不道德不负责任地过度消费并负债。

在这一语境下对道德风险的最合理的反应，是设计和执行适当的准入条件以隔离或排除参与过度冒险的或其他不利信用行为的债务人，该准入条件既是进入破产制度的条件，也是接受免责或其他破产救济的条件，为许多国家现行破产制度所采用。

综上，免责制度背后的政策考量主要包括两个正当理由：一是让债务人的未来生活陷入清偿无望的重压显然是不人道的，欧洲许多国家的破产免责制度实际发挥社会保障功能，从而保障债务人在宪法上的生存权；二是免除债务人的债务能够使整个社会获益，有利于社会公共利益的维护。上述两点理由足以构成免责制度的合宪性基础。

制度构建之维度：免责制度合宪性的内容诠释

事实上，各国规定免责制度纯粹是一项政策决定，但政策决定也应该符合宪法。该政策干涉到破产债权人已成立的请求权并且由此涉及宪法对债权人的财产权保护问题。该政策干涉越强，债权人在破产程序中被清偿的数额越少。

然而，对基本权利的干涉具有相对性，债权人应该受到保护，无论如何，必须排除滥用免责制度。换言之，免责制度虽具有合宪性，但各国对债权人的债权限制时，应当平衡协调债务人与债权人各自所享有的宪法上的权利，从而基于立法论与解释论视角对免责制度进行构建与适用。

（一）基于立法论对不同规则的选择与设计

1.自动免责抑或许可免责

各国基于本国的政策文化与立法传统，对于免责制度采取了不同的规则设计。英美现行破产法采取的是自动免责，“二战”后日本受美国影响引进了免责制度，但并未移植美国的自动免责制度，而是采取许可免责。1705年，为了说服债权人在破产过程中予以合作，英国首次引入了免责制度。

然而，1706年关于免责必须获得4/5的债权人、破产委员会委员以及大法官同意的规定几乎立即限制了前述进步。免责需经债权人同意的规定给少数有报复心理的债权人提供了不正当的权力。在历经二百多年关于免责制度的激烈争论后，英国1976年破产法最终确认了自动免责制度。

在现行英国破产法上，债务人一般都可以自破产令颁发之日起12个月后自动免责。所谓自动免责，是指债务人不需要做任何事情，包括不需要给法院提交任何申请表，不需要进行法庭听证，只需等待12个月的期限届满，就可以自动从破产程序中获得免责。

但是对于被颁发刑事破产令的债务人如何获得免责，在英国法上有特别规定。他们不能适用自动免责的规定，需要以取得法院的免责令为前提。破产人可以在破产程序启动之日起的5年期满后，向法院提出免责的申请，法院可以拒绝也可以同意颁发。

在日本法上，由于破产程序和免责程序是不同的程序，因此有必要申请免责许可。根据日本现行破产法第248条第4项，个人债务人申请破产程序开始之后，便视为进行了免责许可的申请，这是为了追求破产程序和免责程序的一体化。免责手续的审理，由法院依照职权进行调查。在管财程序中，实际上是由破产财团管理人进行调查，债务人负有配合义务。破产债权人可以对于免责许可裁定的通过与否陈述意见。当不存在债务人的不许可免责事由的情况下，法院应当作出免责许可裁定。不服可以即时抗告。

美国破产法采取的是自动免责，这意味着快速和正式的债务免责，因此被批判容易引发债务人的道德危机。个人债务人无须主动采取任何积极行动就可以获得免责，相对方需自行提出免责异议。破产法院在免责异议期或驳回申请期届满之时立即自动地对个人债务人赋予免责。一旦法院作出免责裁定，则认定债务人对已免责的债务承担个人责任的任何判决均将失效；债权人被自动禁止采取任何正式或非正式行动，就已免责的债务向债务人个人进行追偿。并非所有适格债务人都会选择接受免责。

相反基于各种原因，少数债务人会选择放弃免责，但债务人不得事先放弃免责，只有在破产案件启动后的免责放弃决定才具有法律效力，这一限制意在防止债权人在授予信贷之时要求以债务人全面放弃免责作为交易条件。

