《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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周雷

北京大学法学院博士研究生

我国宪法修正案第1条是“改革入宪”的开端，私营经济由此获得宪法地位，受到宪法保护。从20世纪70年代末起，国家通过转变经济职能，降低了对市场的管制程度，为各类主体自由地进行经营和交易提供了制度保障。回顾我国宪法经营自主权条款的发生史，私营经济和个体经济等非公有制经济从来都不是计划经济的组成部分，原本就不受也不应受到计划经济的干预，其当然享有经营上的自主权；城乡集体经济组织属于劳动群众集体所有而非国家所有，能够较为自由地开展生产和经营。

营业自由应作为“视同基本权利的权利”纳入基本权利序列中。基本制度并未影响宪法总纲中营业自由主观权利的性质判别，而且强化了其自身作为客观价值秩序以及国家保护义务的功能发挥。营业自由覆盖营业活动的事前、事中和事后全过程。其保护范围及于小商贩和法人，但排除国有独资、控股和实际控制的企业。国有资本如果对参股的非国有企业未形成控制或未产生重大影响，则认定该企业享有营业自由。营业自由难以通过商法获得充分保护，有必要从部门法问题上升为宪法问题。

本文原题为《营业自由作为基本权利：规范变迁、宪法依据与保护范围》，刊于《中国法律评论》2020年第5期思想栏目（第84—98页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系国家社会科学基金项目“我国国家权力配置的功能主义原理研究”（项目号：19BFX041）的阶段性成果。

问题的提出

2018年是改革开放40周年。40年前的1978年，党的十一届三中全会重新确立了解放思想、实事求是的思想路线；全国人大对1975年宪法作出全面修改，从法律上结束“文化大革命”秩序，建立新时期的法律秩序，为对内改革和对外开放的启动提供了稳定的宪法环境。

值得注意的是，“改革开放”的表述并没有出现在1978年宪法和1982年宪法中。直至1993年，宪法修正案第3条和第7条分别将“坚持改革开放”“实行社会主义市场经济”写入序言，“改革开放”作为一项国家任务始得到宪法确认。

然而，这并非承认1993年宪法修改以前，改革的价值意涵在宪法中缺失。如果将前改革开放时期的“计划国”模式作为参考系，那么改革的目的，就是通过调整政府管理体制，理顺和完善中央与地方的关系、国家与社会的关系以及政府与市场的关系。而这其中，又以政府—市场关系的革新为核心。因此，1988年通过宪法修正案第1条对私营经济的规定应当视为“改革入宪”的开端。由此，私营经济具有了宪法地位，得到宪法保护。

私营经济写入宪法整整三十年，市场结构愈加稳定，市场环境日趋成熟。现阶段，不论主张“国家为市场而治理”抑或“国家因市场而治理”，根本问题都是解决和实现“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。其中，市场发挥决定性作用的逻辑前提，就是各类市场主体能够平等准入、自由经营、公平竞争；运用宪法化的话语体系，就是充分行使营业自由的权利。

可以毫不夸张地说，私主体营业自由的演进和变化，就是私营经济入宪以来三十年间社会主义市场经济发展的缩影。不过近年来，实践中发生的“亚布力事件”“内蒙古农民收购玉米案”“网约车登记”等公权力对于非公有制经济特别是民营企业营业自由的限制及其引起的合法性争议屡见不鲜，致使“民营经济离场论”的误判甚嚣尘上。

本文认为，既然《宪法》第11条明确规定了国家对非公有制经济的保护义务，亦即保障非公有制经济的合法权利和利益，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，那么任何旨在维护和声援非公有制经济的主张和行动都应回归宪法，并以宪法为依据。如果营业自由受宪法保护，究竟哪些主体享有营业自由？营业自由是否属于基本权利并具有明确的宪法依据？

有鉴于此，本文聚焦“营业自由”这一基本语词，考查营业自由在宪法条文上的变迁，寻找营业自由的规范基础，界定营业自由的基本权利性质，并勾勒营业自由的保护范围，依循基本权利限制的思考框架，对营业自由限制问题展开初阶研究。

经济自由的宪法变迁

营业自由在中国语境下具有一定的特殊性。研究中国宪法上的营业自由，离不开对社会主义制度下经济体制改革发生史的探讨。中国对经济发展模式的选择经历了长时间的探索、徘徊与尝试；与此相对应，公民和法人的经济权利和自由也经历了复杂而漫长的过程。新中国成立初期，为了尽早恢复经济建设，国家实行新民主主义经济制度，资本家、民族工商业者、手工业者和小商业者在经营从业上并未得到来自公权力的过多限制，国营经济、合作社经济、个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济五种形态并存。

20世纪50年代中期，社会主义改造完成后，公有制建立，国家开始实行计划经济体制，个人在经营和就业方面不存在自由空间，一切听从分配。“文化大革命”期间，国家陷于宪法危机中，政府处于瘫痪状态，社会发展停滞不前，政治运动取代经济建设成为主要任务，使自由毫无立足之地。而后，从70年代末起，中国开始由计划经济向市场经济过渡，国家的经济职能发生了重大转变。国家对经济的管制程度降低，公民获得了越来越多的经济上的自由。

作为明确国家制度和公民权利的根本法，宪法如实而清晰地记录着上述变化。因而，通过梳理新中国成立以来我国宪法中有关经济制度的条款及其演进，能够准确把握经济自由，特别是营业自由的国家态度及其脉络。

