李曙光：宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性”丨中法评 · 卷首语

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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李曙光

中国政法大学研究生院院长、教授

破产法及破产机制的意义，在于实现宪法的价值观与经济观，因此，破产法的宪法性无处不在。基于此，破产法推进现实经济体制与经济结构的变革，所以我们现行的供给侧结构性改革以处置“僵尸企业”为先。破产法的清算与重整制度是市场经济体制的“破坏”与再创新。破产法中的许多细节制度，如管理人挑拣履行制度界定了市场交易的边界，也固化了交易方式；终止净额结算制度的改革则使广泛的金融衍生品交易成为可能。

本文为《中国法律评论》2020年第6期卷首语（第1-8页），原文8000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

宪法成为万法之法，是人类制度文明进展的一个巨大成果，但宪法本身不是万法之成因。事实是，在世界法制史进程中，许多单项法先于宪法而存在。宪法出现后，人们发现，这部法有初始界定权力与权利边界的功能，并能再次或多次界定权力与权利的边界，宪法因而获得母法的尊荣。

破产法先于宪法而存在，早于1215年英国的《自由大宪章》，公元前5世纪的《十二铜表法》第三表“执行”中就有“债权人得拘禁债务人六十日。在此期内，债务人仍可谋求和解”等早期的债务人破产制度。徐国栋的研究表明，早在公元前46—45年，恺撒提议颁布的《关于财产让与的优流斯法》，允许债务人通过让与自己的全部财产满足债权人，从而避免了对债务人人身性强制执行措施，自此，罗马法进入自愿破产程序时代。英国早期历史，很长一段时间沿用罗马人的破产传统，中古世纪出现了《自由大宪章》，这在破产法史上是一个重要的历史性事件，直至1542年亨利八世颁布专门的《破产条例》。

有意思的是，美国在1787年颁布宪法前，包括马萨诸塞州在内的许多州就已有自己州的破产法，这些州的破产法来源于英国的破产制度，又各有特点。陈夏红的研究表明，由于放任每个州制定州内破产法，使每个州的破产法只对本州居民有约束力，居住在该州之外的债权人和在该州之外缔结的债权债务关系，都不受本州破产法的保护。这导致很多州的破产法都体现出对其他州债权人的歧视，进而对州外债权人利益的受损无动于衷，极大地降低了跨州贸易的可预期性。

破产法与宪法究竟有什么关系？许多人说，破产法与宪法风马牛不相及；在我看来，还真不是这样。

从宪法的角度看，一些重要国家的宪法中含有破产法内容，有很强的破产法观；而从破产法角度看，破产法实际上是“宪法性”法律。更进一步说，破产法的宪法性表现在市场交易与资源配置的整个过程之中，没有破产对“剩余产权”归属界定的“威慑”机制，没有破产游戏规则对债权人、债务人巿场交易的约束与预期规则，就不会产生有效率的市场经济。所以，破产法是市场经济的“宪法”。

20年前，本人在哈佛法学院课堂上受宪法学教授却伯（Laurence H.Tribe）的启发，在我的《转型法律学》一书中提出过这一观点，这次受《中国法律评论》编辑部之邀作此卷首语，借此机会从宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性”角度，对关于破产法与宪法关系做一简要的探讨。

为什么说宪法具有“破产观”呢？这得从宪法性质的争议及其起源说起。

宪法学者多认为：“宪法是国家的根本大法，这是宪法在法律方面的特有属性，也是它和普通法律的不同之处”，“在整个法律体系中，宪法具有最大的权威性与最高的法律效力，宪法是普通法律的‘母法’，普通法律是宪法的‘子法’。”（《人民日报》社论，1982年12月5日）但一些学者并不认同宪法是“母法”之说，他们认为“宪法是万法之父，民法是万法之母”，之所以说“宪法是万法之父”，是因为宪法是一个国家主权的表述或规定，并作出一国公民与政府关系的基本规定；“民法是万法之母”，这是因为宪法乃至整个公法的理念、制度设计大都根源于民法。