对于自动免责与许可免责的不同制度选择，从表现形式上看主要体现为免责程序不同，法院、债权人和债务人等角色定位、权利义务与职责不同，而本质依然是各国的政策考量与破产文化迥异所致。在许可免责下部分债务人由于惧怕或厌恶公开审查这一获得免责的法定前提条件，并不积极申请免责；与此同时，许可免责也会极大地增加法院的审查成本，所以许多国家纷纷采取自动免责制度。

即使在仍然实施许可免责的国家，如日本，其现行破产法也废除了旧法的一些不合理的规定，如免责审询制度和免责裁定公告制度。从债务人受宪法保护的生存权及人格尊严角度出发，废除公开审查程序，实施自动免责制度，有利于降低破产耻辱感，从而鼓励债务人积极运用破产免责制度实现经济康复。

2.直接免责抑或非直接免责

债务救济的最有效形式是债务的直接免责。直接免责为债务人提供了立即的和无条件的“全新开始”。然而许多欧洲国家拒绝直接免责的概念，一般是有条件免责或部分免责，最常见的方式是要求债务人必须提供强制性的偿债计划。债务人只有在执行了一定期限的强制偿债计划之后，才被准许豁免余债。

如英国1986年破产法规定，使用简易管理程序的破产经过2年自动届满，其他情形的破产经过3年自动届满，破产人可以获得自动的债务免除。2002年企业法将破产期间缩短至1年，主要有三个立法目的：一是提前消除破产的污点和烙印；二是给予债务人尽快恢复财务状况的机会；三是鼓励企业家“东山再起”。

又如，德国破产法第1条第2句规定，债务人享有免除剩余债务的机会。在此似乎并无最低清偿率的要求，但德国法要求债务人必须在一个所谓的良好表现期内注意某些特定义务。如自破产程序启动时起6年时间内，要将劳动报酬的可扣押部分让与法院任命的受托人；独立经营的收益应在相应范围内交付受托人；自破产程序终结时起，债务人还需注意破产法第295条规定的义务，其中最重要的是要从事适当工作，或者为此付出努力。法律规定这些具有严格标准的义务，是因为债务人需要在良好表现期内继续对他的债权人进行清偿。

即使在免责制度最为宽松的美国，对于不同程序仍然规定不同的免责规则。如美国联邦破产法第7章是个人清算程序，第13章是个人重整程序；第7章中债务人的免责是即时取得的无条件的直接免责，但第13章中债务人需要根据批准的计划在3—5年时间内将其所有“可分配收入”完成清偿后才能获得免责。由于个人对破产程序拥有选择权，导致现实中更多的债务人选择第7章，而逃避适用第13章。于是美国2005年防止破产滥用及消费者保护法修正案引入了收入测评标准以衡量债务人的未来偿债能力。

收入测试实际分为两步，第一步用债务人当前的月收入和其居住州居民月收入的中位数（相当于该州居民的中等收入水平）进行比较，还要考虑债务人的家庭规模，不高于该州居民中等水平的申请人不存在滥用第7章程序的问题。如果债务人的月收入高于该州居民中等收入水平，则法院要进行第二步的比较，法院将计算债务人的可支配收入（用当前的月总收入减去必要的费用支出），如果月可支配收入没有超过一定的门槛值，也不存在滥用的问题，但是如果超过了，则很有可能被认定为企图滥用第7章破产程序。

此时，案件有可能被法院驳回，债务人只能选择完全放弃破产救济或申请根据第13章重整。该修正案还要求，债务人必须在提出破产申请前进行信用咨询，作为债务人申请破产的适格要件；在破产申请后进行信用咨询、完成财务管理课程，作为免责的前提要件。

由于许多欧洲国家并不支持直接免责制度，对于没有财产和偿债可能的贫穷的债务人，想通过低成本的破产程序寻求债务解脱并不能得到法律支持。换言之，这些国家的破产免责制度不仅仅是用来处理已经发生的债务过度现象，还设计了“教育功能”，用以规制债务过度问题的产生。美国2005年修正案关于债务人强制进行信用咨询的规定，体现出两大法系在某些规则与理念方面趋于融合的发展态势。其立法目的与欧洲其他国家类似，即通过对消费者进行财务教育和信用咨询，实现预防过度负债之功能。