（一）1954年宪法有关经济制度的规定

1954年宪法在序言中明确地阐释了社会主义工业化和社会主义改造作为“国家在过渡时期的总任务”。这意味着在“一化三改”实现前，各种经济形态是并存的，只是国家对不同经济形态的态度有所不同。在工业化和“三大改造”的总目标下，除国家对国家所有制和合作社所有制下的经济实体予以严格管控外，其他主体、特别是资本家的生存发展既得到保护，也受到限制。

国家对不同经济形态采取不同的管制政策，特别是对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，说明这一时期国家发展资本主义经济的目的在于充分发挥其在国计民生中的积极作用，使新中国的经济尽快走出百废待兴的缓冲期，人民群众的生产生活得到恢复。在此背景下，经济环境相对自由的局面注定是转瞬即逝的。

（二）1975年宪法和1978年宪法有关经济制度的规定

“文化大革命”期间乃至“文化大革命”结束后的几年时间里，由于国家在意识形态上坚持社会主义是公有制经济、计划经济，对于经济生活无论在宏观上和微观上都进行着极为严格的管控。

一方面，在城市经济中，1978年宪法强调国营经济的绝对领导地位，规定“国营经济即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的领导力量”（第6条第1款）；“国家禁止任何人利用任何手段，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益”（第8条第2款）。

另一方面，在农村经济中，国家仍然没有摆脱“一大二公”的错误思想，对农民的自主经营持相当负面的态度。例如1978年宪法规定“国家允许非农业的个体劳动者在城镇或者农村的基层组织统一安排和管理下，从事法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动”（第5条第2款第1句），“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜”（第7条第2款）。这些条款实际上否定了公民在公有制以外自主从事经济活动的可能，也没有承认实践中既已出现的私营经济的合法地位。

（三）1982年宪法有关经济制度的规定

现行宪法及其历次修改，除去序言中有关指导思想等意识形态的内容，主要集中于总纲的各项经济制度条款。虽然国家对于经济生活的态度在干预与自由之间、“管”与“放”之间摇摆反复，但是市场经济和经济自由终究得到了宪法的正面评价。下表梳理了1982年宪法及其前四部修正案的经济制度条款（2018年宪法修正案未作相关修改），揭示经济由计划向开放转变的趋势。

总体而言，新中国成立以来，特别是改革开放四十年来，资源配置从计划主导到市场起决定性作用，政府调控从微观到宏观，经济自由从全面被否定到基本被肯定，这些现象的背后有着一条共同的线索，就是国家职能的转变。国家在经济领域的“抓大放小”，也为市场主体自由地进行经营和交易提供了制度保障。

营业自由的规范依据

我国宪法不存在“营业”或者“营业自由”的表述，因此营业自由不是一项独立的基本权利。由于包括宪法在内的所有法律都有待解释，如欲使营业自由获得宪法上的保护，应优先考虑从我国宪法明确列举的条款中寻找其价值意涵，并依据文本作出保障某项权利的解释方案。在我国宪法中，第42条劳动权条款、第35条结社自由条款、第13条财产权条款、第16条和第17条经营自主权条款都在一定程度上具有导出营业自由的可能性。下面分别对上述四个条款进行考查。

（一）劳动权条款

《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”有学者将营业解释为劳动的一种形式，认为随着劳动的形式由就业扩展到营业，劳动权的内容也随之由就业权扩展到营业自由。这种观点虽然肯定了作为劳动权主要内容的就业权与营业自由在自由选择上的相似性，却忽视了劳动权条款本身的文义射程和背后的国家伦理。劳动权在我国宪法中具有特殊意义，相关表述在宪法中多达二十余处。而宪法第42条规定的劳动权仅仅是作为基本权利的劳动权，是宪法劳动权规范体系的一部分。因此，必须基于体系解释得以准确定位劳动权的宪法价值。

根据宪法序言和总纲的规定，我国由工人阶级领导，并以工农联盟为基础；社会主义建设必须依靠工人、农民和知识分子。彭真曾指出：“把知识分子同工人、农民并列，是从劳动方式上讲的。”据此可以认为，劳动在我国制宪过程中始终是作为一种重要的承认技术而存在的，进以区分人民民主专政下的劳动者和剥削者，并定义社会主义宪法上的“人”。换言之，在现行宪法下，劳动者被特定化为工人、农民和知识分子，而非公有制经济人士、特别是按照生产要素参与分配的非公有制经济人士被排除在劳动者的概念之外。

中共十六大报告指出：“在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者。”

本文认为，“劳动者—建设者”的区分主要体现为一种政治判断，不具有规范意义。因为《劳动法》调整的是用人单位同劳动者形成的劳动关系。结合立法目的，其保护范围的划分标准并非所有制成分，而是劳动关系的主体。无论是劳动者还是建设者，同样享有劳动的权利，同时受到宪法劳动权条款的保护。结合前面的体系解释，纳入第42条保护范围的“公民”应进行类型化，他们既包含了知识分子在内的工人阶级和广大农民，又包含了与用人单位形成劳动关系的劳动者。而与劳动者处于对立地位的、被劳动权排除在保护范围之外的私营企业、个体经济组织等用人单位才是营业自由的权利主体。

对此，有观点认为，以劳动法为基础、以劳动关系为视角界定宪法劳动权的内涵陷入了一种“逆向推导”“以劳动法解释宪法”的逻辑误区。然而，法律对宪法承担具体化义务的作用，在于通过立法认识和形塑包括基本权利在内的宪法具体内涵。而合乎宪法的具体化结果则是对宪法价值的关照和落实，宪法应予以充分尊重。

