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杨宇冠

中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授

吴军

中国政法大学马克思主义学院博士生

本文刊于《中国法律评论》2020年第5期策略栏目（第199—204页），原文6000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系国家社科基金“研究阐释党的十九大精神”专项课题《深化司法体制改革研究》（批准号18VSJ79）阶段性成果。

在刑事诉讼中，“回避”指与案件有利害关系或其他特殊关系的审判人员、检察人员、侦查人员等人不得参与该案诉讼活动。回避是为了确保司法公正而确立的制度，包括相关人自己主动回避，也包括被要求回避和被上级决定回避。回避在保障司法公正、遵守正当法律程序等方面发挥了重要作用。但是，回避制度的落实还存在不少问题，应当引起法律界重视。

回避必须有法律程序才能落实

回避是正当法律程序的内容之一，同时回避本身也有一系列程序，以保障其符合正当法律程序。正当法律程序要求符合回避条件的人员主动回避或者被要求回避后，按照诉讼法律或规则的有关规定，由相关的组织或个人对回避的事由进行审查并作出决定。

根据我国刑事诉讼法的规定，辩护人、诉讼代理人可以依照刑事诉讼法的规定要求审判人员、检察人员、侦查人员回避，这些人员是否回避分别由法院院长、检察长、公安机关负责人决定；法院院长的回避，由该院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。此外，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

刑事诉讼中的回避程序各国都规定得比较详细，包括：

1.回避的告知程序

我国《刑事诉讼法》第190条规定，开庭时，审判长应告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。刑事诉讼法没有对侦查、起诉阶段回避的程序作出明确的规定。虽然相关部门执行刑事诉讼法的规则中有所规定，但是从法律的完整性、权威性考虑，刑事诉讼法应当从保障诉讼参与人合法权利的原则出发，对侦查人员、检察人员和审判人员回避的理由和程序作统一的规定。

属于回避人员范围内的人员自行回避的，可以口头或者书面形式提出，并说明理由。口头提出申请的，应当记录在案。当事人及其法定代理人、诉讼代理人和辩护人的回避要求，应当以书面或者口头形式提出，并说明理由；根据《刑事诉讼法》第29条的规定提出回避申请的，应当提供有关证明材料。

美国刑事诉讼中的告知程序分为两种，一种是审理法官的告知，这在法院的公告栏上就可以清楚看出某案件由某个法官审理。回避情况发生最多的是陪审员的回避。美国刑事诉讼中有对陪审团进行预先审查（voir dire）的程序，实际上也是陪审员告知诉讼双方各种情况的程序。陪审员回避分为两种，即“陪审员的有因回避”（challenge for causes），它要求提出回避申请的一方必须提供诸如偏见或歧视等特定理由，以取消该陪审员候选人的资格。

另一种是“陪审员的无因回避”（peremptory challenge），这种回避可以在不提供任何理由的情况下使用一定的次数。在联邦法院中，对陪审员的挑选要遵守1968年的联邦陪审员挑选及服务法（The Federal Jury Selection and Service Act of 1968）。

该法案制定的目的是确保“在本区或法院所在地区的社会公众的公正的典型代表中随机地挑选陪审员”，“任何美利坚合众国的公民都不能因为种族、肤色、信仰、性别、民族或经济状况而被排除于在本地区的法院作为大陪审团陪审员和小陪审团陪审员服务之外”。

每一个地区法院都必须制定并执行一个陪审团挑选方案，区法院会不时地对陪审员的挑选进行指导。书记官或某个区法院法官将公开地在陪审员候选名单中按照所需要的人数进行随机挑选。地区法官将就某人是否符合担任陪审员的资格、是否被免除陪审员服务的义务、是否被排除在陪审员之外等问题作出决定。从符合陪审员资格的人选中挑选出来的备选人员名单将被放置于一个合格的陪审团机构中，对这些人员的召集通知届时也将被签发。