3.免责与免责例外

各国规定免责背后的政策呈现多元化，但从合宪性视角考察，主要是为了保障债务人的生存权、人格自由与尊严以及维护社会公共利益。为防止免责制度的滥用，平衡债务人的生存权与债权人的财产权，各国均规定了免责例外。免责例外通常包括不予免责的事由与不予免除的债权。各国对于不予免责事由与不予免除债权的规定虽然各不相同，但也存在较多共性，如对于破产犯罪、欺诈，各国一般规定为不予免责事由；对于家庭扶/抚养债权、税收债权等，各国一般规定为不予免责的债权。

由于美国免责制度最为宽松，其免责例外制度的规定相应也就极其详尽。我们不妨以美国为例对不予免责事由与不予免除的债权类型进行考察。美国联邦破产法第727条规定了不予免责事由，主要包括实际欺诈转让、无正当理由而未能保存簿册与记录、破产犯罪、财产损失原因不明、拒绝作证或拒不遵守法院命令、内部人员破产案件所禁止的行为、连续免责的时间限制、未能完成个人财务管理课程等。不予免责的事项基本属于债务人的不当行为所致，多数不免责条款体现出债务人在破产案件中不配合。

但美国适用第727条规定拒绝给予免责的频率较低，因为如果广泛且不计后果地适用该条款，会和给予债务人重新开始机会的破产理念发生冲突。如果某个债务人被拒绝给予破产免责，那他必定是从事了极为恶劣的行为。

美国联邦破产法第523条规定了不可免责的债务，列举了包括税收债务、欺诈债务、未列明的债务，信义欺诈或挪用、盗窃、侵占所产生的债务，家庭扶/抚养费债务、故意恶性致损债务、行政罚款与处罚、刑事赔偿责任、教育贷款债务、酒驾致人死亡或损害的债务、之前破产案件中放弃或不予免责的债务、与联邦储蓄机构有关的例外以及其他。第523条可以视为是对特定债权人（如离婚的配偶或未成年人）法定义务的救济，也可以被视为是对债务人欺诈或准欺诈行为的惩罚。

但列举不可能穷尽的立法局限使当今美国法上关于不可免责债务的类型不断增加，发展至今，已经多到令人不可思议的程度。但是将一些债务排除在可免责债务之外，而其他债务又不排除，会产生一些债权人优先于其他债权人的效果。如醉驾产生的责任被明确地排除在可免责债务之外，但是很多其他侵权行为产生的责任并未被排除。因此，单独地只关注一种类型的债务是不明智的，容易导致债权之间的不平等。

由此可见，免责例外的规定对免责制度的内涵与外延影响重大，关系到债务人是否能真正得到余债豁免。免责例外之规定，无疑是对一个国家破产文化与社会决策能力的全方位考验，应谨慎处理。

（二）基于解释论对免责与免责例外的司法裁量

由于法官对免责制度的理解不同，导致各国在法律适用中出现两种不同观点：第一种观点是“重新开始”说，认为免责制度是对经济活动中失败的不幸债务人赋予重新开始的机会。根据该观点，免责是原则上理应出现的情况，应给予免责制度更大的适用空间，由此，对于免责应扩张解释，对于免责例外应从严解释。

另一种观点是“恩典”说，认为免责制度是对协助进行破产程序的诚实破产人赋予的特别优待。根据该观点，赋予免责的应是极为特殊的案件，应严格地控制免责的适用。由此，对于免责应限缩解释，对于免责例外应从宽解释。上述观点之分歧体现了法官面对债务人的生存权与债权人的财产权冲突后所采取的不同价值趋向。