德国基本法第12条第1款规定了职业自由。能否从中进一步导出营业自由，通说及实务均持肯定见解。我国宪法没有直接设定职业自由，却可以经劳动权条款推衍出来。公民有劳动的权利，当然享有《劳动法》第3条规定的平等就业和选择职业的权利。这不仅体现了“有权平等地参加社会劳动，享有平等的就业机会，并排除国家公权力的干预”的劳动权的权利属性，而且凸显了“个人在其选择的职业中利用、保留以及放弃就业机会的决定都受到保护”的职业自由的规范价值，从而将职业自由解释为劳动权的一个侧面。随之产生的问题是，可否从职业自由中推导出营业自由的内容？

本文持否定态度。原因在于，在中国宪法下，职业自由和劳动权都兼具自由权和社会权属性。就其社会权属性，《宪法》第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”事实上，国家通过立法建立的劳动保障制度、劳动安全制度和最低工资制度等劳动制度，无疑是一种社会义务，构成了对非公有制经济主体自主经营的限制，与营业自由所追求的财产利益最大化目标存在矛盾。

此外，非公有制经济主体作为营业自由的保护对象，不仅包括企业法人，而且包括从事个体经济和自由职业的公民。但显而易见的是，企业法人无论如何都不能被解释为《宪法》第42条下的“公民”。因此综合上述讨论，营业自由难以将劳动权作为规范基础。

（二）结社自由条款

由于企业法人可以理解为基于共同目的而自愿形成的，具有时间上和组织上的稳定性和共同意志形成机制的经济组织，因此认为企业法人的成立和结社自由之间存在关联性是十分自然的。《德国基本法》第9条规定：“所有德国人均享有结社的权利。”在一般情形下，结社自由被认为是维护政治自由的基本权利和对言论自由的“补充性保障”，代表了现代共同体中公共舆论和政治意愿的预备形成，但是这一基本权利并不仅限于“强调自由在公共意见的形成和在引导民间力量以确保民主制度正常运作方面起到的重要的作用”。

换言之，基本法下的结社自由兼具政治性和经济性的内涵。它同时保障建立、加入和远离私法团体的自由，以及私法团体的自治和存续，堪称“社会和经济制度的基石”。

我国宪法涉及结社自由的内容规定在第35条。应该承认，结社自由当然为公民个人的非政治性结社活动提供保护，但是如果以结社自由作为营业自由的宪法基础，存在明显的局限性。结社自由无法为营业自由提供充分而无间隙的保护。因为在宪法秩序下，只有政治性结社自由构成结社自由的核心和基础，非政治性结社自由的重要性要远远小于政治性结社自由；相应地，宪法给予非政治性结社自由的保护程度就要远远低于政治性结社自由。

在同等条件下，对非政治性结社自由的保护只能停留在概念本身，无法触及其内涵和外延。而“结社”的原初意义是公民得以自由地建立并加入社团组织并免受干预。也就是说，结社自由恐怕并不能为除企业法人成立和解散以外的其他经济性结社活动提供不受限制的保证。

然而，经营、交易等运作和存续行为恰恰是营业自由的重要内容。此外，个体工商户等非组织商人的经营行为和交易行为本来就无须以结社为要件，那么他们对于基本权利的主张和请求非结社自由所能涵盖。因此，即便承认结社自由和营业自由在权利主体的准入和退出上存在些许重合，但结社自由并不能从根本上成为营业自由的规范依据。

（三）财产权条款

宪法上的财产权概念具有开放性，它包括却不限于所有权。不过，不论宪法财产权的保护范围如何扩张，所有权作为宪法财产权核心内容的事实始终没有发生变化。占有、使用、处分、收益既是所有权的权能，也是财产权的旨归。基于此，我国台湾地区“司法院”第514号大法官解释认为，生产、交易以及处分商品属于营业活动的自由，受宪法财产权保障。同时，黄越钦大法官在不同意见书指出：“营业自由权与财产权同出于一源……财产权之内容不外乎所有与经营两大项目，营业自由权则是实现财产权内容之方法。”

事实上，上述结论也可以理解为：个人的工作已经在一定程度上替代了传统意义上的财产权，成为新的生存保障与生活形成基础的一部分。这似乎预示着财产权构成营业自由的宪法依据具有高度盖然性。不仅如此，我国宪法修正案第22条将第13条财产权条款中“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的表述修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，目的是明确国家对全体公民的合法私有财产都给予保护，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。而作为营业活动物质基础的生产资料、特别私人的生产资料落入宪法财产权的保护范围，也为营业自由以财产权作为规范基础提供了初步证明。

然而，本文并不赞同通过财产权条款导出营业自由的教义学路径。理由有三：

第一，营业不属于财产权的保护客体。暂且抛开“分配和协调社会利益”“形塑社会秩序”的社会义务不谈，财产权在“私使用性”上的基本功能是保障个人在财产法领域的自由空间，使个人形塑自我负担的生活成为可能。换言之，财产权旨在保障个人排他地、自由地甚至恣意地支配和处分财产。在德国基本法中，与第12条保护职业行为本身不同，第14条财产权条款侧重保护职业活动所创造的财富，即经济活动的结果。进一步来说，德国基本法对职业自由本身和职业活动所创造的物质结果的保护需要援引不同的基本权利。如果公权力干预职业自由，则适用德国基本法第12条；如果公权力干预现有财产的占有和使用，则适用基本法第14条。概言之，取得财产的行为，不同于已经取得的财产。