这些说法有一定道理，但“根本大法”“公法”“母法”的争议更多把宪法归类为“公法之父”的范畴，却忽视了宪法起源与文本的研究。

从英国最早的宪法性文件之一、1215年的《自由大宪章》签署背景来看，“失地王”约翰之所以与英格兰贵族达成宪法性协议，主要在于约翰为征战法国对英格兰贵族过度征税盘剥，而对法作战失败丢失了在诺曼底的大部分土地；加之，英格兰贵族在基督教信仰方式上长期形成的自由意识，这是催生《自由大宪章》的重要起因。

从《自由大宪章》文本来看，它重点解决的是“失地王”约翰过度筹资征税、债权人债务人利益保护、国王与贵族平权这三大问题。可以说，对贵族拥有产权的界定保护与债务清理是英格兰这部宪法性文件的重要内容；延伸一步说，宪法不仅仅是界定王权的“公法”，其界定产权的经济观与破产观也是英格兰早期宪法的题中应有之义。

《自由大宪章》全文共63条，有许多内容是界定保护英国贵族拥有财产的初始产权及债权债务关系的。除第1条规定教会享有自由选举教职的权利外，第2条至第7条皆规定的是财产继承权的取得与保护；而其第9条则规定了债务清理即破产的基本制度：“凡债务人之动产足以抵偿其债务时，无论余等或余等之执行吏，均不得强取收入以抵偿债务。如负债人之财产足以抵偿其债务，即不得使该项债务之担保人受扣押动产之处分。但如债务人不能偿还债务，或无力偿还债务时，担保人应即负责清偿。担保人如愿意时，可扣押债务人之土地与收入，直至后者偿还其前所代偿之债务时为止。”

第10条、第11条、第26条，进一步规定了债务人破产财产制度。从这部重要的宪法性文件的产生过程及内容可以看出，《自由大宪章》有相当一部分内容是解决债权人与债务人关系的，现代破产法被许多国家法律或学者称为《债权人与债务人法》是有道理的。某种程度上，解决债权人与债务人之间的债务关系问题是早期宪法的主要目的，也是宪法的经济基础。

可以说，英格兰解决债权人与债务人关系的法则即破产法，既产生于宪法之前，又催生了《自由大宪章》这样的宪法文件，并成为英国宪法的重要组成部分。因此，从这点来看，《自由大宪章》是宪法与破产法紧密互动的标本。

宪法中的“破产观”，更突出更直接地表现在世界历史上最早的成文宪法——美国联邦宪法之中。

1787年美国在制定宪法时，把破产法的制定直接规定在宪法中，《美国宪法》第1条第8款规定国会有18项权力，其中第4项权力为“建立联邦内统一的入籍归化法和统一的破产法”。为什么美国1787年联邦宪法要直接写进破产法内容？为什么美国联邦宪法要规定破产法立法权是联邦事权而不及于各州？

美国学者查尔斯·比尔德（Charles Austin Beard）《美国宪法的经济观》一书对此做了深入研究，他认为，美国宪法实际上是债权人利益集团制定的，制宪的一个重要目的是要保护债权人利益。比尔德在书中逐一列出了55个制宪人士的经济状况，并论证了他们如何从维护各自的利益出发而影响了宪法的成文，并进一步指出美国宪法是参与制宪会议的货币、公债、制造业、贸易和航运4个利益集团发起和推动的，是55个有产者利益博弈的结果。

根据比尔德的统计，55名代表中持有公债的不少于40人(其中24人数额在5000美元左右或更多)；债权人集团不少于24人；奴隶主集团至少有15人；土地投机者不少于14人；工商航运至少有11人。而且代表们多为律师，并来自动产集中的沿海城市。“大多数代表，最少有六分之五，对于他们在费城的努力结果都有直接的个人利益的关系，而且都曾由于宪法的通过或多或少地获得经济利益。”因为担心各州破产法把这些债权人集团的债权赖掉，所以规定破产法必须由联邦国会制定。