近年来，美国各州挑选陪审员的程序发生了一些改变。大多数州现在所采取的程序都与上述联邦的程序有些类似，即从一些备选名单中随机挑选陪审员。美国宪法保障刑事诉讼中被告人有得到陪审团审理的权利。如果被告人没有放弃陪审团审判的权利，那么就必须从那些备选人员名单中选出一些人组成陪审团履行法定的职责。

对这些备选人员进行的审查就是预先审核。挑选陪审团的程序是在法庭上公开进行的，在法官的主持下诉讼双方对陪审团的候选人逐一提问，以判断该人是否有利于本方。与案件当事人有关的人或与案件结果有利害关系的人当然不能成为陪审团成员，所以诉讼双方都很详细地询问候选人的情况，包括家庭情况、教育背景、对社会的看法、特别是对某类犯罪的态度。其中必不可少的是要询问是否知道将要审理的案件的情况，包括看见、听说、或从任何媒体上得知案件情况的人通常不能成为陪审团成员。

2.申请回避的审查、决定

根据我国刑事诉讼法的规定，回避人员范围内的人员自行回避，或者当事人、诉讼代理人和辩护人申请回避人员范围内的人员回避，需要由法定的组织和人员根据法定的回避理由进行审查并作出是否准许的决定。审判人员的回避，包括各级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员，由本法院的院长决定。

人民陪审员的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。检察人员的回避，包括各级人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员，由本检察院检察长决定。侦查人员的回避由本公安机关的负责人决定。法院院长的回避，由该院审判委员会决定。

检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。书记员的回避根据其所属的机关不同，由本机关的负责人决定。鉴定人、翻译人员的回避，根据其所处的不同诉讼阶段，分别由该阶段主持进行诉讼活动的机关负责人决定。

有回避决定权的个人或组织对当事人等的回避申请或有关司法人员自行回避的请求进行审查后，发现确有刑事诉讼法规定的回避情形之一的，应当依法作出决定，令其回避；认为不具有应当回避的情形的，有权作出不准许回避的决定。

我国决定相关人员回避的程序是不公开的，因为决定权实际上不在审理该案的法官手中。笔者认为根据审判公开的原则，对陪审员的回避决定应当在法庭上公开进行、由审判长当场决定，而法官本身的回避则可以在休庭之后由法院院长决定。

美国法官的回避通常是主动回避，其程序主要是通知诉讼双方即可，由法院另行安排别的法官审理案件。陪审员的回避是在挑选时由诉讼的任何一方口头提出，即同意或不同意该人为陪审员，法官当场作出决定，通常只要对候选人说“你被免除了”（You are excused）,就可以了。

3.回避的补救

在我国的刑事诉讼中相关部门无论是否同意回避申请，作出决定的个人或组织都应当向申请回避的当事人或法定代理人、辩护人、诉讼代理人宣布，不同意回避申请的，还应告知其有权申请复议。当事人、诉讼代理人和辩护人有权申请复议一次，有关司法解释就审判阶段提出复议作出了具体规定：被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人等对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。

在我国，回避决定一经作出，即发生法律效力，应当回避的人员须立即退出诉讼活动。回避人员范围内的人员有法定回避情形之一却没有回避的，构成程序违法。在审判阶段，二审人民法院发现或者根据当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人的举报，认为一审人民法院的审理违反有关回避规定的，经核查属实，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。

根据目前的法律规定，如果在法庭审判过程中检察人员发现法庭有违反回避规定的行为，只能在法庭审理活动结束后以人民检察院的名义提出。这不仅可能造成审判违法的后果，而且与诉讼双方平等原则相冲突。根据刑事诉讼法的规定，在审理过程中，被告方如果认为法庭的组成人员违反了回避规定，有权当场提出异议，并且有权向合议庭申请复议一次，这就意味着被告方能够对这些程序性的问题当庭提出质疑。

笔者曾经提出：“对于审判活动中的程序性违法，出席庭审的检察人员只要发现，不仅应当立即提出，而且有责任和权力提出，不应该拖延到庭审活动结束后再提出。”在美国的刑事诉讼中，法官应当回避而没有回避的，诉讼的任何一方可以向律师协会反映该法官违法，被告方也可以进行上诉和申诉。如果情况属实，通常会导致案件裁决被否定，或者案件被发回由其他法官另行组成陪审团重新审理。