由此，财产权可以理解为仅仅保护权利主体已经取得的法律地位，也就是已经存在的权利和财产现状。具体到营业领域，只有是能使营业机构获得具体“经济价值”的营业体的“实质存在”，才是宪法财产权的保护对象。与此相反的是，在市场经济当中，直到合同双方基于充分的意思表示达成合意，否则经营和交易都存在很大的不确定性。因此营业不属于“现有财产”，而是面向未来的预期收益、赢利机会（Chance）和获利期望（Erwartung）。更何况“企业的价值不仅仅是其拥有的物品和权利的总和”，它远远超过财产所能定义的范围。综合上述讨论，不能认为营业属于财产权的保护客体，因此营业自由也难以落入财产权的保护范围。

第二，“生活资料—生产资料”的划分标准对营业自由的保护存在局限。立足于财产权条款，生活材料和生产材料的二分有利于实现市场经济条件下社会财产从生活资料向生产资料的转化。生产材料是营业自由的物质基础，但在一定情况下想要将其从财产中区分出来并不容易。因为同一物体往往兼有生产和生活两方面用途，到底构成生活资料还是生产资料只能取决于实际用途。所以在经验世界当中，营业自由的保护范围究竟及于何种财产存在困难。

此外，生活资料和生产资料在财产权的保护程度上也存在差异。这种差异是由以公有制为主体的基本经济制度决定的。正如胡锦光教授所言：“我国宪法保护私有财产的核心在于保护公民对生活资料的充分享有。社会主义国家之所以在经济制度上建立生产资料公有制，就是为了防止生产资料私有制所带来的对劳动者本来应得的生活资料的剥削，重视的是公民享有生活资料的质；同时我国现阶段之所以要承认非公有制经济的合法地位，也是为了解决生产力水平与人民生活需要之间的矛盾，从而更好地促进公民在生活资料上的丰富，重视的是公民享有生活资料的量。”

第三，财产权的征收和征用不利于营业自由的保障。《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”前文已经证立，财产权保护的是营业活动创造的物质财富而非营业本身。那么，如果财产权的辐射空间得到扩张，并将经济活动结果以外的营业活动纳入其保护范围，公权力就有可能以公共利益之名对私主体的经营行为进行事实上的征收或者征用，从而对营业自由造成不当干预。总之，财产权作为营业自由的宪法依据同样是不适当的。

（四）经营自主权条款

我国宪法存在直接承认企业有权自主开展经济活动的表述。《宪法》第16条第1款规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”第17条第1款规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”这两条被统称为经营自主权条款。但即便如此，仍不能明确营业自由一定能够落入经营自主权的保护范围。因为通过文义解释，一方面，受制于国有企业的地位和功能，其享有的经营自主权是否相当于基本权利是值得怀疑的；另一方面，国有企业和集体经济组织是公有制经济的组成部分，而将非公有制经济成分排除在经营自主权之外显然是不正当的。

不过除此之外，经营自主权还具有独特的规范面貌——它不仅位于总纲的经济制度框架中，而且存在难以忽略的历史图像。正如拉伦茨所言：“法律的意义脉络……促成个别法律规定间事理上的一致性。”“法律解释的最终目标……只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，……才能确定法律在法秩序上的标准意义。”36据此，本文主张运用体系解释和历史解释的方法，尝试对经营自主权与营业自由的关系进行界定。

放眼域外法制，营业自由作为一项法概念，具有鲜明的历史性。自中世纪以来行会制度（Zunftwesen）的存在，始终限制着欧洲工商业者的营业自由。直到18世纪自由主义兴起后，国家才逐渐退出经济活动，营业才逐渐摆脱行会的干预。在此背景下，北德意志邦联（Norddeutschen Bund）于1869年制定《营业法》（Gewerbeordnung）并明确营业自由的权利属性。此后，营业自由一直被作为一项重要的经济基本权利而受到宪法保护。

可见，营业自由是国家和行会限制商业活动这一特定历史条件下的产物。而进入20世纪中叶后，各国市场经济体制愈加成熟，各种私主体能够自由而不受干预地开展商业活动和经营行为早已成为不争的事实，营业自由已经失去了受到宪法特殊保护的必要。基于此，“二战”后制定的德国基本法未设立单独条款保护重申对营业自由的保障，而是将其纳入第12条第1项职业自由的保护范围。

反观我国，受计划经济体制影响，营业自由的权利属性在现行宪法颁行之初体现不明显，经历了一个渐进的过程。通过前文梳理得知，根据1982年宪法的规定，国营企业和集体经济组织的经营自主权是附条件的，即国营企业必须满足“服从国家统一领导”和“全面完成国家计划”这两个前提，集体经济组织必须“接受国家计划指导”。此后，1993年宪法修改确立国家实行社会主义市场经济，修正了有关经济制度的一系列宪法规范。

其中，经营自主权条款不仅取消了国家计划的限制，而且作为其权利主体之一的全民所有制企业的性质也实现了从国营到国有的变更。国有企业的诞生改变了原来国营企业国家所有、国家经营的基本状态，使所有权和经营权出现分离，国有企业获得了相对独立的、自主的经营权。而全民所有制企业经营自主权的从无到有，必须得到宪法的承认和保护，防止宏观调控外的国家干预侵犯其经营自主权。正因如此，宪法才特别强调国有企业以及集体经济组织的经营自主权。