虽然写上了这款重磅条文，各州的破产法因而失效，制宪代表们心里还不踏实，又在第6条中再次强调，“本宪法采用前订立的一切债务和承担的一切义务，对于实行本宪法的合众国同邦联时代一样有效”，重申对债权人利益的保护。因此，从美国宪法起草过程与文本来看，美国立宪者的宪法经济观与破产法“宪法性”的思想展现无遗。

由于美国宪法的巨大影响力，许多国家复制了美国宪法的破产观与破产法的联邦化，为防止各地方政府（各州）之间的利益冲突，维护统一的贸易市场和交易秩序，保护债权人利益，许多国家都把破产的立法权和管辖权归于中央或联邦。

瑞士破产法开篇即申明其破产法是瑞士联邦议会根据《瑞士宪法》第164条予以制定，而《瑞士宪法》第164条规定重大法律的立法权属于联邦议会。在澳大利亚，为协调各州法的矛盾，各州达成协议，有关公司破产立法事项由联邦一级负责，包括立法权和管辖权。英美法系与大陆法系国家大多把破产法的立法权和司法管辖权统一归于中央或联邦。

中国的宪法虽然没有直接写明“破产法”词汇，但由于我们是单一制国家，法的统一性原则要求破产法的制定是中央事权，破产法由全国人大常委会统一制定。在2006年我们制定出全国性的企业破产法之后，近年来，一些地方依据地方立法权推出个人破产条例，破产法的统一性问题是引发争议的争点所在。虽然中国宪法没有明确破产法的宪制性，但是自1954年新中国首部宪法颁布以来，中国宪法的经济观正逐渐形成并转型，也反映了现实中各阶层经济利益保护的需求。

2013年党的十八届三中全会提出：使市场在资源配置中起决定性作用。更好发挥政府作用。2018年《宪法》序言写道：“不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济”。《宪法》第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”

中国在宪法中确立了市场经济体制，而市场经济体制的三大铁律就是价高者得、公平竞争与优胜劣汰，破产是市场机制的题中应有之义。没有破产法与破产机制，就没有市场体制，更不可能让市场在资源配置中起决定性的作用。

因此，中国宪法也有了自己的“市场经济观”与“破产观”。

为什么说破产法是宪法性法律？上文已述及破产法具有“宪法性”，是市场经济的“宪法”，首先体现于宪法的文本之中，破产法涉及宪法实体内容层面的权利与权力问题。破产法的宪法性，除了其宪法文本的价值之外，还有以下几层含义：

1.破产法是统一市场的法律

破产法具有统一市场、界定权利与权力、降低交易费用的功能。破产法之所以成为“市场经济的宪法”，这是因为：

其一，破产法的基础是市场经济，市场经济需要市场的统一和一个统一的市场，在这个市场界定产权关系，明晰债权人债务人财产边界，给所有市场参与者平等保护。如果市场经济是区域化的，不同的市场参与者的地位、权利和责任就是不一样的，债权人利益就得不到平等保护。从市场经济与市场交易来说，市场参与的各方都能接受的一个底线制度，就是破产法，它带有基础性与母法性，所以破产法具有宪法性。

其二，破产法基本理念之一是衡平原则，即在债权人和债务人之间、债权人与债权人之间、债权人、债务人与其他利益方之间寻求一种公平和有效率的商业安排，同时破产法还要确保公平和效率之间的平衡关系。破产法具有私权性，它要求植根于市民社会的市场主体得到平等保护；它要求公平保护债权人的一般利益，并最大化债权人利益；它要求坚持债权人自治；它要求提供一个公平、公正清偿债务的司法程序。

破产法不仅是程序法，也界定和保护市场主体特别是债权人与债务人的实体权利。同时破产法又体现了效率的理念，从破产程序的启动、管辖、管理、分配、终止，到撤销权、优先权制度、取回权制度、管理人制度、清算和重组制度，无不体现效率的原则，从这个意义上说破产法为高效、准确处理债权人与债务人的关系提供了一套减少交易费用和降低交易成本的选择机制。在现代复杂的商业环境下，破产法不能单纯追求绝对的公平，也不能单纯追求效率，而必须随着个案的不同和市场的变化，在两者之间找到一个平衡点。