回避权利的实现在于庭审实质化

虽然刑事诉讼当事人，特别是被告提出回避的权利有法律明文规定，而且在每个案件的审判中都作为告知被告人的首要诉讼权利，然而回避权利真正落到实处还需要保障。根据正当法律程序，回避的最基本原理是任何人不得作自己案件的法官，以及与案件有利害关系的人不得参与审判。

1.凡参与案件决定的人应当纳入回避范围 

陈光中教授指出：“目前，我国庭审程序存在的最大问题就是庭审无法真正实质化，‘先定后审’‘庭审流于形式’的问题仍然存在。侦查、审查起诉的证据材料在法庭上难以做到实质性的审查和独立的判断。”而法庭之外能够决定案件的人并没有纳入回避的范围，有些刑事诉讼中的当事人甚至不知道自己的案件是谁决定的，是如何决定的。

因为这些人并没有出现在法庭上担任审判人员，所以，当事人无法对他们提出回避的申请。在这种情况下，诉讼参与人，特别是被告人申请回避的合法权利得不到落实。解决这个问题的关键在于实行庭审实质化，非审判人员不得干预案件处理，不得对刑事的审判作出决定或指示。

党中央对此问题也有明确规定和要求：“各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。”

不仅审判机关之外的各级领导不得干预司法活动，而且在司法机关内部，未参与审判的人员也不得干预其他人的审判案件，党中央也明确要求“明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制。司法机关内部人员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件，建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责。”只有认真落实中央的这些规定，才能使我国刑事诉讼法中规定的回避制度真正落到实处。

2.知悉案情的人可以不纳入回避范围

审判的原理要求审判人员完全以在法庭知悉的情况，即诉讼双方的陈述和质证情况作出判决。陈述和质证有许多规则，法庭审理必须按照规则进行。审判人员在法庭之外知悉的情况没有按照法庭规则进行，真实性没有保障，可能带有偏见或者错误。在英美法系的刑事审判中，对法官或陪审员提出回避的一个重要理由是该人审判前已经或多或少地知悉了案件的信息。

所以美国的法官不能在庭审场合之外与诉讼的任何一方单独谈论正在审理的案件问题，陪审员也不得与诉讼的任何一方接触，以避免受到影响。在选择陪审员时，诉讼双方都会详细了解陪审团候选人是否从任何渠道知悉案件的任何情况，并以此作为要求其回避的理由。

在我国的回避制度中，并没有以审判人员事前了解案情作为回避理由。长期以来，在司法实践中，审判人员通常需要事先以各种方式了解案情，包括法官会见被告人、阅卷等。但这种做法实际上是与以审判为中心和庭审实质化相矛盾的。为了解决这个问题，需要明确审判人员事先了解案件的情况是否应当成为回避的理由。

笔者认为，审判人员事先了解案件的情况可以不作为回避的理由。当今世界信息传播非常迅速，各种媒体特别是自媒体的发达使人们能够迅速了解案件发生的情况，所以找到对案情完全不了解的人担任处理案件的司法人员可能是困难的。现代网络非常普及，案件发生之后，特别是在全国范围内引起广泛注意的案件，如果要求审判人员完全不了解案情，几乎是不可能的。

关键是审判人员不能受到社会舆论对案件事实的描述和对案件判断的影响，而应当以法庭上调查核实的证据为准。在这种情况下，充分的法庭质证就显得更为重要，它可以为审判人员提供案件事实，可以纠正事前知悉的错误信息。

3.回避与简易审判

每个案件都用普通程序不可避免地会耗费大量司法资源，同时也耗费诉讼参与人大量的时间。笔者在美国旁听刑事案件时看到，一个并不复杂的刑事案件选择陪审员用了十几个工作日的时间开庭听证，从数十个陪审团候选人中选取十四个人。在法官主持下，诉讼双方都在场，公诉人和律师轮番对每个陪审员候选人进行各种提问，包括家庭背景、教育情况，特别是对将要审理的案件是否从任何渠道知悉何种情况。