与之相对应，私营经济和个体经济等非公有制经济从来都不是计划经济的组成部分，原本就不受也不应受到计划经济的干预，其当然享有经营上的自主权，而无须由宪法规定。这也证明区分国有企业的经营自主权和非公企业的营业自由是必要的。同时，《宪法》第11条和第15条的变迁史也揭示，非公有制经济从“公有制经济的补充”到“市场经济的重要组成部分”，市场调节从“辅助作用”到“基础性作用”再到“决定性作用”，都隐含着对广大市场主体经营自主价值的维护和诠释。

此外，城乡集体经济组织属于劳动群众集体所有而非国家所有，集体企业可能承担一定社会职能，但不具有国家职能，能够较为自由地开展生产和经营，与国有企业存在本质区别。根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政机关侵犯公民、法人的经营自主权属于行政诉讼受案范围。有学者统计，在提起经营自主权行政诉讼的主体中，集体企业和民营企业占据绝大多数；仅有为数不多的案件以国有企业为原告，法院均以不同理由驳回起诉。此外，一个不可忽略的事实是，改革开放后，私营企业的产生并非呈现出“忽如一夜春风来”的景象，而是经历了身份过渡，即一部分从个体工商户发展而来，另一部分通过集体企业或国营企业转制而来。

尤其是经过改制的私营企业，继承了原乡镇企业和国有集体中小企业的权利义务，其中当然包括了国有企业和集体经济组织享有的、受宪法保护的经营自主权。对此，全国人大法工委在《宪法》第16条释义中明确提出，国有企业被非国有资本并购或者与它们合资合作的，其经营自主权分别依照公司法、三资企业法等法律的规定行使。在这一历史脉络和时代特征的铺垫下，私营企业援引《宪法》第16条第1款和第17条第1款主张营业自由就具有了正当性。因此本文认为，集体经济组织和非公有制经济主体的经营自主权，就是营业自由。

营业自由的基本权利属性

经过对经营自主权条款的解释，营业自由具备了宪法规范基础。根据我国宪法的条文序列，经营自主权条款并不位于基本权利章内，因此尚不能直接认定营业自由落入基本权利的保护范围。那么，营业自由是一种怎样的宪法权利？它能否受到基本权利的保护？

（一）营业自由作为“视同基本权利的权利”

基本权利体系从来都不是封闭的，它具有天然的开放性。特别是在“人权条款”入宪后，基本权利体系的开放性特征获得了实定法的认同，进而补充了特定基本权利在覆盖领域上的潜在漏洞，基本权利的规范领域由此被广泛拓展。营业自由的内涵十分丰富，涉及人在经济生活中的一切内容。不仅人格尊严的生成和发展要以经济上的生存为前提，而且经济活动的自由为包括政治权利在内的其他基本权利提供物质保障。

对于这一点，主管部门也有着清晰的认识。市场监管总局曾指出：“从事经营活动的权利（行商权）并非源自于授予，而是一项代表了自由意志的基本权利。”因此可以认为，营业自由对公民基本权利的实现具有重大意义，是人之为人所应享有的权利。在此情形下，生命权和迁徙自由等宪法尚未列举的权利，以及财产权、营业自由等宪法虽已列举但未明确置于基本权利章的权利，都可以通过“人权条款”获得基本权利的资格。那么，规定在宪法总纲中的营业自由也应作为“视同基本权利的权利”纳入基本权利序列中。

（二）经济制度作为营业自由的客观价值秩序

鉴于营业自由在宪法结构中所处的特殊位置，有观点将《宪法》第16条和第17条称为“企业制度条款”。我国宪法的总纲章节主要规定了国家的根本任务、基本制度和基本政策。那么，国家政策和基本制度具有的纲领性、原则性和抽象性特征，是否在效力上与一般的宪法规范相区别，能否削减位于总纲中的基本权利的功能，可否视为基本权利的保护依据，都是值得讨论的问题。对此，郑贤君认为，国家政策是纲领而不是规范，是原则而不是规则，内容模糊而不确定。作为政策指导原则，它无法像一般规范对国家机关产生强制拘束力，不具有法与规范的性质，实际上否定了总纲当中基本权利的规范效力。

巧合的是，有关宪法中国策和国家目标条款的效力问题，最初源于德国学者对于《魏玛宪法》所规定的基本权利条文是否具备直接创设基本权利的效力的探讨。以安许茨（Gerhard Anschütz）和施密特（Garl Schmitt）两位宪法学家为代表的“方针条款”（Programmsatz）概念，即把方针条款视为对立法者不具有拘束力的指示，在魏玛时期一度盛行，却在进入基本法时代后遭到了全盘性检讨和否定。

基本法颁布后，德国学者提出“宪法委托”（Der Verfassungsauftrag）用以取代方针条款，探讨的范围也不再局限于基本权利，而是扩展至基本原则和目标任务，从而解决宪法的抽象规范与立法机关的具体化义务之间的关系问题。通说认为，宪法仅作原则性规定，并委托其他国家机关（主要是立法机关）通过特定的、细节性的行为予以贯彻执行。至此，问题的关键不再是宪法中国策和国家目标的规定有无效力的问题，而是包括立法在内各国家机关如何具体化的问题。

回到中国宪法的讨论上来。本文承认，我国宪法的总纲部分的确体现了高度的政治性和宣示性，甚至包括了一定的意识形态性。不过这种判断与认定总纲部分具有规范性之间并不矛盾，不能据此轻易否定总纲条文的宪法效力。如若不然，非但位列于总纲部分的基本权利将无法获得有效保障，而且将导致宪法规范的效力空间不断坍缩，并最终掏空包括人民民主专政、社会主义制度、公有制在内的中国宪法的本质内容和核心要素，紊乱宪法结构。