其三，破产法为激烈商业竞争中的债权人债务人提供一种稳定的预期。它实际上告诉债权人、债务人什么是市场竞争的底线，帮助债权人和债务人预测其行为结果，对其市场行为的成本和收益作合理的预期，把市场的不确定性和风险减少到最低限度。破产法提供了这么一种框架。债权人对其收回债权的可能，债务人对其偿还债务的能力，相关利益方（如雇员）对其利益减损的可能都有一个稳定的预期。没有破产法的保障，所有破产当事人都不可能进行正常、可靠、反复的商业交易和行为。

其四，破产法是市场中债权人债务人之间的一种游戏规则。它明晰了在产权移转、关联交易和日常经营活动中，哪些是禁止性行为，哪些是限制性行为，哪些是合理、规范的行为。在市场经济中，债权人和债务人往往是自私自利的，他们总是期望自身利益的最大化，因此在借贷和还贷、到期和延迟、担保和非担保等商业行为中，他们经常玩“猫捉老鼠”或“老鼠戏猫”的游戏。即便发生不能清偿到期债务的结果，他们也总是希望抢先一步，先于对手得到最优于自己的利益。而破产法则对债权人、债务人追求自身利益最大化的冲动提供了一种预防、禁止和限制性的规定，同时也提供了一种程序化拯救和公平清偿的制度化安排。

2.破产法是经济改革的基本法

在一些经济转型国家，破产法也成为经济改革、避免经济危机及社会动荡的基本法。一些计划经济向市场经济转轨的国家，如俄罗斯、波兰、捷克、罗马尼亚、越南等，这些国家的经济改革都是以修改和制定破产法为开端的。破产法在其经济改革的过程中扮演了主角，成为转型经济国家改革的“宪法”。这些国家破产法制度的完善与否，也已成为衡量其市场经济成熟程度的重要标志。

20世纪末，随着东欧、苏联的解体以及市场经济的冲击，许多计划经济体制国家纷纷向市场经济体制转轨。在这种转轨过程中，破产法一开始就扮演了主角，成为改革的先声。如俄罗斯、波兰、捷克、越南等国家，在其向市场经济转轨过程中，破产法成为其改革的宪法，而这些国家的改革，也是以首先修改和制定新破产法为标志，一个重要的原因是破产法是市场经济法治的前提。市场经济中，有许多企业在一夜之间兴起，也有许多企业在一夜之间消亡、退出市场。

企业破产是市场经济中最常见和普遍的现象，正如美国宪法之父詹姆斯·麦迪逊（James Madison）所言：放债者与借债者之间的利益冲突，将是文明社会的常态之一。如果没有破产法，债权人和债务人的利益得不到及时调整，市场就会失去秩序，金融风险就不能控制，因此，破产法越完善，市场经济就越成熟。经济改革过程中，修改和制定破产法实际上可以为改革的成功奠定基石。

另外，近十年来，随着网络信息技术的发展，许多市场经济国家从工业或后工业社会快速迈向网络智能社会，由“旧经济”过渡到“新经济”，经济竞争日益国际化。从这个意义上说，市场经济国家也在经历一次“经济转型”。在其新经济兴起和市场化过程中，破产法也成为其经济改革的一大利器和避免经济危机及社会动荡的基本法。在经济转型时期和转轨国家，最容易发生债权人、债务人利益得不到充分保护、市场秩序失范、保护标准不一以及市场交易过程中人们没有稳定、可靠预期的现象，而一部统一的破产法则是根治转型期社会这种种痼疾的一剂良药。

近二十年来，德国、日本、韩国、泰国、阿根廷等大陆法系国家，纷纷借鉴融合英美法系，修改其破产法。即便连破产法最为成熟有效的美国也在适应其国内和国际新形势，不断改进破产法。

中国近年开始的供给侧结构性改革，其核心内容也是破产法的有效实施。供给侧结构性改革最早的政策是“三去一降一补”，即去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板，其关键内容是处理僵尸企业，而“三去”与处理“僵尸企业”的中心工作就是让破产法发挥功效。所以，破产法的实施及案例的增长是这几年中国供给侧改革与经济新发展格局的一个亮点。这个意义上也可以说，破产法是中国供给侧结构性改革的基本法。