日本旧破产法实务中，法院多采用“重新开始”说的理念处理免责制度。只要没有赌博、过分浪费、财产隐匿等特别恶劣的行为，原则上可以许可免责。再者，即便有免责不许可事由，法院也可依职权裁量赋予债务人免责。但却有很多观点对此持批判态度。从债权人角度来看，有所批判是理所当然，但也有观点指出，轻易地赋予免责会导致债务人的信用低下和道德危机，实践中有部分法官接连作出了免责不许可裁定，质疑消费者破产人究竟是借款不还的“小偷”还是过剩融资的受害人。

针对这些反对观点，实务中开始尝试改进免责制度。如对于存在免责例外情形的案件，法院通常运用自由裁量权要求债务人将收入的一部分（相当于全部债务的1/10）储蓄起来逐步清偿债权人，才能获得免责，即附条件免责；或者只许可免责债务的一部分，如总债务的80%，其余部分在免责许可裁定后继续需要清偿，即部分免责。

不同地区的法院、不同的法官处理各不相同，这导致免责制度适用的混乱。于是，日本现行破产法将此统一，在第1条中规定，破产法的目的是确保债务人得到经济重生的机会，明确支持了“重新开始”说。

美国著名的2013年Bullock v. Bank Champaign, N.A.案亦是对免责适用范围进行扩张解释以及对免责例外尽量进行严格解释的权威案件。根据美国联邦破产法第523（a）(4)的规定，“因信义欺诈或信义挪用、侵占、盗窃”所生的债务亦被排除在免责范围之外。对于“挪用”的含义，法院系统一个世纪以来都未能达成共识，对于需要证明的主观状态，法院之间存在巨大分歧。

联邦最高法院在2013年的Bullock v. Bank Champaign, N.A.案中，采用了最为严格的标准，彻底解决了分歧。联邦最高法院推定，第四项免责例外之中的不同术语——包括“挪用”都包含相似的可责性要素，均须证明债务人的明知。因此法院认定，“挪用”一词与同一法条中的其他用语类似，都包含主观状态的可责性要素；可将这种主观状态界定为对相关受托行为的不当性质的明知或明显放任。

联邦最高法院还指出，这种要求证明债务人的明知的严格标准，尤其有利于非专业的受托人，例如掌管小额家庭信托、容易卷入家庭内部纷争的受托人，要求对其相对过错进行评估会十分困难。联邦最高法院对该免责例外做出了最为狭义的解读，以维护债务人的利益，促进“全新开始”正常的落实，只有当债务人存在明显不当和过错时，才做例外处理。

上述案件中，Randy Bullock是一名非专业的小额家庭财产受托人（事实上，如果不是该信托设立人要求他从信托财产中借出一笔款项，其甚至一直不知道自己的受托人身份），而其唯一的不当行为就是法律上的自我交易行为（向该信托所借的金额超出明确授权的额度——如前所述，其中一笔款是应其父亲即信托设立人的要求所借，而另一笔则是代表其母亲所借），其也偿还了所借的所有金额甚至利息。

但其贪婪的兄弟指控他违反伊利诺伊州州法下的受托义务。尽管该州法院承认Randy无恶意动机，但其兄弟却获得了胜诉判决，该判决在债务人通过前述借款获得收益（远远超过已经完全清偿的本金和利息）上设定了推定信托。

当Randy最终无力履行这一判决时（部分原因是因为作为继受受托人的银行禁止其将通过前述贷款买入的一项财产予以出售），其选择了申请破产，并请求免除其判决债务。下级法院均根据客观的放任标准判定债务不可免责，因为Randy应当知道其行为属于自我交易。但根据联邦最高法院的严格标准，Randy可以得到免责。联邦最高法院在本案中采纳的标准对债务人是极为有利的，并且极大地巩固了“全新开始”政策。

鉴于此，法院在运用自由裁量权时，应尽可能地对免责作扩张解释，对免责例外作限缩解释，从而实现免责制度所具有的使债务人“全新开始”这一合宪性目标。正所谓：“免责之制，并非不善。要视立法之善为规定，司法者之善为运用，庶乎有豸。”