肯定宪法总纲具备法律效力的理由在于：其一，总纲相当于宪法典乃至整个法体系的总则和一般规定，位于宪法正文的第一部分，对于解释宪法正文中其他内容的规范意旨具有不可替代的作用。具体宪法制度和权力关系都是根据总纲规定的原则和程序确立的。其二，宪法总纲的制定、通过、修改和解释程序与宪法文本其他部分的相关程序是完全一致的。而且我国现行宪法颁布实施以来，总纲部分经过了频繁、反复修改。

可以认为，总纲规定的国家基本制度和基本政策是对既存事实的认定，实际上是一种确认性的法规范。这样，基本制度进入规范体系后，就变为确定性的规则，虽有“政策外衣”，但本质上已转化为具体规范，被纳入宪法解释的具体范畴之中。

然而，即便得出总纲具有宪法效力，基本制度和基本权利从表面上看仍然存在不同面向。我国台湾地区学者李震山主张，如果人民的基本权利规定在某项基本国策条款之中，那么其与列于基本权利章内的基本权利的保护范围的重叠部分，可以直接作为基本权利的规范依据；反之，如果基本国策规定涉及宪法未列举的基本权利，就表示宪法有意消减其作为基本权利的主观防御权功能。

营业自由作为宪法未列举的基本权利自不待言，那么基本经济制度之下的营业自由能否构成一项完整的基本权利？就宪法委托与基本权利的关系，不同学者存在不同认识。如德国学者温霍尔茨（Ekkehard Wienholtz）认为，基本权利构成一种宪法委托。依据德国基本法第1条第3款的规定，基本权利条文一部分属于由立法者履行的宪法委托，即立法委托（Gesetzgebungsaufträge），一部分属于由行政机关和司法机关履行的宪法委托，即宪法训令（Verfassungsdirektive）。

我国学者张翔认为，宪法总纲中规定的财产权和经济活动的自由应被纳入基本权利的范围。王锴则提出，国家目标规定与基本权利构成一种对立关系。国家目标是一种纯粹的客观法规范，无法从中得出个人的主观权利。基本权利虽然也具有客观法效力，但它首先是一种主观权利。

本文认为，仅凭国家制度条款的确难以导出基本权利，不过同时也要正视所有制在我国宪法规范中的整体性和特殊性存在。

一方面，结合前文对1982年宪法及其修正案的梳理，可以看出，非公有制经济主体和集体经济组织的权利及其制度保障之所以被规定在总纲章节，并非其呈现的客观法性质，而是因为公有制经济和非公有制经济从来“都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础”，二者不可分割。“生产资料公有制”以及“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”作为经济制度的核心内容应当规定于总纲中。

另一方面，作为国家目标的非公有制经济虽然是直接指向国家义务的客观法规范，但同样设定了国家应保障的法益，从而辐射“国家—个人”或“个人—个人”间的法律关系。换言之，位列于总纲章节的营业自由，其意义和作用要远大于位列于基本权利章中的营业自由。同理，总纲中公共财产与私有财产之间的关系也可以得出一致的结论。

巧合的是，历史上的宪制性文本中也曾出现过一个条文同时具有基本制度和基本权利“两个身体”的情形。例如，《中华民国训政时期约法》第37条和第38条分别规定了“人民得自由选择职业及营业”“人民有缔结契约之自由”，但都位于“国民生计”一章中；《魏玛宪法》“德国人民基本权利与义务”篇，除列举基本权利和基本义务外，还规定了法律保留（第114条）、刑法不溯及既往（第116条）以及国家对人文和自然景观的保护义务（第150条），兼有国家目标、立法委托、制度性保障和其他象征性规定。此外，陈新民还援引《中华民国宪法》“基本国策”章第160条第1项有关基本教育免纳学费的规定，主张直接赋予人民请求救济的公法权利。

营业自由作为一项基本权利，应当具有主观权利和客观法的双重性质。具体来说，一方面，前文针对经营自主权条款的体系解释和历史解释，不仅推导出了营业自由的价值意涵，而且这种解释路径同时揭示了营业自由所具有的主观防御权侧面。另一方面，从文义本身出发，《宪法》第11条事实上赋予了国家针对非公有制经济的保护义务，也就是既要保护非公有制经济的合法权益，又要鼓励、支持、引导非公有制经济的发展。

对于后者而言，这种保护义务要求国家为营业自由的实现“提供实质性的前提条件”，主要包括：以民商法、企业法、税法等作为框架建构营业制度，提供制度性保障；组织建立或引导设立工商业联合会、商会和行业自治团体，确定商事仲裁、诉讼等司法救济途径，提供组织和程序保障；营造公平和自由竞争的市场环境，保护经营主体免受来自第三方的侵害。于是，国家对于非公有制经济的保护义务在此转化为营业自由的客观价值秩序侧面，经济制度和经济政策也就同时具备了营业自由的客观法内涵。

概言之，基本制度和基本政策不仅没有影响到总纲营业自由主观权利的性质判别，而且强化了其自身作为客观价值秩序以及国家保护义务的功能发挥。进一步讲，由于较之于国家制度的规定，基本权利蕴含的宪法价值更具永恒性，那么就应当将国家制度融入基本权利教义学，在设计国家制度和制定国家政策的同时作基本权利层面的考量。