3.破产法是全球市场交易的宪法

破产法的宪法性还表现在对跨地域跨境投资人与商业贸易的保护。由于全球的资本流动在加快，金融系统性增强，市场效率和风险都在增长。经济全球化和国际化的现实也在促进多国破产法的融合与统一标准的发展趋势，国与国之间越来越需要一个共同的破产规则机制来处理跨国界的破产问题，联合国制定的《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》和适应欧洲政治经济一体化进程的加快所制定的《欧盟破产条例》都反映了这种努力。

世界银行营商环境评估报告认为，良好的破产制度应当具备以下特征：（1）帮助债权人实现资产价值最大化；（2）允许有救助可能的企业进行重组，并有效关闭失败的企业；（3）提高市场的确定性，促进经济的稳定与增长；（4）鼓励贷款人提供高风险贷款；（5）保障更多员工从事原有工作；（6）有助于保护供应商及客户网。

随着世界经济一体化，和经济竞争日益国际化，在全球各地开展业务的跨国公司越来越多，使得在全球适用一部统一破产法的需求越来越强烈。一个假设的案例说明了全球适用统一的破产法作为市场宪法的重要性。总部设在美国的一家跨国公司一旦破产，其管理人将可能会手持美国法院的判决来到欧盟的法国、亚洲的中国和大洋洲的澳大利亚接管其在当地的资产和权益，此时，这些国家的破产法会不会承认美国破产法院判决的效力呢？这个例子说明在全球经济一体化的今天，全球有一部共同的破产法、遵循相同的破产法准则、采纳一致的破产标准有多重要。

各国破产法不同的破产理念制度像礁石一样在阻碍着国际资本的自由流动与全球经济一体化进程。从这个意义上说，破产法应该是世界市场的交易规则，它不仅是经济转型期或转轨社会的市场宪法，它也应该是一部全球和世界的市场宪法。

4.破产法的立法与实施是国家事权

破产法也是市场经济中许多法典法规宗旨实现的前提，如破产法与商法中的公司法、证券法、担保法等的紧密关系，与金融法的互动关系，破产法相交于民法典、民诉法、刑法、刑诉法与反垄断法等；如我们民法典的市场主体理论根植于破产法的实践，并反过来影响我国破产法的完善。破产法的宪法性也要求我们的民事诉讼法在破产案件的管辖受理方面有特殊的审级程序安排；破产犯罪需要刑法准确的罪名与有力的打击；垄断带来竞争的破产，而反垄断则会刺激竞争，让破产法成为竞争的基本法则。

破产法的宪法性还体现在破产法的立法、修法与实施不能是单兵突进的，破产法的立修改与许多相关法律的修改有联动效应，同时与政治结构和政府功能改革也有联动关系。破产法的实施更要“府院协调”，破产法需要有地方政府、金融体系的支持，破产审判基础设施的支撑，以及许多配套政策的跟进。

正是因为破产法的“宪法性”，所以对审理破产案件的法院有权威性、独立性、中立性与专业性要求：破产法的实施必须由国家中央层级的专门的破产法院来承担；破产案件的管辖与审理必须突破地方利益的藩篱；破产裁判的效力要及于全国并覆盖其他专门法的领域，防止地方利益保护主义和其他利益集团的干预，并辅之以专门的国家破产行政管理机构的支持。

总之，破产法及破产机制的意义，在于实现宪法的价值观与经济观，因此，破产法的宪法性无处不在。基于此，破产法推进现实经济体制与经济结构的变革，所以我们现行的供给侧结构性改革以处置“僵尸企业”为先。破产法的清算与重整制度是市场经济体制的“破坏”与再创新。破产法中的许多细节制度，如管理人挑拣履行制度界定了市场交易的边界，也固化了交易方式；终止净额结算制度的改革则使广泛的金融衍生品交易成为可能。

宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性”，反映了宪法与破产法的紧密互动关系，希望宪法学界与破产法学界能携手合作、深度对话，共同深入探讨这一有趣的领域。

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