结语

现代各国个人破产法均规定了免责制度，由于政策考量与破产文化之不同，其具体表现形式迥异，但从宪法视角分析，各国免责制度均具有一定的合宪性基础与内涵。在前文对免责制度的合宪性考察中，宪法与破产法之间展开了一场引人瞩目的跨学科对话。然而两者之间的关系并不仅限于此，有关豁免财产范围界定的宪法争议、有关破产法院管辖权的宪法争议……

硝烟从未停息。我们有理由期待，终有一天，宪法所彰显与弘扬的社会正义、公共利益保护理念，都将在现代破产法的理解与适用中得以贯彻落实。

主持人按

栏目主持人：张翔

破产法的宪法维度

经济生活的日益法治化是当代世界的重要特征。宪法作为国家的根本法与最高法，其对经济生活的规制功能也日益增强。在“政治宪法”的本来面目之外，宪法开始更多展现作为经济法治的最高与根本规范的面向。我国宪法第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，市场经济所需要的法律制度包含市场主体的退出机制，破产法也如同其他规制经济活动的法一样，以宪法为立法依据。但“破产法的宪法性“不限于此。（参见李曙光：《破产法的宪法性及市场经济价值》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期）

统一市场是现代国家乃至现代全球秩序的特征或者方向。破产法在形塑统一市场的同时，实际上也在形塑着现代国家乃至现代国际秩序，因此也具有在法治轨道上推进国家治理现代化的宪法性功能。人类的第一部成文宪法就对国会制定全国统一破产法的权力做出规定，而此规定一定程度上是对刚刚平息的“债务人革命”（谢斯起义）的反应（参见陈夏红：《美国宪法“破产条款”入宪考》，载《中国政法大学学报》2019年第5期。）。宪法规定或者不规定破产条款或许是偶然的，但宪法与破产法的关联却是必然的。

从人权角度看，作为破产法律关系各方的公民和法人也都是宪法上的基本权利主体。破产法律制度的设计，直接会影响到债权人的财产权和平等权。而余债免除制度的正当性，则是基于宪法上人性尊严和人格自由发展的论证。如同德国联邦宪法法院认为终身自由刑必须为被监禁人保有重获自由的希望一样，破产制度也应当考虑“基本权利的本质内容”而保障债务人作为人的基本尊严和重获人格发展自由的机会。

德国学者认为，基于德国基本法第1条第1款规定的人性尊严，解救资不抵债的诚实公民于绝望境地而重新开始是国家的责任；而基本法第20条所确立的“社会国”原则，则意味着无论如何要保障债务人符合人类尊严的生存条件。此外，让自然人如同会因破产而消失的法人一样获得免除剩余债务的机会，也是市场主体平等权的体现。（参见【德】乌尔里希·福尔斯特：破产法《第七版》，张宇晖译，中国法制出版社2020年版，第285-286页）。

破产法功能的多样化，决定了其与宪法关联的多样性。本专题的四篇论文，也体现了此种多样性。阎天从他长期专注的“劳动宪法”角度，分析了我国破产法上劳动者形象的变迁，实际上是宪法“人的形象”命题在部门法领域的拓展。他强调破产法不能只关注效率，而“去人格化”地将劳动者的尊严、生计抛诸脑后，这也是对我国“市场经济”的“社会主义”限定语的生动阐释。杨晓楠则从联邦主义视角，展示了美国宪法破产条款中纵向分权的层面。这是破产法学者不易关注的角度，对我国破产制度建构提供了宪制结构的视角。王斐民和丁燕，都在我国个人破产试点的背景下，对债务人免责的宪法基础进行了分析论证，并以合宪性控制的视角对该项制度进行了展望。

近年来，中国宪法学界一直致力于推动宪法学与部门法学的对话。但此次对话，则完全是破产法学者促成的。正是基于徐阳光教授多次强烈的倡议，才促成了中国法学会宪法学研究会与北京市法学会破产法学研究会共同主办“市场经济·困境拯救·权利谱系——破产法与宪法的对话”学术研讨会（2020年8月29日，长沙）。在此，要特别感谢徐阳光教授以及他的团队。我一直认为当下中国的法治建设存在“部门法提问，宪法回答”的现象，这算是一个例证。

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