营业自由的保护范围

（一）营业自由的内容

在计划经济时期，国家对经营自主权有着明确列举。根据《全民所有制工业企业法》规定，它主要包括了生产计划权、产品销售权、物资采购权、拒绝摊派权、联营和投资权等。当然，随着治理能力提升和市场化程度提高，对营业自由的理解实现了从“法无授权不可为”到“法无禁止即自由”、从正面列举到负面清单、从一般禁止到非禁即入的转变。

基于营业自由在市场经济中的重要地位，既有观点基本上都认同营业自由覆盖营业活动的事前、事中和事后全过程，即准入自由、经营自由、退出自由。此外，结合《宪法》第6条确立的公有制主体地位，营业自由还应当包括民营企业、集体企业与国有企业受到平等对待。

《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》提出，要保障各类市场主体机会平等、权利平等、规则平等，营造良好营商环境。具体而言，平等对待主要是制度中立，除负面清单所列事项外，公权力应当建立平等的准入制度和中立的竞争制度，反对因企业性质的不同而设置不同的规则。

（二）营业自由的主体

认定营业自由的基本权利属性，意味着营业自由可以由人民普遍而共同地享有，而非特定商人和工商业者的特权。不过商法理论认为，只有在商事法律关系中从事经营行为（营业行为）的主体方为商主体。

因此，营业自由这项基本权利不论由谁享有、如何行使，都应当首先经过商法对宪法规范的具体化，特别是对营业自由主体的类型化，使公法权利主体在具象化的商事法律关系中转换身份，从政治国家进入市民社会，以更好地适应私法秩序，参与商事活动。同时，部门法的具体化工作应当能动地回溯宪法文本，严格贯彻宪法价值的落实。

1.小商贩

我国商法理论将商主体大致分为商法人、商合伙、商中间人、商辅助人和商个人五类。其中，唯有对商个人的范围尚存在异议。这些异议集中体现在有关小商贩合资格性的讨论上。根据李建伟的概括，小商贩是指“未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等开放公共空间从事小规模商业的经营者”。否定小商贩具有商主体资格的理由在于，小商贩未进行工商登记，无固定的经营场所，属无证无照经营，其经营行为不符合商法对于营业的界定。

此前，在实践中，被城市综合管理部门和市场监督管理部门等执法机构作出行政处罚的小商贩屡见不鲜。然而，即便在经济体量上小商贩与企业不具有比较的必要，在个体数量上的差距却难言悬殊。既然营业自由构成了公民的基本权利，就意味着国家应当基于平等原则，对不同类型、不同规模的经营主体提供相同程度的保护。

本文注意到，自《无证无照经营查处办法》取代《无照经营查处取缔办法》施行以来，许多地方省市在制定或修改城市综合管理条例、市容和环境卫生管理办法过程中，依照《无证无照经营查处办法》第3条的豁免规定，允许小商贩在一定条件下销售农副产品和日常生活用品，从事便民劳务活动，对其营业自由的主体资格予以合法化。

2.法人

在传统商法中，商人是由自然人派生的法律人格，在权利属性方面体现了自然人的特征。不过随着经济的发展，仅仅以自然人及其派生形态作为经营主体已远远不符合现代经济对市场主体的形态要求。包括公司、合伙乃至个人独资企业在内的经营主体已不能理解为一个个单个的权利主体，也不能轻易认定为多个权利主体的集合。显然，商事主体已经成为一种具有独立法律人格的组织形式。但囿于我国宪法对基本权利主体限定于公民，似乎难以援引规范直接承认法人具有营业自由的主体资格。

有关法人能否主张基本权利的问题，域外公法理论的观点是颇为一致的。《德国基本法》第19条第3款规定：“基本权利依其性质也可适用法人的，即适用于国内法人机构。”依德国学者施托贝尔的理解，法人是否能够享受基本权利保护，以及在多大程度上享受基本权利保护，取决于所主张基本权利的性质。

具体而言，一方面，营业自由以及其他经济自由在一定程度上可以视作集体权利，即只有在集体中才能行使，或者至少个人的行使不足以覆盖其全部保护领域。这样，人合公司就可以享有基本权利。另一方面，在工业化之后的经济条件下，如果不在个人范围以外聚集资本，很多经营活动都不可能进行。在此意义上，经济基本权利对法人产生效力。日本通说和判例亦认为，基本权利依其性质适用于法人，法人享有基本权利的程度不能同于自然人。

其中对于法人的经济自由，基于“确保人权之实质性公平的社会国家”理念，就应当允许对法人施以比自然人更为广泛的积极规制。我国台湾地区学者则认为，由于法人活动的结果都归于自然人，因此宪法关于人权保障的规定，在性质许可的范围内也适用于法人。不过私法人是否可以主张基本权利，应视个别基本权利内容是否与自然人具有可分离性。此外，美国法院自1882年以后就一直不断地认定公司就是美国宪法第14修正案意义上的“人”，从而扩大对公司的宪法保护。

前文提到，基本权利体系具有开放性。这种开放性不仅意味着营业自由等位于基本权利章外的权利被纳入基本权利范围，而且意味着这些“视同基本权利的权利”在具备基本权利资格的同时，还体现出不同于基本权利章内的基本权利的特征。作为营业自由宪法依据的经营自主权条款由于位于我国宪法第二章之外，因此并不受到章名对于基本权利主体资格的限制，其保护范围当然及于法人。

3.国家出资企业

在明确法人具备营业自由的主体资格后，仍有必要进一步作类型化区分。一方面，法人当中的私主体和公权力机关是否受到营业自由保护，结论显而易见，无须过多赘述。另一方面，虽然《宪法》第16条赋予国有企业自主经营的权利，但国有企业的经营自主权和非公有制经济主体的经营自主权是两个不同层次的问题。因此处于市场主体和公权力机关、政治系统与经济系统交叉地带的国有企业能否落入营业自由的保护范围，是值得讨论的。至于国有企业的定义，规范上存在多种解释。