在提问之后，诉讼双方分别向法官提出是否要求该候选人回避的意见，由法官当场决定。陪审员事先知悉案情是回避的重要理由，也是常用的理由。在美国，公诉方律师也有要求回避的权利，诉讼双方是完全平等的。选择陪审员的过程就是诉讼双方使用回避权利的过程。

由于回避程序耗时过长，如果每个案件都如此操作，司法将不堪重负。诉讼双方要求审判人员回避，特别是以事先了解案情为由要求相关回避，这种做法的原理是保证审判人员对该案件的信息都是从法庭上了解，也就是通过质证所了解。这是普通的刑事审判程序所要求的。但是，实际上并非每个刑事案件都必须经过详细的法庭质证。

历史上英美法系国家的陪审团人数通常是12人，而在威廉姆斯诉佛罗里达州（Williams v. Florida）一案中，美国联邦最高法院判决认为，采用由6名陪审员组成的陪审团进行审判也没有违反宪法第六修正案的规定。改革之后陪审团的组成人数可以根据各州的情况在6至12人之间。最后，在陪审团裁决原则上，传统的陪审团裁决需要全体一致通过，现在少数的州也允许在重罪案件中采用非一致同意的判决。

通过改革，陪审团制度在美国得到了比英国更好的发展。但即使陪审团人员的数量可以减少，但美国的司法仍然不堪重负，所以现代美国刑事诉讼中广泛使用辩诉交易，大部分案件可以不经过法庭质证。如果被告人在审判前认罪，法官只要判断其认罪是在意识清楚的情况下，了解认罪的后果，自愿认罪，则无须进行法庭审理，也不需要选择陪审员，也就不发生陪审员回避问题，从而可以节约大量的司法资源。在英美等国，大部分案件是由治安法院通过简易方式处理的，一个法官在一个上午就可以处理数十件案件。

近年来中国的刑事案件数量呈现上升之势，据笔者调查了解，在沿海地区一个法官每年处理的案件可以达到三百件以上，如果所有的案件都通过普通审判程序，严格落实回避，法院和当事人都将不堪重负。所以笔者曾建议，我国可以根据司法实践情况“设立治安法院，把被告人认罪的案件分流出来，及时处理，这样可以节约大量时间和资源，使得公检法等部门能够集中精力和资源严格根据《刑事诉讼法》及相关法规处理重大疑难和复杂的案件”。

在治安法院处理被告人认罪的案件中，处理回避问题相对比较容易，主要是审判人员主动回避的情况，即治安法官如果与当事人，特别是与被告人以及案件有利害关系，可能影响审判或者为了避嫌，可以主动提出回避，由其他法官审理；或者当事人认为某法院处理可能不公而提出回避申请，或者基层法院指定某法院回避的案件，皆可以转送基层人民法院审理。

这种做法不仅可以保障当事人（包括被告人和被害人）要求回避的权利，同时也能保证案件得到公正审理。但是，因为治安法院审理认罪认罚的案件通常并不发生申请回避的问题，这样也可以节省司法资源并减少当事人的讼累。

结语

回避是我国刑事诉讼法中的重要规定，是当事人，特别是被告人的重要诉讼权利之一，是在审判时应首先告知被告人的权利。但在我国的司法实践中，回避制度并不完备，一方面是由于当事人对回避制度了解不够，另一方面是由于法学界对回避制度的原理研究不够。回避制度的发展是司法规律的反映，经过漫长的发展成为刑事诉讼中的重要制度。

但回避也应当随着社会变迁，特别是信息传播的广泛性而有所改变，最突出的现象是知悉案情的人的回避问题需要解决。回避制度与刑事诉讼中正当法律程序的其他方面一样可能加重司法负担。在被告人认罪认罚的情况下，由治安法院通过简易审判的方式处理刑事案件，不仅可以减少回避的负面影响，同时还可以集中司法资源更充分地保障普通程序中当事人要求回避的权利。

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