综合各种方案，并结合法律实践，本文以其中位阶最高、生效最晚的《企业国有资产交易监督管理办法》为依据将国有企业类型化为国有独资企业和国有独资公司、国有控股企业和国有实际控制企业、国有参股企业，并考查不同类型国家出资企业对营业自由的适格问题。

首先是国有独资企业和国有独资公司。国有独资企业即根据《全民所有制工业企业法》设立的全民所有制企业，目前正进行公司制改革。国有独资公司是指国家单独出资、由国有资产监督管理机构（国资委）履行出资人职责的有限责任公司（《公司法》第64条）。国有独资企业和国有独资公司具有公权力性质，不宜认定为基本权利主体。

原因在于，国有独资公司（企业）的出现虽然实现了所有权与经营权的分离，但其经营权依然以国家所有权作为前提和基础。根据公司法的规定，股东大会是公司的权力机构。但国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权（《公司法》第66条）。包括国有独资公司（企业）在内的国有企业，其经营权的自主性特征并非对抗国家所有，而是旨在避免计划经济时代国家对国有企业的全方位干预重蹈覆辙。

同时，政府得以通过其出资的市场主体以另一种方式参与到经济活动中，发挥经济调节的作用。但这种介入并不是私人自治的反映，而是着眼于公共利益特别是国家任务的实现。所以，不能只因为国家任务的企业化甚至是私法化而否认公权力的行为性质。进一步而言，国有独资企业和国有独资公司是国家从事经济活动的工具，是派生的国家权力。在此基础上，如果承认两者具有基本权利主体资格，不但加剧市场上的经济竞争并构成对企业家的实际侵害，更与宪法保护基本权利的本来意旨产生冲突。

其次是国有控股企业和国有实际控制企业。根据《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，国有控股企业和国有实际控制企业包括了以下三种情形：（1）政府部门、机构、事业单位、国有独资公司（企业）、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（2）国有独资公司（企业）、国有全资企业以及国有控股企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（3）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业（第4条）。

从公司治理角度看，在这些企业中，国有成分通过股权比例行使相应的表决权，决定高级管理人员的任命、重大交易和重大事项；从行业领域角度看，这些企业多处于重要行业和关键领域，主业经营的项目维系着国家安全和国民经济命脉，其目标依然是服务于国家任务和国家战略，优先考虑社会责任和社会效益，同时实现社会效益和经济效益的统一。因此，国有控股企业和国有实际控制企业也难言享有营业自由。否则，如果这些企业以非国有资本或者非国有资本出资人以其出资为由主张营业自由，会造成公共目的无法实现的结果，损害公共利益。

最后是国有参股企业（不含国有实际控制企业）。国有参股企业不是国有企业，但同样属于国家出资企业，体现为混合所有制的经济形态。国务院在《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（以下简称《意见》）中提出，要鼓励各类资本参与国有企业混合所有制改革，调动各类资本参与发展混合所有制经济的积极性。

这不仅吸引民营资本、集体资本和外资参与其中，也支持国有资本以多种方式入股非国有企业。与国有独资、国有控股和国有实际控制所不同的是，国有资本以混改形式参股非国有企业，并非旨在通过取得控制权和影响力进而实现国家目的，而是体现在：

其一，实现国有资产保值增值。《意见》提出，允许国有资本参股非国有企业时将部分国有资本转化为优先股。而优先股的本质特征就是股东对利润分配享有优先权而对公司事务无表决权。

其二，合理引导社会资金投向，在前瞻行业和战略产业发挥影响力和带动力。这也契合《宪法》第11条规定的“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”的国家义务。即使《企业国有资产法》第17条第1款规定国家出资企业从事经营活动，应当接受行政机关的管理和监督以及社会公众的监督，承担社会责任，并对出资人负责，但如果主张只要国有资本参与到了企业生产经营当中，不论多寡，被投资企业都要受到国有资本的全方位约束，不仅不符合混合所有制改革的本意，而且将极大消弭非公有制经济发展的信心。因此，根据公司章程的规定，国有资本如果对参股的非国有企业未形成控制或未产生重大影响，也就不会与基本权利保护的本来意旨相冲突，则认定该企业享有营业自由。

结语

在历经“自治法”“国家法”“法典化”若干发展阶段以后，商法所调整的社会关系逐渐超越有限范围的私人关系，与公共秩序产生关联。基于此，政府不再固守19世纪初的“守夜人”角色，而是加强了对于经济社会各领域的管理，以“有形的手”调整和维护市场秩序。公权力介入及其干预，使商法乃至私法很难再为商主体的各项权利提供恰如其分的保护，也使商主体的权利保护有必要从一个部门法问题上升为宪法问题。

在向现代经济转型的过程中，国家能够在多大程度上限缩个人的权限和自由空间，同时又不与自由民主秩序的基本原则相矛盾，始终是一个疑难问题。特别是国家对市场的干预形形色色，有些限制基于社会安全、市场秩序等公共利益的考虑而具备正当性，有些限制则与市场经济的运行机理背道而驰，存在合法性乃至合宪性的疑问。国家干预的目的必须是恢复市场机制，而非代替市场机制。因此，对于经济学、公共行政学以及经济法、商法等部门法学主张的一些具有实效性的干预、管制和限制措施，仍有必要从宪法角度进行检视。

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